TSDJ BUG SCF - 76-834-31-03-003-2021-00036-01-(27-05-2021)

Tribunal Superior de Buga Sala Civil Familia

www.ramajudicial.gov.co Página 1 de 6 Guadalajara de Buga, veintisiete (27) de marzo de dos mil veintiuno (2021)

Referencia: ACCIÓN DE TUTELA propuesta por Alejandro Rosero Gallego a través de apoderada judicial (Alba Nelly Parra Lotero) contra la nueva EPS y la administradora colombiana de pensiones.

Radicación: 76-834-31-03-003-2021-00036-01

Instancia: IMPUGNACIÓN DE FALLO

Ponente: MARÍA PATRICIA BALANTA MEDINA

Esta providencia fue estudiada y aprobada en sala de decisión virtual, mediante los medios dispuestos para estos fines, ante la contingencia del covid 19según acta n.° 089 de la fecha.

De conformidad con la competencia prevista en el art. 32 del Decreto 2591 de 1991, procede la sala a definir la impugnación presentada contra el fallo de tutela n°. 063 del 12 de abril de 2021 proferido por el juez 3° civil del circuito de Tuluá , mediante el cual concedió el amparo de los derechos fundamentales a l mínimo vital y a la seguridad social, invocados en el asunto de la referencia.

I. OBJETO DE LA IMPUGNACIÓN

El juez 3° civil del circuito de Tuluá , mediante el fallo de tutela n°. 063 del 12 de abril de 2021, amparó los derechos fundamentales de Alejandro Rosero Gallego. Consideró que al accionante se le expidieron incapacidades desde el 20 de noviembre de 2020 debido al diagnóstico de secuelas de fractura de la columna

abril de 2021, amparó los derechos fundamentales de Alejandro Rosero Gallego. Consideró que al accionante se le expidieron incapacidades desde el 20 de noviembre de 2020 debido al diagnóstico de secuelas de fractura de la columna vertebral que padece , por las cuales no se le ha reconocido ni cancelado el subsidio correspondiente, situación que afecta su mínimo vital. Bajo el anterior contexto, el a quo concedió la protección constitucional de los derechos fundamentales invocados; ordenó a Colpensiones reconocer y pagar al promotor las incapacidades expedidas por el médico tratante entre el 12 de noviembre de 2020 y el 08 de abril de 2021 . De igual modo, ordenó a la nueva EPS reconocer, liquidar y pagar las prestaciones económicas que por incapacidad continua superior a 540 días se causen (…) hasta tanto éste se encuentre en condiciones de reincorporarse a la vida laboral o hasta que le sea reconocida una pensión de invalidez (sentencia de tutela n°. 063 del 12 de abril de 2021).Acción de tutela: 76-834-31-03-003-2021-00036-01 Impugnación de fallo

www.ramajudicial.gov.co Página 2 de 6 La directora de acciones constitucionales de la administradora colombiana de pensiones impugnó la prenotada decisión, argumentando que , según lo consagrado en el art. 6º del Decreto 2591 de 1991 , la solicitud de amparo es improcedente, dado que toda controversia que se presente en el marco del sistema de seguridad social entre afiliados, beneficiarios o usuarios, empleadores y entidades administradoras deberá ser conocida por la jurisdicción ordinaria

improcedente, dado que toda controversia que se presente en el marco del sistema de seguridad social entre afiliados, beneficiarios o usuarios, empleadores y entidades administradoras deberá ser conocida por la jurisdicción ordinaria laboral; en tal sentido, destacó que el accionante no acreditó el perjuicio irremediable que justifique el desconocimiento del carácter subsidiario de la acción de tutela y el debido proceso administrativo . Finalmente, destacó que la entidad no tiene responsabilidad en el pago de incapacidades superiores al día 181, pues el accionante cuenta con un certificado de rehabilitación desfavorable, por lo cual lo procedente es la calificación de invalidez (impugnación).

A su turno, l a apoderada judicial de la nueva EPS -notificada de la anterior decisiónla impugnó y estimó que le corresponde al fondo de pensiones asumir el pago de las incapacidades superiores a los 540 días , toda vez que el sistema general de seguridad social en salud no fue diseñado para soportar INCAPACIDADES VITALICIAS de sus afiliados (impugnación).

II. CONSIDERACIONES

En punto d el requisito de subsidiariedad -para la procedencia excepcional del mecanismo de amparo - es preciso memorar que el subsidio por incapacidad laboral tiene por fin sustituir el salario que normalmente devenga el trabajador al cumplir con sus actividades laborales, con el fin de garantizar su mínimo vital y el de su núcleo familiar; además, protege sus derechos a la salud y a la dignidad humana, pues percibir este ingreso le permite recuperarse satisfactoriamente. Sobre el asunto , la Corte Constitucional ha reiterado que los mecanismos ordinarios instituidos para reclamar el pago del auxilio por incapacidad, no son lo

humana, pues percibir este ingreso le permite recuperarse satisfactoriamente. Sobre el asunto , la Corte Constitucional ha reiterado que los mecanismos ordinarios instituidos para reclamar el pago del auxilio por incapacidad, no son lo suficientemente idóneos en procura de garantizar una protección oportuna y eficaz, en razón al tiempo que llevaría definir un conflicto de esta naturaleza1.

En la presente causa, el promotor Alejandro Rosero Gallego tiene afectaciones y padecimientos en su salud que le generan dolor persistente en la región lumbar y

1 Corte Constitucional, sentencia T-161 de 2019, MP. Cristina Pardo Schlesinger.Acción de tutela: 76-834-31-03-003-2021-00036-01 Impugnación de fallo

www.ramajudicial.gov.co Página 3 de 6 no se encuentra en capacidad de retomar sus actividades laborales con el fin de obtener un ingreso que le permita cubrir sus necesidades básicas; por lo tanto , requiere del pago de los respectivos subsidios por las incapacidades generadas para ver incólume su derecho al mínimo vital . De modo que la ausencia y la dilación en el reconocimiento de tales emolumentos, lo sitúa en una circunstancia de vulnerabilidad que se agrava ante su estado de salud. En este sentido, la sala advierte que el mecanismo constitucional se torna procedente, toda vez que el medio judicial ordinario carece de idoneidad y eficacia para proteger los derechos fundamentales conculcados.

Ahora bien, el pago de la prestación en comento es asumida por distintos agentes del Sistema General de Seguridad Social, como bien lo resalta la normatividad que rige esta temática. Significa que las incapacidades correspondientes a los dos (2)

Ahora bien, el pago de la prestación en comento es asumida por distintos agentes del Sistema General de Seguridad Social, como bien lo resalta la normatividad que rige esta temática. Significa que las incapacidades correspondientes a los dos (2) primeros días deben ser asumidas -económicamentepor el empleador (art. 1 del Decreto 2943 de 2013). Las expedidas del día 3 al 180 estarán a cargo de las EPS y el trámite que propende a su reconocimiento es del resorte del empleador , de conformidad con el art. 121 del Decreto Ley 019 de 2012. El reconocimiento y pago del subsidio de incapacidad que trasciende al día 181 corresponde a la Administradora de Fondos de Pensiones a la cual está afiliado el traba jador, siempre y cuando la EPS emita concepto favorable de rehabilitación antes del día 120 de incapacidad temporal y el mismo sea remitido a la AFP respectiva ( T-097 de 2015, entre otras).

En el asunto bajo estudio , Colpensiones sostiene que el pago del subsidio por incapacidad es improcedente, en la medida que el concepto de rehabilitación emitido por la nueva EPS es desfavorable; sin embargo, advierte la sala que tal postulado no tiene fundament o normativo, pues, a voces de la Corte Constitucional, el referido concepto favorable o desfavorable de recuperación, es una determinación médica de las condiciones de salud del trabajador y constituye un pronóstico sobre el eventual restablecimiento de su capacidad laboral . Este asegura que el proceso de calificación de la disminución ocupacional, se verifique una vez se haya optado por el tratamiento y rehabilitación integral del trabajador2. Sin que el resultado de tal valoración sea óbice para negar el reconocimiento y pago de las incapacidades generadas, obligación que

verifique una vez se haya optado por el tratamiento y rehabilitación integral del trabajador2. Sin que el resultado de tal valoración sea óbice para negar el reconocimiento y pago de las incapacidades generadas, obligación que

2 Corte Constitucional, sentencia T-401 de 2017, MP. Gloria Stella Ortiz Delgado.Acción de tutela: 76-834-31-03-003-2021-00036-01 Impugnación de fallo

www.ramajudicial.gov.co Página 4 de 6 normativamente le corresponde a la Administradora Colombiana de Pensiones satisfacer a partir del día 181 hasta el 540.

Sobre este específico cuestionamiento, la Corporación en cita precisó -en cuanto a las incapacidades de origen común que persisten y superan el día 181 - lo siguiente: (…) si bien en principio eran objeto de debate, en tanto se asumía que el pago estaba condicionado a la existencia de un concepto favorable de recuperación, esta Corporación ha sido enfática en afirmar que el pago de este subsidio corre por cuenta de la Administradora de Fondos de Pensiones a la que se encuentre afiliado el trabajador, ya sea que exista concepto favorable o desfavorable de rehabilitación34.

De modo que , a la Administradora Colombiana de Pensiones le corresponde el reconocimiento y pago de las incapacidades desde el día 180 hasta el día 540, esto es, del 12 de noviembre de 2020 al 8 de abril de 2021, si se considera que el concepto de rehabilitación ya fue notificado por la EPS, las incapacidades han superado los 180 días y se causaron por una enfermedad de origen común.

Finalmente, respecto a las incapacidades superiores al día 540, en principio, no

concepto de rehabilitación ya fue notificado por la EPS, las incapacidades han superado los 180 días y se causaron por una enfermedad de origen común.

Finalmente, respecto a las incapacidades superiores al día 540, en principio, no existía una obligac ión legal de pago a cargo de las entidades del Sistema de Seguridad Social5 pero el Congreso de la República, a través de la Ley 1753 del 9 de junio de 2015, impuso la referida carga a las EPS, quienes a su vez tienen la posibilidad de recobrar las sumas canceladas por subsidio de incapacidad ante la entidad administradora de los recursos del sistema general de seguridad social en salud. Veamos lo que se preceptúo sobre este tema:

3 Ver entre otras, las sentencias T-097 de 2015, T-698 de 2014, T-333 de 2013, T-485 de 2010 y T-401 de 2017. 4 Corte Constitucional, sentencia T-246 de 2018, MP. Antonio José Lizarazo Ocampo. 5 En sentencia T -468 de 2010, la Corte Constitucional con relación al vacío legal en trato, consideró lo siguiente: “En esta situación, el trabajador está desprotegido por la falta de regulación legal en la materia, ya que no existe claridad de cuál sería la entidad de protección social que debe asumir el pago del auxilio por incapacidad, situación que empeora si el empleador logra demostrar ante el Ministerio de Protección social que en virtud de la incapacidad del trabajador no es posibl e reintegrarlo al cargo que venía desempeñando o a otro similar, operando de esta manera el despido con justa causa contenido en el artículo 62, numeral 14 del código sustantivo del trabajo. Ello sin perjuicio de lo estipulado en materia pensional.

desempeñando o a otro similar, operando de esta manera el despido con justa causa contenido en el artículo 62, numeral 14 del código sustantivo del trabajo. Ello sin perjuicio de lo estipulado en materia pensional.

Se tiene entonces, que en el anterior caso el trabajador quedaría desprovisto del pago de las incapacidades laborales después del día 541 (más no de las prestaciones en salud), por tanto, sin sustento económico para su congrua subsistencia. De igual manera, se vería privado de protección económica en el sistema integral de seguridad social, ante una eventual incapacidad parcial permanente, pues si la misma ha sido de origen común, no tendrá derecho a indemnización, contrario a lo que sucede cuando la incapacida d permanente parcial tiene su origen en una enfermedad de origen profesional o en un accidente laboral.”.Acción de tutela: 76-834-31-03-003-2021-00036-01 Impugnación de fallo

www.ramajudicial.gov.co Página 5 de 6 “ARTÍCULO 67. RECURSOS QUE ADMINISTRARÁ LA ENTIDAD ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD. La Entidad administrará los siguientes recursos:

(…)

Estos recursos se destinarán a:

a) El reconocimiento y pago a las Entidades Promotoras de Salud por el aseguramiento y demás prestaciones que se reconocen a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, incluido el pago de incapacidades por enfermedad de origen común que superen los quinientos cuarenta (540) días continuos. El Gobierno Nacional reglamentará, entre otras cosas, el procedimiento de revisión periódica de la incapacidad por parte de las EPS, el momento de

enfermedad de origen común que superen los quinientos cuarenta (540) días continuos. El Gobierno Nacional reglamentará, entre otras cosas, el procedimiento de revisión periódica de la incapacidad por parte de las EPS, el momento de calificación definitiva, y las situaciones de abuso del derecho que generen la suspensión del pago de esas incapacidades.”

De igual modo, la máxima intérprete de la Constitución, en punto de la entidad responsable en asumir el pago de las incapacidades que superan los 540 días, consideró lo siguiente:

Teniendo presente esta nueva normativa, es claro que en todos los casos futuros; esto es, los suscitados a partir de la vigencia de la Ley –9 de junio de 2015el juez constitucional, las entidades que integran el Sistema de Seguridad Social y los empleadores deberá acatar lo normado. Como se puede observar en la norma transcrita, el Legislador atribuyó la responsabilidad en el pago de las incapacidades superiores a los 540 días a las EPS, quienes podrán perseguir el reconocimiento y pago de las sumas canceladas por dicho concepto, ante la entidad administradora de los recursos del sistema general de seguridad social en salud, según lo prescrito en el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015.6 (Negrilla pertenece al texto)

Entonces, atendiendo el derrotero marcado por la providencia antes citada, es dable predicar que ante la atribución del legislador, en el caso bajo estudio la Nueva ESP deberá asumir el pago de las incapacidades emitidas por los médicos tratantes a Alejandro Rosero Gallego desde el día 541, esto es, a partir del 9 de abril de 2021.

Bajo la prenotada contextualización, sin necesidad de más consideraciones, la

tratantes a Alejandro Rosero Gallego desde el día 541, esto es, a partir del 9 de abril de 2021.

Bajo la prenotada contextualización, sin necesidad de más consideraciones, la sala confirmará la sentencia n°. 063 del 12 de abril de 2021 proferido por el juez 3° civil del circuito de Tuluá , ante la evidente vulneración de los derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social de Alejandro Rosero Gallego.

III. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la sala primera de decisión civil familia del Tribunal

6 Corte Constitucional, sentencia T-144 de 2016, MP. Gloria Stella Ortiz Delgado.Acción de tutela: 76-834-31-03-003-2021-00036-01 Impugnación de fallo

www.ramajudicial.gov.co Página 6 de 6 Superior del Distrito Judicial de Buga, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE:

Primero: CONFIRMAR la sentencia de tutela de procedencia y calenda conocidas, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

Segundo: NOTIFICAR a todos los sujetos procesales la presente decisión por el medio más expedito.

Tercero: REMITIR la actuación a la Corte Constitucional, en forma digitalizada, para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

MARÍA PATRICIA BALANTA MEDINA Acción de tutela: 76-834-31-03-003-2021-00036-01

FELIPE FRANCISCO BORDA CAICEDO

MARÍA PATRICIA BALANTA MEDINA Acción de tutela: 76-834-31-03-003-2021-00036-01

FELIPE FRANCISCO BORDA CAICEDO Acción de tutela: 76-834-31-03-003-2021-00036-01

JUAN RAMÓN PÉREZ CHICUÉ Acción de tutela: 76-834-31-03-003-2021-00036-01