TSDJ BUG SCF - 76-834-31-03-003-2019-00167-01-(27-01-2020)

REPUBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BUGA

SALA CIVIL FAMILIA

Magistrado ponente: FELIPE FRANCISCO BORDA

CAICEDO.

Guadalajara de Buga, enero veintisiete (27) de dos mil veinte (2020).

REF: Acción de tutela de MARÍA ENMA CARABALI RODRÍGUEZ contra COLPENSIONES y SOS EPS. Vinculados: ADRES y OTROS Segunda instancia . Radicación No. 76-834-31-03-003-201900167-01. Consecutivo Interno. T-2019-0959

I. OBJETO DEL PRESENTE PROVEIDO Se decide la impugnación interpuesta por COLPENSIONES1 contra la sentencia No. 355 proferida el 18 de noviembre de 20202 por el JUZGADO TERCERO CIVIL DEL CIRCUITO DE TULUÁ en el asunto constitucional de la referencia.

II. DATOS RELEVANTES

1. Lo que la accionante pretende

Pide la ciudadana MARÍA ENMA CARABALI protección constitucional a sus derechos fundamentales “…a la salud, dignidad humana, integridad personal, Mínimo vital, seguridad social, petición…” los cuales considera vulnerados por COLPENSIONES y SERVICIO OCCIDENTAL DE

SALUD S.O.S. E.P.S. S.A.

En tal virtud solicita ordenar a la primera de aquellas entidades “…realizar el reconocimiento y pago de las incapacidades hasta por 180 días contados a partir del día 11 de enero de 2019 a 30 de junio de 2019…”, y a la segunda, “…el reconocimiento de las incapacidades posteriores a los 180 días por la renuencia y demora a practicar el concepto de

2019…”, y a la segunda, “…el reconocimiento de las incapacidades posteriores a los 180 días por la renuencia y demora a practicar el concepto de recuperación (…) hasta que se realice su práctica…” (folio 13, cdo. 1).

1 Folios 84 a 103, cdo. 1 2 Folios 79 fte. a 80 vto., ib.Solicitud de tutela instaurada por MARÍA ENMA CARABALI RODRÍGUEZ contra COLPENSIONES y SOS EPS.

Vinculados: ADRES y OTROS. Segunda instancia. Radicación No. 76-834-31-03-003-2019-00167-01. Consecutivo interno

T-2019-0959

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2. Fundamentos de hecho Relata la accionante que (i) se encuentra afiliada a la seguridad social integral como cotizante, concretamente a COLPENSIONES, y al SERVICIO OCCIDENTAL DE SALUD S.O.S. E.P.S. S.A. para la prestación del servicio de salud; (ii) desde hace ocho ( 8 ) meses sufre de un dolor en un brazo, por lo que “ …fui valorada y me encuentro incapacitada…” con un diagnóstico de “…síndrome meníngeo del rotador con resultado RNM del hombro derecho (…) en donde se observa (…) rotura parcial del supra espinoso…”, por lo que no puede desarrollar ninguna actividad laboral ; (iii) reclamó ante la aludida

EPS el subsidio por incapacidad, pero se la negó bajo el argumento de que “…ya no era responsable de dicho reconocimiento ya que mi enfermedad es de origen común…”, y que en consecuencia debía acudir al fondo de pensiones para obtenerlo; (iv) a través de escrito del 22-05-2019 [radicado el día 12-09-2019] pidió a COLPENSIONES el reconocimiento y pago de las incapacidades médicas causadas entre el 07-03-2019 y el 28-06-2019; sin embargo “…actualmente no he recibido respuesta alguna…”; (v) la falta de pago de sus incapacidades médicas “ …está afectando mi condición económica puesto que dicho trabajo supone mi medio de subsistencia…”. Adicionalmente, como no ha sido emitido “ …el concepto de rehabilitación o calificación de pérdida laboral (…) su médico tratante no le quiere dar más incapacidades…”; y sin que “…la vea un médico cirujano por posible operación, dicha valoración no se haría hasta diciembre de 2019…” (folios 1 a 14, cdo. 1).

3. Réplica de la autoridad accionada y de las vinculadas. 3.1. COLPENSIONES se opuso a la prosperidad del amparo invocado, A su juicio no se ha demostrado la vulneración de los derechos fundamentales por parte de la accionante, pese a que es verdad que se encuentra en trámite la solicitud de ésta encaminada a obtener el reconocimiento y pago del subsidio por incapacidad. Así las cosas pidió “…un término prudencial (…) para realizar los trámites administrativos para el reconocimiento y pago del subsidio de incapacidad…” (folios 50 a 55., cdo. 1). 3.2. L a Administradora de los Recursos del Sistema

realizar los trámites administrativos para el reconocimiento y pago del subsidio de incapacidad…” (folios 50 a 55., cdo. 1). 3.2. L a Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud “ADRES” señaló que es función de la EPS a la cual se encuentre afiliado el accionante “…el reconocimiento prestacional que nos ocupa…” (folios 57 a 63., cdo. 1).Solicitud de tutela instaurada por MARÍA ENMA CARABALI RODRÍGUEZ contra COLPENSIONES y SOS EPS.

Vinculados: ADRES y OTROS. Segunda instancia. Radicación No. 76-834-31-03-003-2019-00167-01. Consecutivo interno

T-2019-0959 3 3.3. A su turno, SERVICIO OCCIDENTAL DE SALUD S.O.S. E.P.S. S.A. adujo que: (i) “…Las incapacidades comprendidas entre el 11/08/2018 (inicio de ciclo de incapacidad) hasta el 02/11/2018 se encuentran pagadas… ”, así como la que tiene fecha de inicio 25-02-2019. Por su parte, las que corresponden al ciclo “…entre el 03/11/2018 al 24/02/2019, se encuentran rechazadas por MORA en pago de aportes, situación que se confirma con el área encargada (..) por lo tanto se procede a realizar su liquidación y su pago será realizado a cuenta bancaria… ”; (ii) las incapacidades otorgadas a la quejosa con posterioridad al día 180 “… deben ser asumidas por la AFP a la cual se encuentre afiliado el usuario...”;

incapacidades otorgadas a la quejosa con posterioridad al día 180 “… deben ser asumidas por la AFP a la cual se encuentre afiliado el usuario...”; (iii) emitió concepto de rehabilitación de la accionante el 25-02-2019 “ …el cual fue notificado a las partes interesadas, entre ellas el Fondo de Pensiones (…) con acuse de recibido de fecha 01/03/2019 por parte de COLPENSIONES…” ( folios 65 a 71., cdo. 1).

4. El fallo de primera instancia Dispensó el amparo tras concluir que a la accionante “ …le fue otorgada incapacidad temporal continua por enfermedad general superior a los 180 días (…) con posterioridad al 07 de marzo de 2019…” y hasta el 28 de junio de 2019, y que la EPS accionada remitió a COLPENSIONES “ …el concepto de rehabilitación…”, entidad que a su vez “ …admite tener en estudio la solicitud de reconocimiento de las mencionadas prestaciones económicas (…) pero que en últimas no ha sido objeto de determinación…”, por lo que se le ordenó que asuma el correspondiente pago (folios 79 fte. a 80 vto., cdo. 1)

5. La impugnación COLPENSIONES impugnó el fallo anterior a partir de contradecir no solo lo expuesto al pronunciarse sobre el libelo inicial, refiriendo que la quejosa “ …no registra reclamaciones y solicitudes recientes con la documentación requerida referente al pago de subsidios económicos por incapacidades correspondientes a los periodos 07/03/2019 AL 28/06/2019…”; también contradice su propio escrito impugnaticio cuando señala

documentación requerida referente al pago de subsidios económicos por incapacidades correspondientes a los periodos 07/03/2019 AL 28/06/2019…”; también contradice su propio escrito impugnaticio cuando señala que la accionante “ …aportó CRI CERTIFICADO DE RELACIÓN DE INCAPACIDADES MÉDICAS (…) del 07 de noviembre de 2019, donde si se determina el diagnostico, se aclara que las incapacidades médicas transcritas por parte de la EPS no determinan el diagnóstico o patología porSolicitud de tutela instaurada por MARÍA ENMA CARABALI RODRÍGUEZ contra COLPENSIONES y SOS EPS.

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T-2019-0959 4 la cual fue incapacitada…”. Y añadió que, en todo caso, no es posible acceder a la pretensión de la acción de tutela, dado que no obra concepto favorable de rehabilitación de la afectada.

Por otra parte plantea algunas elucubraciones en torno al derecho de petición en los cuales se traen a colación algunos pronunciamientos de la Corte Constitucional que la entidad estima aplicables al caso, para concluir que “ …no es posible jurídica ni materialmente atribuir a Colpensiones dicha responsabilidad cuando el interesado pretende acudir a esta instancia

judicial sin haberlo hecho antes a través del derecho de petición ante la entidad competente… ” (folios 84 a 99, cdo. 1). Posteriormente a entidad impugnante allegó ante esta Sala un escrito manifestando que “ …dio cumplimiento de la providencia…” impugnada, pero que subsiste su inconformidad frente a lo decidido por el a quo ( folios 8 fte. a 9 vto., cdo. 1).

III. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1. La Sala no ahondará en los argumentos expuestos por COLPENSIONES relacionados con una supuesta vulneración al derecho de petición, porque sobre dicho específico tópico no giró el debate, desde luego que con el amparo invocado se pretende el pago de unas incapacidades laborales.

2. Al examinar con detenimiento los puntuales reproches de la entidad impugnante, la Sala encuentra que el fallo impugnado reclama confirmación en ésta instancia superior. Razones al canto: Según el Ministerio de la Protección Social3 , el certificado de incapacidad temporal -que según la entidad recurrente no fue allegado por el actor al reclamar las incapacidades que motivó la acción de tutelaes un concepto emitido por profesional de la salud que acredita la falta temporal de capacidad del trabajador; es decir, se trata de “ …un acto médico (…) independiente del trámite administrativo del reconocimiento de la prestación…”, y en su emisión “ …el criterio médico prevalece para definir el número de días de incapacidad recomendada…”4 .

Recuérdese que durante los primeros 180 días se genera

3 Concepto 295689 del 4 de octubre de 2010. En cita de CASTELLANOS RAMÍREZ, Julio César. La incapacidad

recomendada…”4 . Recuérdese que durante los primeros 180 días se genera

3 Concepto 295689 del 4 de octubre de 2010. En cita de CASTELLANOS RAMÍREZ, Julio César. La incapacidad como acto médico. Universitas Médica, 54(1), 26-38. Bogotá, 2013. 4 Ibídem.Solicitud de tutela instaurada por MARÍA ENMA CARABALI RODRÍGUEZ contra COLPENSIONES y SOS EPS.

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T-2019-0959 5 un auxilio económico a cargo de la respectiva EPS, y a partir del día 181 se sustituye por un subsidio de incapacidad equivalente al auxilio, pero asumido por el Fondo de Pensiones al que se encuentra afiliado el trabajador, cuando se trata de enfermedad común.

De modo que, luego de expedido el certificado de incapacidad laboral, todo lo relacionado con sus pagos y los de las respectivas prórrogas deben ser asumidos por distintos agentes del Sistema General de Social dependiendo de la prolongación de la situación de salud del trabajador, sin que sea posible -por parte de alguno de dichos agentescontrovertir las razones o motivaciones médicas de las incapacidades otorgadas, al ser éste un acto autónomo del galeno.

3. En el dossier obra un documento expedido por SERVICIO OCCIDENTAL DE SALUD S.O.S. E.P.S. S.A.5 [EPS a la cual se encuentra

afiliado el accionante ] del cual se extrae que las incapacidades reclamada por el quejoso corresponden a una prórroga de las incapacidades que se le vienen otorgando [concretamente durante 287 días], las cuales han sido canceladas hasta el día 180. Así que es por esa precisa contingencia que se han venido otorgando las incapacidades, lo cual resulta confirmado con la historia clínica que también obra en el expediente [folios 22 a 39, cdo. 1]. De éste modo, el argumento en que se edifica la impugnación de COLPENSIONES cae en el vacío. En gracia de discusión; aunque en el aludido documento se advierte la existencia de algunas interrupciones de las incapacidades brindadas a la actora, la decisión de éste Tribunal seguiría siendo la misma, pues en esa hipótesis COLPENSIONES debería verificar si alguna de las interrupciones de las incapacidades se ha extendido por 30 días o más [ que no es el caso ] , y no negar automáticamente el pago del subsidio, pues como lo ha dicho la Corte Constitucional “ … la simple interrupción de la continuidad de los períodos en los que se prescriben certificados de incapacidad no basta para que se pueda predicar una ausencia de continuidad en las incapacidades . En efecto, como lo han reconocido tanto esta Corporación como el Ministerio de Salud y Protección Social, las interrupciones inferiores a 30 días no rompen con la continuidad de un período de incapacidad. De este modo, a partir de la aplicación analógica

interrupciones inferiores a 30 días no rompen con la continuidad de un período de incapacidad. De este modo, a partir de la aplicación analógica

5 Folios 76 a 78, cdo. 1Solicitud de tutela instaurada por MARÍA ENMA CARABALI RODRÍGUEZ contra COLPENSIONES y SOS EPS.

Vinculados: ADRES y OTROS. Segunda instancia. Radicación No. 76-834-31-03-003-2019-00167-01. Consecutivo interno

T-2019-0959 6 del artículo 13 de la Resolución 2266 de 1998, “se entiende como prorroga de incapacidad, la que se expide con posterioridad a la inicial, por la misma enfermedad o lesión, o por otra que tenga relación directa con ésta, así se trate de código diferente y siempre y cuando entre una y otra no haya interrupción mayor a treinta (30) días calendario...” … ” [ Corte Constitucional. Sentencia T – 401 del 23 de junio de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado]

4. Es menester señalar que la acción de tutela es el instrumento idóneo para reclamar el pago de incapacidades cuando, como en el presente caso, “ … no se pagan oportunamente las incapacidades debidamente certificadas al trabajador … ”, pues con dicha actuación “…se vulneran de paso derechos constitucionales…” al trabajador, circunstancia que legitima al juez de tutela “ …para pronunciarse sobre el fondo del asunto con el fin de neutralizar el perjuicio irremediable al que se ve sometido el asalariado y su núcleo familiar…” [Corte Constitucional. Sentencia

circunstancia que legitima al juez de tutela “ …para pronunciarse sobre el fondo del asunto con el fin de neutralizar el perjuicio irremediable al que se ve sometido el asalariado y su núcleo familiar…” [Corte Constitucional. Sentencia T – 468 del 16 de junio de 2010. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio] .

5. En relación con la manifestación de COLPENSIONES, según la cual no es posible pagar las incapacidades laborales reclamadas por la accionante debido a que no obra concepto favorable de rehabilitación de la misma expedido por la EPS al cual se encuentra afiliada, basta precisar, para desnudar la sinrazón de dicho planteamiento, que no solo obra en el expediente copia de dicho documento (folios 73 a 74, cdo. 1 ) y de su oportuna notificación a COLPENSIONES ( folio 68, cdo. 1); sino que la misma entidad en oficio No. BZG2019_15093012 del 1811-2019 dirigido a la aquí accionante indicó “ …se evidenció que SERVICIO OCCIDENTAL DE SALUD SOS el día 1 de marzo del hogaño aportó, el siguiente concepto CRE CONCEPTO DE REHABILITACIÓN, donde se determinó que la(s) patología(s) que usted presenta (…) dan como resultado un pronóstico de rehabilitación FAVORABLE, por lo cual procede el pago de las incapacidades médicas, siempre y cuando cumpla con los demás requisitos descrito por las norma…” ( folios 100 a 103, cdo. 1o).

6. Ante el colapso de los argumentos expuestos en el escrito de impugnación, la sentencia de primera instancia será confirmada en su integridad.

requisitos descrito por las norma…” ( folios 100 a 103, cdo. 1o).

6. Ante el colapso de los argumentos expuestos en el escrito de impugnación, la sentencia de primera instancia será confirmada en su integridad.

PRECISIÓN FINAL En la primera oportunidad que tuvo COLPENSIONESSolicitud de tutela instaurada por MARÍA ENMA CARABALI RODRÍGUEZ contra COLPENSIONES y SOS EPS.

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T-2019-0959 7 para oponerse al amparo invocado por la accionante admitió que aún se encontraba en trámite la solicitud de ésta encaminada a obtener el reconocimiento y pago del subsidio por incapacidad, por lo que pidió que “ …se conceda un término prudencial (…) para realizar los trámites administrativos para el reconocimiento y pago del subsidio de incapacidad…”. Sin embargo, al impugnar el fallo de primer grado incurrió en una doble contradicción, pues por una parte negó que la accionante hubiese realizado reclamación alguna por los subsidios de incapacidad correspondiente a los periodos comprendidos entre el 07/03/2019 y el 28/06/2019, y a continuación manifestó que la accionante “ …aportó CRI CERTIFICADO DE RELACIÓN DE INCAPACIDADES MÉDICAS (…) del 07 de noviembre de 2019, donde si se determina el diagnostico, se

aclara que las incapacidades médicas transcritas por parte de la EPS no determinan el diagnóstico o patología por la cual fue incapacitada…”. Está clarísimo, para la Sala que con las manifestaciones destacadas COLPENSIONES busca confundir a los jueces constitucionales para obtener así una decisión judicial favorable, actitud desleal para con la administración de justicia que este Tribunal no puede pasar de largo, pues de comprobarse su existencia se estaría en presencia de un hecho de manoseo y burla no solo a la judicatura, sino a una ciudadana que, al margen de sus condiciones de debilidad manifiesta derivadas de su incapacidad laboral, y de que su solicitud de pago de incapacidades por parte de COLPENSIONES fuese o no procedente, debía ser atendida con respeto, prontitud y con consideración por parte de los funcionarios de la entidad accionada. En consecuencia, se dispondrá la condigna compulsa de copias ante (i) la Procuraduría General de la Nación, (ii) la oficina de Control Interno de COLPENSIONES, y (iii) el MINISTERIO DEL TRABAJO 6 , para que dentro del ámbito de sus competencias examinen la eventual incidencia disciplinaria de esos hechos, y/o adopten los correctivos del caso, si a ello hubiere lugar.

IV. DECISION Tomando pie en las breves motivaciones que anteceden, la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Buga, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley CONFIRMA la

6 De conformidad con el artículo 1° del Decreto 4121 del 2 de noviembre de 2011, y el artículo 61 de la Ley 489 de

1998Solicitud de tutela instaurada por MARÍA ENMA CARABALI RODRÍGUEZ contra COLPENSIONES y SOS EPS.

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T-2019-0959 8 sentencia No. 355 del 18 de noviembre de 2019, proferido por el JUZGADO

TERCERO CIVIL DEL CIRCUITO DE TULUÁ.

COMPULSAR COPIAS de la actuación procesal que seguidamente se describirá a, (i) la Procuraduría General de la Nación, (ii) la oficina de Control Interno de COLPENSIONES, y (iii) el MINISTERIO DEL TRABAJO7 , para que dentro del ámbito de sus competencias examinen la eventual incidencia disciplinaria de los hechos descritos en las páginas 6 y 7 del presente fallo, y/o adopten los correctivos del caso, si a ello hubiere lugar.

Se trata de: (i) copia de la solicitud de tutela (folios 1 a 14 cdo. ppal.); (ii) copia del escrito de réplica proveniente de la Dirección de Acciones Constitucionales de COLPENSIONES (folios 50 a 55 cdo. ppal.); (iii) copia del escrito de impugnación al fallo de primer grado (folios 84 a 99 cdo. ppal.) , y (iv) copia de la presente providencia.

NOTIFIQUESE ésta providencia por el medio más

expedito al Juez de primera instancia y a las partes. En la oportunidad correspondiente envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Los magistrados

FELIPE FRANCISCO BORDA CAICEDO

(Radicación #76-834-31-03-003-2019-00167-01. T-2019-0959)

JUAN RAMON PEREZ CHICUE ORLANDO QUINTERO GARCIA

(Radicación #2019-00167-01. T-2019-0959) (Radicación #2019-00167-01. T-2019-0959)

7 De conformidad con el artículo 1° del Decreto 4121 del 2 de noviembre de 2011, y el artículo 61 de la Ley 489 de 1998