TSDJ BUG SCF - 76-834-31-03-003-2020-00021-01-(13-04-2020)

REPUBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BUGA

SALA CIVIL FAMILIA

Magistrado ponente: FELIPE FRANCISCO BORDA CAICEDO Guadalajara de Buga, abril trece (13) de dos mil veinte

(2020).

REF: Solicitud de T utela. Accionante: LORENA LIZZETH

VIEDMA GARCÍA Accionado: NUEVA EPS. Vinculado: ADRES.

Segunda instancia. Radicación No. 76-834-31-03-003-202000021-01.

I. OBJETO DEL PRESENTE PROVEIDO

Se decide la impugnación interpuesta por la accionante LORENA LIZZETH VIEDMA GARCÍA 1 contra la sentencia proferida el 2 de marzo de 20202 por el JUZGADO TERCERO CIVIL DEL CIRCUITO DE TULUÁ en el asunto constitucional de la referencia, con vinculación de la

ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE

SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD “ADRES”.

II. ANTECEDENTES

1. Lo que la accionante pretende

Pide la prenombrada accionante protección a sus derechos fundamentales a la salud y a la vida, los cuales considera vulnerados por la NUEVA EPS. Consecuencialmente solicita ordenar a dicha entidad que proceda a “…practicar s in m ás dilaciones el procedimiento quirúrgico cirugía bariátrica o bypass conforme lo requiero medicamente y se me brinde toda la atención previa, durante y post cirugía necesaria, medicamentos, insumos y demás elementos y recursos propios de este

cirugía bariátrica o bypass conforme lo requiero medicamente y se me brinde toda la atención previa, durante y post cirugía necesaria, medicamentos, insumos y demás elementos y recursos propios de este tipo de intervención…” (folio 2 cdo. 1).

2. Fundamentos de hecho

1 Folios 106 a 109, cdo. 1 2 Folios 102 fte. a 103 vto. cdo. 1Tutela. Accionante: LORENA LIZZETH VIEDMA GARCÍA. Accionado: NUEVA EPS. Vinculado: ADRES. Segunda instancia. Radicación No. 76-834-31-03-003-2020-00021-01. 2 Refiere la accionante que (i) se encuentra afiliada a la NUEVA EPS como beneficiaria ; (ii) desde su infancia padece “ …obesidad mórbida…”, la cual ha venido aumentando con los años y en la actua lidad supera “…por más del doble el peso de una persona de mi estatura… ”, lo cual ha causado “ …un serio deterioro en mis condiciones de existencia, tanto de salud como psicológicas…”, e impidiéndole “…trabajar para lograr mi propio sustento, afecta mi vid a en relación, compañero sentimental, familia, hijos y demás personas que me rodean… ”; (iii) galenos especialistas en endocrinología y cardiología adscritos a la NUEVA EPS han recomendado para la mejoría de su salud, una “…cirugía bariátrica o bypass gástrico…” pues es la forma más “ …eficiente para la rebaja de pesos …”, además que previene “…enfermedades que padezco evitándome un pronto

recomendado para la mejoría de su salud, una “…cirugía bariátrica o bypass gástrico…” pues es la forma más “ …eficiente para la rebaja de pesos …”, además que previene “…enfermedades que padezco evitándome un pronto deterioro físico e incluso la muerte… ”; (iv) cada vez que ha cumplido los requisitos para la intervención quirúrgica, los médicos “…hacen todo lo posible para requerir nuevos exámenes o el cumplimiento de nuevas metas las cuales me ha sido últimamente imposible cumplir…”; por ejemplo “…rebajar aun más de peso… ”, lo cual implica que “ …debo incurrir en cuantiosos gastos de traslado, dado que requiero desplazarme desde una finca para lograr que me atiendan en el centro médico y controlen mis problemas de salud, los cuales son consecuencia de la obesidad… ”; (v) tanto el Comité Técnico Científico de la NUEVA EPS como di versos facultativos de la entidad “…coinciden en el procedimiento que se me debe practicar…”, pero cuando se va a autorizar la cirugía “ …la niegan aduciendo nuevos tratamientos no quirúrgicos como dietas, ejercicio y demás, lo cual he realizado en muchas ocasiones de mi vida sin ningún resultado… ”; (vi) carece de los medios económicos para costear el procedimiento quirúrgico, dado que ”…no devenga salario fijo, mi enfermedad me impide laborar devengando en efecto una suma mensual menor al valor del salario mínimo legal que es el dinero con el que me ayuda mi familia para mis gastos…” (folios 1 a 5, cdo. 1)

3. El extremo pasivo de la acción y el tercero vinculado.

suma mensual menor al valor del salario mínimo legal que es el dinero con el que me ayuda mi familia para mis gastos…” (folios 1 a 5, cdo. 1)

3. El extremo pasivo de la acción y el tercero vinculado.

3.1. NUEVA EPS manifestó que el procedimiento médico requerido por la paciente no se encuentra incluido en el plan de beneficios a cargo de la UPC , amén que éste “ …cumpliría con fines netamente estéticos en la paciente, por tanto no se considera pertinente, lo cual significa que Nueva EPS no ha negado estos servicios a la accionante…”. En todo caso , agregó, “…la falta de este servicio NO vulnera los derechos a la salud ni pone en riesgo la vida, la integridadTutela. Accionante: LORENA LIZZETH VIEDMA GARCÍA. Accionado: NUEVA EPS. Vinculado: ADRES. Segunda instancia. Radicación No. 76-834-31-03-003-2020-00021-01. 3 personal y/o de quien requiere, NO amenaza su existencia, NO deteriora la salud, sin desmedro de la pervivencia en condiciones dignas… ”. Por otra parte, señaló que el amparo invocado es improcedente, ya que “ …no existe una orden médica emitida por profesional de la salud… ” que disponga la práctica de cirugía bariátrica o bypass u otra intervención similar, mientras que el juez de tutela “ …no está facultad o para ordenar prestaciones o servicios de salud sin que medie orden del médico tratante en dicho sentido…” (folios 97 a 100, cdo. 1o)

3.2. La ADMINISTRADORA de los RECURSOS del

prestaciones o servicios de salud sin que medie orden del médico tratante en dicho sentido…” (folios 97 a 100, cdo. 1o)

3.2. La ADMINISTRADORA de los RECURSOS del SISTEMA GENERAL de SEGURIDAD SOCIAL en SALUD “ ADRES” pidió ser desvinculada d el trámite, toda vez que “ …la entidad no ha desplegado ningún tipo de conducta que vulnere los derechos fundamentales del actor…”, siendo la EPS a la cual se encuentra afiliada la quejosa la que tiene la obligación “…de garantizar la prestación oportuna de l servicio de salud de sus afiliados…” (folios 79 fte. a 86 vto., cdo. 1)

4. El fallo de primera instancia

Negó el amparo con fundamento en que “…no se presenta concepto médico que defina la pertinencia y procedencia actual del tratamiento médico -quirúrgico que la actora dice requerir… ”, pues siendo cierto que la quejosa ha sido diagnosticada con “ obesidad mórbida debido a exceso de calorías” y se ha definido por parte de la NUEVA EPS el manejo de dicha patología con “ …el inicio de protocolo relativo a ci rugía bariátrica…”, y en desarrollo de este se han adelantado “ …múltiples valoraciones complementarias a cargo de diferentes especialidades de salud y exámenes paraclínicos…”, ello no traduce de manera automática la práctica del procedimiento solicitado, desde luego que será a partir de los resultados de dichas evaluaciones que se habrá “ …de definir finalmente la viabilidad y pertinencia de la efectiva práctica de aquella intervención quirúrgica…”. En ese sentido destacó que de las pruebas obrantes en el

resultados de dichas evaluaciones que se habrá “ …de definir finalmente la viabilidad y pertinencia de la efectiva práctica de aquella intervención quirúrgica…”. En ese sentido destacó que de las pruebas obrantes en el expediente, se infiere que aún resta el concepto médico de especialista en endocrinología -el cual integra el protocolo de cirugía bariátricaquien dispuso “…SE DAN PAUTAS NUTRICIONALES, META 10 KILOS MENOS EN 4 MESES. SE DA CONTROL EN 4 MESES… ”. En conclu sión, “…no existe un criterio médico-científico que en la actualidad haya definido completa y concluyentemente la pertinencia y viabilidad de la cirugía bariátrica… ” (folios 102 fte. a 103 vto., cdo. 1).Tutela. Accionante: LORENA LIZZETH VIEDMA GARCÍA. Accionado: NUEVA EPS. Vinculado: ADRES. Segunda instancia. Radicación No. 76-834-31-03-003-2020-00021-01. 4

5. La impugnación

Oportunamente la accionante impugnó el fallo anterior reiterando lo expuesto en el libelo inicial, e insistiendo en que (i) “…toda la historia clínica y todos los galenos que en ella firman, están de acuerdo en que soy una paciente que debe continuar con proceso de cirugía bariátrica…”; y (ii) el concepto médico del especialista en endocrinología que sustentó la sentencia impugnada “…es uno de los tantos procedimientos médicos y trámite que vengo adelantando desde principios del año 2019…”. Lo que ocurre , es que la reducción de 10 kilos es “…un imposible

sustentó la sentencia impugnada “…es uno de los tantos procedimientos médicos y trámite que vengo adelantando desde principios del año 2019…”. Lo que ocurre , es que la reducción de 10 kilos es “…un imposible para mí y para mi cuerpo… ”, de manera que “ …la imposición del endocrinólogo (…) es una barrera que me es imposible cruzar…” (folios 106 a 109, cdo. 1)

III. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1. El derecho a la salud se había venido entendien do, de la mano de jurisprudencia constitucional, como una “ …facultad de todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como en el plano de la operatividad mental y de restablecerse cuando se presente una perturbación. Implica por tanto, una acción de conservación y otra de restablecimiento…”3.

No obstante, la Corte Constitucional 4 ha distinguido entre la fundamentalidad de los derechos y la aptitud para hacerlos efectivos (esto es, las vías procesales que el ordenamiento jurídic o provee para su materialización), concluyendo que la primera no puede depender de la manera como se hacen efectivos. Sobre el particular ha indicado:

“…De acuerdo con la línea de pensamiento expuesta y que acoge la Sala en la presente sentencia, la funda mentalidad de los derechos no depende – ni puede depender – de la manera como estos derechos se hacen efectivos en la práctica. Los derechos todos son fundamentales pues se conectan de manera directa con los valores que las y los Constituyentes quisieron e levar democráticamente a la categoría de bienes especialmente protegidos por la Constitución. Estos valores consignados en normas jurídicas con efectos vinculantes

manera directa con los valores que las y los Constituyentes quisieron e levar democráticamente a la categoría de bienes especialmente protegidos por la Constitución. Estos valores consignados en normas jurídicas con efectos vinculantes marcan las fronteras materiales más allá de las cuales no puede ir la acción estatal sin inc urrir en una actuación arbitraria (obligaciones estatales de orden negativo o de

3 T-995 de 2003, M. P. Clara Inés Vargas Hernández. 4 T-016 de 2007, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto.Tutela. Accionante: LORENA LIZZETH VIEDMA GARCÍA. Accionado: NUEVA EPS. Vinculado: ADRES. Segunda instancia. Radicación No. 76-834-31-03-003-2020-00021-01. 5 abstención). Significan, de modo simultáneo, admitir que en el Estado social y democrático de derecho no todas las personas gozan de las mismas oportunidades ni disponen de lo s medios – económicos y educativos - indispensables que les permitan elegir con libertad aquello que tienen razones para valorar. De ahí el matiz activo del papel del Estado en la consecución de un mayor grado de libertad, en especial, a favor de aquellas personas ubicadas en un situación de desventaja social, económica y educativa. Por ello, también la necesidad de compensar los profundos desequilibrios en relación con las condiciones de partida mediante una acción estatal eficaz (obligaciones estatales de carácter positivo o de acción). // Ahora bien, una cosa es la fundamentalidad de los derechos y otra – muy distinta – la aptitud de hacerse efectivos tales

condiciones de partida mediante una acción estatal eficaz (obligaciones estatales de carácter positivo o de acción). // Ahora bien, una cosa es la fundamentalidad de los derechos y otra – muy distinta – la aptitud de hacerse efectivos tales derechos en la práctica o las vías que se utilicen para ese fin. En un escenario como el colombiano caracterizado por la escasez de recursos, en virtud de la aplicación de los principios de equidad, de solidaridad, de subsidiariedad y de eficiencia, le corresponde al Estado y a los particulares que obran en su nombre, diseñar estrategias con el propósit o de conferirle primacía a la garantía de efectividad de los derechos de las personas más necesitadas por cuanto ellas y ellos carecen, por lo general, de los medios indispensables para hacer viable la realización de sus propios proyectos de vida en condic iones de dignidad. // En el caso del derecho fundamental a la salud, por ejemplo, la Corte Constitucional ha subrayado en múltiples ocasiones que éste no es un derecho cuya protección pueda solicitarse prima facie por vía de tutela. Su connotación prestacional obliga al Estado a racionalizar la asignación de inversión suficiente para que su garantía tenga un alcance integral, frente a la necesidad de sostenimiento que tiene también la garantía de otros derechos dentro de un contexto de recursos escasos. Que ello sea así, no despoja al derecho a la salud de su carácter fundamental, de modo que insistimos: resulta equivocado hacer depender la fundamentalidad de un derecho de si su contenido es o no prestacional y, en tal sentido, condicionar su protección por medio de la acción de tutela a demostrar la relación inescindible entre el derecho a la saludinsistimos: resulta equivocado hacer depender la fundamentalidad de un derecho de si su contenido es o no prestacional y, en tal sentido, condicionar su protección por medio de la acción de tutela a demostrar la relación inescindible entre el derecho a la saludsupuestamente no fundamental - con el derecho a la vida u otro derecho fundamental - supuestamente no prestacional-…”5.

En tales condiciones, el redireccionam iento que ha emprendido la doctrina constitucional está encaminado a determinar que el derecho a la salud -por su estrecho vínculo con el derecho a la vida digna5 El intérprete constitucional, en sentencia T -270 de 2007, M. P. Jaime Araújo Rentería, sostuvo: “La jurisprudencia constitucional ha avanzado en la estimación del derecho a la salud como fundamental y autónomo, susceptible de protección por vía de tutela de manera independiente, cuando s u afectación pone en riesgo otros bienes fundamentales para el individuo como la vida; también ha dicho que en materia de salud cuando se trata de sujetos de especial protección constitucional, la infancia, las personas con discapacidad y los adultos mayores, o cuando el procedimiento que se demanda está consagrado en el plan básico de salud, por lo cual su desconocimiento constituiría la negación de un derecho fundamental autónomamente considerado.”Tutela. Accionante: LORENA LIZZETH VIEDMA GARCÍA. Accionado: NUEVA EPS. Vinculado: ADRES. Segunda instancia. Radicación No. 76-834-31-03-003-2020-00021-01. 6 debe ser considerado como un derecho fundamental autónomo y en consecuencia es obligación de las entidades prestadoras del servicio de salud, garantizarlo desde el punto

6 debe ser considerado como un derecho fundamental autónomo y en consecuencia es obligación de las entidades prestadoras del servicio de salud, garantizarlo desde el punto de vista material, con el fin de hacer realidad los valores y principios constitucionales.

La anterior interpretación, por cierto, encuentra arraigo en la importancia que para la vida digna, salud e integridad personal de los pacientes tiene el acceso efectivo y material a los servicios médicos que requieren para mantener su salud.

2. Descendiendo al caso sometido a escrutinio del Tribunal, cumple señalar que en muchedumbre de pr onunciamientos la Corte Constitucional ha enfatizado que uno de los requisitos que deben aparecer acreditados para que en sede de tutela se ordene el suministro de procedimientos, medicamentos y/o tratamientos que se encuentren por fuera de los planes obli gatorios de salud , es el que concierne a “ …que el medicamento o el tratamiento requerido por el accionante haya sido prescrito por un médico adscrito a la EPS -Entidad Promotora de Salud-, a la cual se encuentre afiliado el peticionario…”6.

La historia cl ínica de la accionante 7 revela que para tratar su patología denominada “ …OBESIDAD DEBIDO A EXCESO DE CALORÍAS” se ha dispuesto el seguimiento del “ …protocolo de cirugía bariátrica…”. Sin embargo, ese mismo documento también revela que dentro del plan de at ención aún no se ha prescrito la práctica del procedimiento médico que pretende la quejosa en sede de tutela ; de hecho, la última atención médica de que se tiene registro en el dossier, es una consulta por galeno especialista en endocrinología 8 adscrito a la NUEVA EPS realizada el

médico que pretende la quejosa en sede de tutela ; de hecho, la última atención médica de que se tiene registro en el dossier, es una consulta por galeno especialista en endocrinología 8 adscrito a la NUEVA EPS realizada el día 24-12-2019, quien refirió “…PACIENTE CON OBESIDAD GRADO III CON POBRE ADHERENCIA A RECOMENDACIONES NUTRICIONALES POR LO CUAL SE DAN PAUTAS NUTRICIONALES, META 10 KILOS MENOS EN 4

MESES, SE DA CONTROL EN 4 MESES…”.

Lo anterior significa que, más allá de la aspiración de la accionante, el especialista en endocrinología adscrito a la NUEVA EPS, para el 24 de diciembre de 2019 no había autorizado la práctica de cirugía

6 Sentencia T 438/09. 7 Folios 8 a 70, cdo. 1. 8 Folios 8 a 10, cdo. 1.Tutela. Accionante: LORENA LIZZETH VIEDMA GARCÍA. Accionado: NUEVA EPS. Vinculado: ADRES. Segunda instancia. Radicación No. 76-834-31-03-003-2020-00021-01. 7 bariátrica, como tampoco lo había hecho otro galeno. Por el contrario, la orden médica apunta a la continuación del protocolo para autorizar la cirugía bariátrica a partir de efectuar evaluaciones complementarias interdisciplinarias, razón por la cual ordenó un control por endocrinología en cuatro (4) meses.

En ese contexto es pertinente memorar que “…siendo el médico tratante la persona facultada para prescribir y diagnosticar en uno u otro sentido, la actuación del Juez Constitucional

endocrinología en cuatro (4) meses.

En ese contexto es pertinente memorar que “…siendo el médico tratante la persona facultada para prescribir y diagnosticar en uno u otro sentido, la actuación del Juez Constitucional debe ir encaminada a impedir la violación de los derechos fundamentales del paci ente y a garantizar el cumplimiento efectivo de las garantías constitucionales mínimas, luego el juez no puede valorar un procedimiento médico. Por ello, al carecer del conocimiento científico adecuado para determinar qué tratamiento médico requiere, en un a situación dada, un paciente en particular podría, de buena fe pero erróneamente, ordenar tratamientos que son ineficientes respecto de la patología del paciente, o incluso, podría ordenarse alguno que cause perjuicio a la salud de quien busca, por medio de la tutela, recibir atención médica en amparo de sus derechos. Por lo tanto, la condición esencial para que el juez constitucional ordene que se suministre un determinado procedimiento médico o en general se reconozcan prestaciones en materia de salud, es que éste haya sido ordenado por el médico tratante, pues lo que se busca es resguardar el principio según el cual, el criterio médico no puede ser remplazado por el jurídico, y solo los profesionales de la medicina pueden decidir sobre la necesidad y la pertinencia de un tratamiento médico …” [Corte Constitucional. Sentencia T – 345 del 14 de junio de 2013. M.P. María Victoria Calle Correa]

Así las cosas, con relación a la cirugía bariátrica solicitada por la accionante, como antes se advirtió, no obra en el plenario una

junio de 2013. M.P. María Victoria Calle Correa]

Así las cosas, con relación a la cirugía bariátrica solicitada por la accionante, como antes se advirtió, no obra en el plenario una orden del médico tratante ; de lo cual se sigue que, atendiendo la subregla constitucional arriba transcrita, y considerando adicionalmente que ni siquiera un médico particular lo ha prescrito , es improcedente ordenar en esta sede su práctica por parte de la EPS accionada.

3. Con relación al mismo procedimiento quirúrgico pretendido por la accionante, la Corte Constitucional ha señalado9:

9 Sentencia T395 de 2015.Tutela. Accionante: LORENA LIZZETH VIEDMA GARCÍA. Accionado: NUEVA EPS. Vinculado: ADRES. Segunda instancia. Radicación No. 76-834-31-03-003-2020-00021-01. 8 “…el bypass gástrico, considerada como una de las cirugías bariátricas a la que más se acude, se encuentra incluida en el Plan Obligatorio de Salud. No obstante, ello no implica que, en todo caso, la autorización por vía de tutela de dicho procedimiento sea posible, pues se deben cumplir ciertos requisitos a saber:

“(i) La efectiva valoración técnica que debe hacerse, por un grupo interdisciplinario de médicos adscritos a la entidad, la cual debe preceder a la orden de práctica del procedimiento;

(ii) La cirugía no debe tener fines estéticos y se han debido agotar los métodos alternativos al procedimiento tales como (ejercicios, dietas, fármacos, terapias, etc);

procedimiento;

(ii) La cirugía no debe tener fines estéticos y se han debido agotar los métodos alternativos al procedimiento tales como (ejercicios, dietas, fármacos, terapias, etc);

(iii) El consentimiento informado del paciente, que consiste en el deber que asiste a los profesionales de la ciencias médicas de informar, en forma clara y concreta, los efectos de la cirugía que el paciente se va a practicar, para que manifieste de manera libre y espontánea su voluntad de someterse al mismo, y

(iv) El respeto del derecho al diagnóstico en un plazo oportuno…”

Así las cosas, en el sub júdice no se reúnen las anteriores exige ncias, toda vez que , reiterémoslo, no existe orden médica emitida por un galeno adscrito a la NUEVA EPS ( o por un facultativo particular) sobre la práctica de la cirugía en comento, ni se ha agotado el análisis de l grupo interdisciplinario ; tampoco figura en el dossier constancia del agotamiento de todos los métodos alternativos al procedimiento.

4. Se respaldará el fallo impugnado.

IV. DECISION

Tomando pie en las breves motivaciones que anteceden, la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Buga , administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley CONFIRMA el fallo de tutela proferido el 2 de marzo de 2020, por el JUZGADO TERCERO CIVIL DEL CIRCUITO DE TULUÁ (Radicación No. 76 -834-31-03-003-2020-00021fallo de tutela proferido el 2 de marzo de 2020, por el JUZGADO TERCERO CIVIL DEL CIRCUITO DE TULUÁ (Radicación No. 76 -834-31-03-003-2020-0002101. Accionante: LORENA LIZZETH VIEDMA GARCÍA. Accionada: NUEVA EPS. Vinculado:

ADRES).

NOTIFÍQUESE esta providencia por el medio másTutela. Accionante: LORENA LIZZETH VIEDMA GARCÍA. Accionado: NUEVA EPS. Vinculado: ADRES. Segunda instancia. Radicación No. 76-834-31-03-003-2020-00021-01. 9 expedito a la Juez de primera instancia y a las partes. En la oportunidad correspondiente envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Los Magistrados

FELIPE FRANCISCO BORDA CAICEDO

(Radicación #76-834-31-03-003-2020-00021-01)

JUAN RAMON PEREZ CHICUE

(Radicación #76-834-31-03-003-2020-00021-01)

ORLANDO QUINTERO GARCIA

(Radicación #76-834-31-03-003-2020-00021-01)