TSDJ BUG SCF - 76-834-31-03-003-2020-00015-01-(26-03-2020)

1 Rad. 2020-00015-01

RADICADO: 76-834-31-03-003-2020-00015-01

PROCESO: ACCIÓN DE TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA

ACCIONANTE: CLAUDIA MARIA IBARGUEN (Ag.Of. María Angélica Granja Asprilla) ACCIONADO: NUEVA EPS MOTIVO: Impugnación de sentencia No. 035 de 12 de febrero de 2020.

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE GUADALAJARA DE

BUGA SALA DE DECISIÓN CIVIL FAMILIA

Magistrado Ponente: Juan Ramón Pérez Chicue.

(Proyecto discutido y aprobado en Sala de Decisión de la fecha, Acta No. _____)

Guadalajara de Buga, veintiséis (26) de marzo de dos mil veinte (2020).

I. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO.

Se decide la impugnación interpuesta por la accionante contra la decisión de la sentencia No.035 de 12 de febrero de 2020, proferida por el JUZGADO TERCERO CIVIL DEL CIRCUITO DE TULUA (V) dentro del trámite de tutela propuesto por la señora CLAUDIA MARIA IBARGUEN en contra de la NUEVA EPS.

II. ANTECEDENTES.

1º. Lo que la accionante pretende.

La accionante solicita que se le tutele los derechos fundamentales a la salud, a la dignidad humana, a la vida, a la integridad y a la seguridad social, en consecuencia, se ordene a la NUEVA EPS., la autorización

La accionante solicita que se le tutele los derechos fundamentales a la salud, a la dignidad humana, a la vida, a la integridad y a la seguridad social, en consecuencia, se ordene a la NUEVA EPS., la autorización de la cita médica con especialista en NEUROLOGIA y los gastos de transporte a la ciudad de Cali con acompañante.2 Rad. 2020-00015-01

2º. Fundamentos de hecho.

Los fundamentos de hecho de la tutela se resumen así:

1º. En el mes de mayo de 2019, su progenitora CLAUDIA MARIA IBARGUEN fue atendida por médico de la EPS, debido a unos problemas mentales, y valorada fue remitida a especialista en Psiquiatría, quien a su vez envía nuevos estudios y valoración con especialista en Neurología.

2º. En vista de la demora en la prestación del servicio, las citas con el psiquiatra se han debido suspender por falta de exámenes y continuar con el tratamiento.

3º. La accionante tiene problemas de salud mental complicados, no se puede dejar sola, no posee pensión, ni ayuda económica, vive con una persona adulta mayor con problemas de salud y 3 nietos, debiendo la agente oficiosa, la responsabilidad no solo de su hogar, sino de su cuidado personal y necesidades básicas, además de lo relacionado con su salud.

III. ACTUACIÓN PROCESAL EN LA PRIMERA

INSTANCIA.

La solicitud de tutela le correspondió su conocimiento al JUZGADO TERCERO CIVIL DEL CIRCUITO DE TULUA (V), quien por auto interlocutorio No.118 de febrero 4 de 2020, la admitió y vinculó a la Administradora

La solicitud de tutela le correspondió su conocimiento al JUZGADO TERCERO CIVIL DEL CIRCUITO DE TULUA (V), quien por auto interlocutorio No.118 de febrero 4 de 2020, la admitió y vinculó a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES.

La entidad accionada guardó silencio.

La Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES., en su escrito, indico que frente a ellos existe una falta de legitimidad en la causa por pasiva, ya que dentro de su competencia no está la de prestar servicios de salud, sino la de administrar los recursos de la salud y son las EPS las que deben atender tal prestación.3 Rad. 2020-00015-01

IV. FALLO IMPUGNADO.

El a-quo, en sentencia No.035 del 12 de febrero de 2020, resolvió CONCEDER la protección de los derechos fundamentales deprecados por la accionante y, en consecuencia, ordenó a la NUEVA EPS que autorice la consulta por especialista en NEUROLOGIA, conforme a los precisos términos establecidos por el médico especialista tratante en prescripción de fecha 24 de octubre de 2019 e, igualmente, garantice el TRATAMIENTO INTEGRAL en salud, en lo relacionado con el diagnóstico “otra amnesia” y “demencia en la enfermedad de Alzheimer, atípica o de tipo mixto” y las que de ésta se deriven. Además, en el numeral cuarto, NEGAR la solicitud de transporte.

V. LA IMPUGNACIÓN.

Inconforme con lo decidido, la accionante, señora

Además, en el numeral cuarto, NEGAR la solicitud de transporte.

V. LA IMPUGNACIÓN.

Inconforme con lo decidido, la accionante, señora CLAUDIA MARIA IBARGUEN, a través de su agente oficiosa, María Angélica Granja Asprilla, impugna la sentencia de primera instancia bajo el argumento que requiere del servicio de transporte o entrega de viáticos, para poder acceder a la salud, cuando se trata de viajar a la ciudad de Cali u otra ciudad, para recibir una atención médica, pues no cuenta con entrada de dinero alguno y como su familiar, le ayuda en lo que más pueda, ya que tiene su propio hogar al cual debe sostener.

VI. CONSIDERACIONES.

Con el propósito de resolver lo concerniente con la impugnación presentada contra el fallo de primera instancia, se hace necesario tomar las siguientes determinaciones:

a. Decisiones sobre validez y eficacia del proceso.

I. Competencia:

En primer lugar, cabe destacar que se encuentra agotado todo el trámite procesal previsto en el Decreto 2591 de 1991 y en los decretos reglamentarios 306 de 1992 y 1382 de julio 12 de 2000, para la acción de tutela, en lo concerniente a la primera instancia, y siendo competente este Tribunal, se debe proceder, en consecuencia, a proferir el fallo de mérito, en el presente asunto, al no observar causal de nulidad alguna que lo pueda afectar.4 Rad. 2020-00015-01

II. Eficacia del proceso:

En el caso bajo estudio, se encuentran reunidos los requisitos señalados para emitir sentencia consistente en que la demanda se presentó en debida forma, la capacidad para ser parte y la legitimación en la

II. Eficacia del proceso:

En el caso bajo estudio, se encuentran reunidos los requisitos señalados para emitir sentencia consistente en que la demanda se presentó en debida forma, la capacidad para ser parte y la legitimación en la causa está demostrada para ambas partes pues la accionante está legitimada para impetrar la acción como quiera que está viendo afectados sus derechos fundamentales con la actuación de la entidad accionada y ésta a su vez se encuentra legitimada, por pasiva, como quiera que es la que presuntamente está afectando con su actuación los derechos reclamados por la accionante.

b. Problema Jurídico a resolver:

El Thema Decidendum se circunscribe a determinar si ¿se debe revocar el numeral cuarto de la sentencia de primera instancia No.035 de 12 de febrero de 2020, proferida por el JUZGADO TERCERO CIVIL DEL CIRCUITO DE TULUA (V), en cuanto a la negación del servicio de transporte a la accionante?

c. Tesis que sostendrá la Sala:

La Sala sostendrá la tesis de que, en el presente caso, SI hay lugar a revocar el numeral cuarto de la sentencia de primera instancia No.035 de 12 de febrero de 2020, emitida por el JUZGADO TERCERO CIVIL DEL

CIRCUITO DE TULUA (V).

d. Premisas que soportan la tesis de la Sala:

(i) Normativas:

Son soportes normativos que apoyan la tesis de la Sala los siguientes: 1º. El preámbulo de la Constitución Política de Colombia establece que la Carta fue sancionada y promulgada con el fin de

(i) Normativas:

Son soportes normativos que apoyan la tesis de la Sala los siguientes: 1º. El preámbulo de la Constitución Política de Colombia establece que la Carta fue sancionada y promulgada con el fin de asegurar a los integrantes del Pueblo de Colombia unos derechos básicos entre los cuales se encuentran la vida, la justicia, la igualdad y el conocimiento dentro de un marco jurídico, democrático y participativo, garantizando un orden político, económico y social justo.5 Rad. 2020-00015-01

2º. Como principios fundamentales del Estado, la Carta Magna consagra, en su artículo 2, “Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.”. (Subrayado y negrillas fuera de texto original).

3º. Por su parte, el artículo 49 de la Carta Política, en relación con lo anterior, estatuyo que: “La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud.

en relación con lo anterior, estatuyo que: “La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud. Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares, y determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley. Los servicios de salud se organizarán en forma descentralizada, por niveles de atención y con participación de la comunidad. La ley señalará los términos en los cuales la atención básica para todos los habitantes será gratuita y obligatoria. Toda persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud y la de su comunidad”

4º. La Constitución Nacional, expedida en el año 1991, trajo, como una forma subsidiaria de protección de los derechos fundamentales, la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la obra en cita, en el cual se señala que: “(…) Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante y procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. La protección consistirá en una orden para que aquél respecto

por quien actúe a su nombre la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. La protección consistirá en una orden para que aquél respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión.6 Rad. 2020-00015-01

Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. (…)”

5º. Se había entendido que el servicio público de salud, no constituía en sí un derecho fundamental hasta antes de la expedición de la sentencia T-760 de 2008 por la Honorable Corte Constitucional, con la cual, y por decisión jurisprudencial, entró a ser tomada como un derecho fundamental autónomo.

6º. En sentencia reciente T – 259 del 06 de junio de 2019 del Magistrado Ponente, Antonio José Lizarazo Ocampo, sobre el asunto indicó: “(…) El cubrimiento de los gastos de transporte, alojamiento y alimentación para el paciente y un acompañante. Reiteración jurisprudencial 4.1. Transporte. Según la Ley 1751 de 2015, artículo 6º, literal c, “(l)os servicios y tecnologías de salud deben ser accesibles a todos, en condiciones de igualdad, dentro del respeto a las especificidades de los diversos grupos vulnerables y al

literal c, “(l)os servicios y tecnologías de salud deben ser accesibles a todos, en condiciones de igualdad, dentro del respeto a las especificidades de los diversos grupos vulnerables y al pluralismo cultural. La accesibilidad comprende la no discriminación, la accesibilidad física, la asequibilidad económica y el acceso a la información” (Resaltado propio). En concordancia, el transporte y los viáticos requeridos para asistir a los servicios de salud prescritos por los médicos tratantes, si bien no constituyen servicios médicos1, lo cierto es que sí constituyen elementos de acceso efectivo en condiciones dignas. Resulta importante diferenciar entre el transporte intermunicipal (traslado entre municipios) e interurbano (dentro del mismo municipio)2. En relación con lo primero, el Ministerio de Salud y Protección Social emitió la Resolución 5857 de 2018- “Por la cual se actualiza integralmente el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la Unidad de Pago por Capitación (UPC)”, el cual busca que “las Entidades Promotoras de Salud (EPS) o las entidades que hagan sus veces, garanticen el acceso a los servicios y tecnologías en salud bajo las condiciones previstas en esta resolución” (Resalta la Sala). Bajo ese entendido, dicha Resolución consagró el Título V sobre “transporte o traslado de pacientes”, que en el artículo 120 y 121 establece las circunstancias en las que se debe prestar el servicio de transporte de pacientes por estar incluido en el Plan de Beneficios en Salud (PBS), con cargo a la UPC. En términos generales “el servicio de transporte para el caso de pacientes ambulatorios se encuentra incluido en el PBS y debe ser autorizado por la EPS cuando sea necesario que el paciente se traslade a un municipio distinto

1 Sentencia T-074 de 2017 y T-405 de 2017.

transporte para el caso de pacientes ambulatorios se encuentra incluido en el PBS y debe ser autorizado por la EPS cuando sea necesario que el paciente se traslade a un municipio distinto

1 Sentencia T-074 de 2017 y T-405 de 2017. 2 Sentencia T-491 de 2018.7 Rad. 2020-00015-01

al de su residencia (transporte intermunicipal), para acceder a una atención que también se encuentre incluida en el PBS”3 (Resaltado propio). Siguiendo lo anterior, en principio el paciente únicamente está llamado a costear el servicio de transporte cuando no se encuentre en los eventos señalados en la Resolución 5857 de 20184. Sin embargo, la jurisprudencia constitucional ha precisado que cuando el servicio de transporte se requiera con necesidad y no se cumplan dichas hipótesis, los costos de desplazamiento no se pueden erigir como una barrera que impide el acceso a los servicios de salud prescritos por el médico tratante. Por consiguiente, “es obligación de todas las E.P.S. suministrar el costo del servicio de transporte, cuando ellas mismas autorizan la práctica de un determinado procedimiento médico en un lugar distinto al de la residencia del paciente, por tratarse de una prestación que se encuentra comprendida en los contenidos del POS” (Negrilla fuera de texto original). En consideración a lo anterior se han establecido las siguientes subreglas que implican la obligación de acceder a las solicitudes de transporte intermunicipal, aun cuando no se cumplan los requisitos previstos en la Resolución 5857 de 2018:

“i. El servicio fue autorizado directamente por la EPS, remitiendo a un prestador de un municipio distinto de la residencia del paciente5. ii. Ni el paciente ni sus familiares cercanos tienen los recursos

“i. El servicio fue autorizado directamente por la EPS, remitiendo a un prestador de un municipio distinto de la residencia del paciente5. ii. Ni el paciente ni sus familiares cercanos tienen los recursos económicos suficientes para pagar el valor del traslado. iii. De no efectuarse la remisión se pone en riesgo la vida, la integridad física o el estado de salud del usuario”.

(ii) Fácticas Probadas:

Como premisas fácticas o de hecho que soportan la tesis de la Sala se tienen: 1º. La accionante es una persona de 58 años de edad6, residente de la ciudad de Tuluá (V), que fue diagnosticada según historia clínica7, con enfermedades generales de “OTRA AMNESIA” y “DEMENCIA EN LA

ENFERMEDAD DE ALZHEIMER, ATÍPICA O DE TIPO MIXTO”.

2º. Orden de Servicio No. Aut. Evento 1158980608 del 24 de octubre de 2019 la IPS VIVIR TULUA a la accionante, para Consulta de Control o de Seguimiento por Especialista en Neurología, en la Clínica San Francisco S.A. de Tuluá (V) y remisión para cita de control.

3 Sentencia T-491 de 2018. 4 Sentencia T-491 de 2018. 5 Sentencia T-769 de 2012. 6 Folio 12 Cdno 1 7 Folio 7 a 11 Cdno. 1. 8 Folio 3 y 4 Cdno 18 Rad. 2020-00015-01

3º. Autorización de Servicios del 14/02/20209 de la

NUEVA EPS para “CONSULTA DE PRIMERA VEZ POR ESPECIALISTA EN

8 Folio 3 y 4 Cdno 18 Rad. 2020-00015-01

3º. Autorización de Servicios del 14/02/20209 de la

NUEVA EPS para “CONSULTA DE PRIMERA VEZ POR ESPECIALISTA EN

NEUROLOGÍA”, para la CLINICA DE OCCIDENTE S.A. Sede Cali.

(iii) Caso concreto.

En el presente caso tenemos que en el numeral cuarto de la sentencia de primera instancia, el a-quo, denegó la solicitud de viáticos a la ciudad de Cali, para atender las veces que sea necesario, los servicios de salud que fueren ordenados a la señora CLAUDIA MARIA IBARGUEN, atendiendo que no cumple con los presupuestos jurisprudenciales para otorgarlo.

Sustenta la accionante, por medio de su agente oficiosa, que: “…por el estado en que se encuentran las E.P.S. de nuestro país, las falencias y la falta de cumplimiento de las E.P.S. con las IPS prestadoras del servicio, mi señora madre no le atiende el especialista en neurología de esta ciudad y debe precisamente asistir a la ciudad Cali, (SIC), lugar donde es remitida y donde ya ha sido atendida con una orden de seguimiento, o sea, debe asistir a varias citas con el especialista.”

Verificando los presupuestos jurisprudenciales, se cuenta que: “El servicio fue autorizado directamente por la EPS, remitiendo a un prestador de un municipio distinto de la residencia del paciente”; al respecto tenemos que la NUEVA EPS, el 14/02/20 emitió la Autorización de Servicios para la CONSULTA DE PRIMERA VEZ POR ESPECIALISTA EN NEUROLOGÍA”, para la CLINICA DE OCCIDENTE S.A., Sede

el 14/02/20 emitió la Autorización de Servicios para la CONSULTA DE PRIMERA VEZ POR ESPECIALISTA EN NEUROLOGÍA”, para la CLINICA DE OCCIDENTE S.A., Sede CALI, que corresponde a una institución prestadora de salud, ubicada en un municipio diferente a donde reside la accionante, cumpliendo con tal requisito.

A continuación, tenemos que: “Ni el paciente ni sus familiares cercanos tienen los recursos económicos suficientes para pagar el valor del traslado”; sobre este aspecto –la capacidad económica de la accionante como requisito para ordenar el servicio de transporte-, se advierte que en los hechos informados por la actora en el escrito de tutela, en el cual manifiesta que no es pensionada y no cuenta con ingresos para atender esos gastos, y su núcleo familiar tampoco, pues su hija, tiene un hogar conformado con tres hijos, del cual debe de sostener. Adicionalmente, se pasó por alto la regla jurisprudencial, según la cual le

9 Folio 43 Cdno 19 Rad. 2020-00015-01

correspondía a la NUEVA EPS desvirtuar la información suministrada por la accionante, sin embargo, permaneció silente ante el requerimiento realizado en el trámite de la presente acción de tutela, teniendo como consecuencia la presunción de veracidad en los hechos expuestos por la accionante, se concluye que la accionante no cuenta con los recursos para asumir los gastos de traslado.

En relación con “De no efectuarse la remisión se pone en riesgo la vida, la integridad física o el estado de salud del usuario.”; tenemos que la accionante padece de “OTRA AMNESIA” y “DEMENCIA EN LA ENFERMEDAD

En relación con “De no efectuarse la remisión se pone en riesgo la vida, la integridad física o el estado de salud del usuario.”; tenemos que la accionante padece de “OTRA AMNESIA” y “DEMENCIA EN LA ENFERMEDAD DE ALZHEIMER, ATÍPICA O DE TIPO MIXTO” y se encuentra en valoración para definir el tratamiento a seguir, luego está en riesgo el estado de salud de la accionante, en especial si se trata de la salud mental de la misma, pues de acuerdo a lo expuesto por la hija de la accionante presenta lagunas mentales e incoherencias de comportamiento.

En consecuencia, habrá de atenderse lo solicitado por la impugnante.

(iv) Conclusión.

Así las cosas, la Sala concluye que en el presente caso habrá de revocarse el numeral cuarto de la sentencia de primera instancia No.035 de 12 de febrero de 2020, proferida por el JUZGADO TERCERO CIVIL DEL CIRCUITO DE TULUA (V), para en su lugar amparar el servicio de transporte con acompañante, cuando la NUEVA EPS autorice los servicios médicos en un municipio diferente al de su residencia.

VII. DECISIÓN.

En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Decisión Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Guadalajara de Buga, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

R E S U E L V E:

Primero: REVOCAR el numeral cuarto de la sentencia de primera instancia No.035 de 12 de febrero de 2020, proferida10

Rad. 2020-00015-01

R E S U E L V E:

Primero: REVOCAR el numeral cuarto de la sentencia de primera instancia No.035 de 12 de febrero de 2020, proferida10

Rad. 2020-00015-01

por el JUZGADO TERCERO CIVIL DEL CIRCUITO DE TULUA (V), para en su lugar AMPARAR el derecho a la salud de la señora CLAUDIA MARIA IBARGUEN, en consecuencia ORDENAR a la NUEVA EPS que autorice el servicio de transporte con acompañante, cuando los servicios médicos son prestados en un municipio diferente al de su residencia.

Segundo: ORDÉNASE la remisión de las presentes diligencias a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión tal como lo ordena el artículo 31 del Decreto 2591/91.

Tercero: NOTIFÍQUESE esta sentencia a las partes en la forma prevista por el Art. 30 del Decreto 2591/91.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JUAN RAMÓN PÉREZ CHICUÉ Magistrado ponente

ORLANDO QUINTERO GARCÍA

Magistrado.

Aprobado según correo electrónico del 26/03/2020

BARBARA LILIANA TALERO ORTÍZ

Magistrada.