TSDJ BUG SCF - 76-834-31-03-003-2021-00149-01-(21-11-2023)

1 Rad. 2021-00149-01 1

RADICADO: 76-834-31-03-003-2021-00149-01 PROCESO: EJECUTIVO. DEMANDANTE: JOSE OVIDIO GIRALDO MARTINEZ. DEMANDADA: SONIA YOLANDA GIRALDO CESPEDES. MOTIVO: Apelación Auto No.0768 de agosto 10 de 2023. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE GUADALAJARA DE BUGA

SALA SINGULAR DE DECISIÓN CIVIL - FAMILIA Guadalajara de Buga, veintiuno (21) de noviembre de dos mil veintitrés (2023). Magistrado Ponente: JUAN RAMON PEREZ CHICUE. I.- OBJETO DE ESTE PRONUNCIAMIENTO: Decidir lo referente al recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandada en este proceso EJECUTIVO promovido por JOSE OVIDIO GIRALDO MARTINEZ en contra de SONIA YOLANDA GIRALDO CESPEDES, recurso que es interpuesto contra la decisión tomada por el Juez Tercero Civil del Circuito de Tuluá (V), en el numeral primero del auto No.0768 del 10 de agosto de 2023. II. CONSIDERACIONES: Para resolver el presente asunto, esta Sala requiere de las siguientes puntualizaciones: a. Problema Jurídico a resolver: El Thema Decidendum consiste en determinar si ¿es procedente decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandada en este proceso EJECUTIVO promovido por JOSE OVIDIO GIRALDO MARTINEZ en contra de SONIA YOLANDA GIRALDO CESPEDES, recurso que es interpuesto contra la decisión tomada, en el numeral primero del auto No.0768 del 10 de agosto de 2023, por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Tuluá (V), por medio del cual se decidió “PRIMERO: REPONER para revocar el numeral 2° del auto No. 0515 de fecha 01/06/2023, por lo arriba expuesto. En lo demás, la providencia quedará incólume”.?2

b. Tesis que defenderá la sala: La sala defenderá la tesis de que en el caso bajo estudio se debe INADMITIR el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandada en este proceso EJECUTIVO promovido por JOSE OVIDIO GIRALDO MARTINEZ en contra de SONIA YOLANDA GIRALDO CESPEDES, recurso que es interpuesto contra la decisión tomada, en el numeral primero del auto No.0768 del 10 de agosto de 2023, por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Tuluá (V), por medio del cual se decidió “PRIMERO: REPONER para revocar el numeral 2° del auto No. 0515 de fecha 01/06/2023, por lo arriba expuesto. En lo demás, la providencia quedará incólume”, ya que dicha decisión no es apelable. c. Argumento central de esta tesis: El argumento central de esta tesis se soporta en las siguientes premisas: 1. Premisas Normativas: Como sostén normativo de la tesis expuesta por la Sala, se cuenta con lo siguiente: 1. La Constitución Nacional consagra: (i) En el artículo 29: “El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea

sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”. (ii) En el artículo 228: “La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo”. (iii) En el artículo 230: “Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley.3

La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial.” 2. A su vez el Código General del Proceso estatuye: (i) En el artículo 13: “Las normas procesales son de orden público y, por consiguiente, de obligatorio cumplimiento, y en ningún caso podrán ser derogadas, modificadas o sustituidas por los funcionarios o particulares, salvo autorización expresa de la ley. Las estipulaciones de las partes que establezcan el agotamiento de requisitos de procedibilidad para acceder a cualquier operador de justicia no son de obligatoria observancia. El acceso a la justicia sin haberse agotado dichos requisitos convencionales, no constituirá incumplimiento del negocio jurídico en donde ellas se hubiesen establecido, ni impedirá al operador de justicia tramitar la correspondiente demanda. Las estipulaciones de las partes que contradigan lo dispuesto en este artículo se tendrán por no escritas”. (ii) En el artículo 14: “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones previstas en este código. Es nula de pleno derecho la prueba obtenida con violación del debido proceso”. (iii) En el artículo 320: “FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71”. (iv) En el artículo 321: “PROCEDENCIA. Son apelables

las sentencias de primera instancia, salvo las que se dicten en equidad. También son apelables los siguientes autos proferidos en primera instancia: 1. El que rechace la demanda, su reforma o la contestación a cualquiera de ellas. 2. El que niegue la intervención de sucesores procesales o de terceros. 3. El que niegue el decreto o la práctica de pruebas. 4. El que niegue total o parcialmente el mandamiento de pago y el que rechace de plano las excepciones de mérito en el proceso ejecutivo. 5. El que rechace de plano un incidente y el que lo resuelva. 6. El que niegue el trámite de una nulidad procesal y el que la resuelva. 7. El que por cualquier causa le ponga fin al proceso. 8. El que resuelva sobre una medida cautelar, o fije el monto de la caución para decretarla, impedirla o levantarla. 9. El que resuelva sobre la oposición a la entrega de bienes, y el que la rechace de plano. 10. Los demás expresamente señalados en este código”. (Negrillas y subrayado fuera de contexto)4

2. Premisas fácticas: Como soporte fáctico o de hecho de la tesis de la Sala se tiene: (i) Se presentó, por JOSE OVIDIO GIRALDO MARTINEZ demanda para proceso EJECUTIVO en contra de SONIA YOLANDA GIRALDO CESPEDES, la cual correspondió su conocimiento al Juzgado Tercero Civil del Circuito de Tuluá (V). (ii) El 1 de junio de 2023, el A-Quo profirió el auto No.0515, en el cual, en numeral 2 dispuso “SEGUNDO: ADICIONAR al auto No.0247 de fecha 17/03/2023 el ordinal DÉCIMO que quedará como sigue: 1. DECRETAR la cancelación del gravamen hipotecario constituido por la señora Sonia Yolanda Giraldo Céspedes identificada con CC 31.414.193 en favor del señor José Ovidio Giraldo Martínez identificado con CC 16.352.938 a través de la escritura pública No.0782 del 17/06/2020 otorgada en la Notaría Segunda del Círculo de Tuluá (V), registrada en el folio de matrícula inmobiliaria No.378-118767 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Palmira (V). 2. EXHORTAR al o la Notario (a) Segundo (a) del Círculo de Tuluá (V), para que cancele el gravamen hipotecario constituido a través de la escritura pública No.0782 del 17/06/2020 sobre la matrícula inmobiliaria No.378118767 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Palmira (V). Copia de la escritura pública correspondiente deberá ser inscrita en el respectivo folio de matrícula inmobiliaria. 3. Líbrese el correspondiente oficio a la Notaría Segunda del Círculo de Tuluá, para comunicarle la anterior orden”. (iii) Contra la anterior

Copia de la escritura pública correspondiente deberá ser inscrita en el respectivo folio de matrícula inmobiliaria. 3. Líbrese el correspondiente oficio a la Notaría Segunda del Círculo de Tuluá, para comunicarle la anterior orden”. (iii) Contra la anterior decisión, el apoderado judicial de la parte demandante, interpuso recurso de reposición y, en subsidio, el de apelación en razón a que se opone al levantamiento de la hipoteca que recae sobre el predio entrabado en el proceso, toda vez que se trata de una hipoteca abierta de cuantía indeterminada y existe otra obligación a cargo de la ejecutada Sonia Yolanda Giraldo Césped es respaldada en un pagaré por valor de $140.000.000 y suscrito el día 26/11/2021 y que por ello, no es viable la orden de cancelación del gravamen descrito. (iv) El Juzgado Tercero Civil del Circuito de Tuluá (V), por medio de auto No.0768 de agosto 10 de 2023, resuelve “PRIMERO: REPONER para revocar el numeral 2° del auto No. 0515 de fecha 01/06/2023, por lo arriba expuesto. En lo demás, la providencia quedará incólume. SEGUNDO: NO conceder la alzada de que trata el art.321 del Código General del Proceso, por lo anteriormente explicado. …”. La decisión se soporta en que “…, es viable acceder parcialmente a ella, en lo tocante a revocar el numeral 2° que adicionó el numeral 10° del auto5

No.0247 de fecha 17/03/2023, porque este demostró que en la actualidad, existe una obligación (distinta a las perseguidas en este proceso) cuya deudora es la hoy ejecutada y acreedor el extremo ejecutante, por valor de $140.000.000; situación que como se vio en la providencia objeto de recurso, configura la excepción a la no declaración de la cancelación del gravamen hipotecario, porque es el único requisito para que la hipoteca subsista a pesar de haberse cancelado las obligaciones perseguidas en este proceso, es decir, que a pesar de que se haya pagado la totalidad de la deuda en este asunto, el acreedor aún tiene a su favor otro título valor que puede acercar a la jurisdicción ordinaria para hacerlo valer y este también se encontrará respaldado por la hipoteca, porque recuérdese que esta es abierta y de cuantía indeterminada, luego, cualquier obligación que se encuentre vigente entre las partes, es suficiente para mantenerla viva, aunque no se esté persiguiendo dentro de este proceso”. (v) Contra dicha decisión, el apoderado de la parte demandada interpone el recurso de apelación, alzada que fue concedida por el A-Quo, mediante el auto No.1273 de 24 de octubre de 2023. 3. Caso concreto. Antes de abordar el fondo del asunto, debemos partir por dejar en claro lo siguiente: (i) El recurrente discute lo concerniente a la cancelación o no del gravamen hipotecario que afecta el bien inmueble identificado con la matrícula inmobiliaria No.378-118767 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos

de Palmira (V). (ii) La hipoteca fue constituida por medio de la escritura publica No.782 del 17 de junio de 2020, corrida en la Notaria Segunda del Circulo de Tuluá (V), indicando que se trata de una garantía abierta de cuantía indeterminada. (iii) En el auto No.0515 de junio 1 de 2023, el A-Quo decreto la cancelación del gravamen hipotecario antes precisado, decisión que fue revocada en el auto No.0768 de agosto 10 de 2023, en razón a la calidad de la garantía hipotecaria, pues es abierta de cuantía indeterminada. (iv) El apoderado de la parte demandada, inconforme con tal determinación, propone el recurso de apelación con el fin de que se revoque la decisión de primera instancia y, como consecuencia, se deje en firme la decisión de cancelar la garantía hipotecaria. Entendido cual es el problema que nos concita, tenemos que las normas adjetivas tienen previsto el recurso de apelación para aquellas providencias dictadas en procesos de primera instancia y que expresa y taxativamente se tiene dispuesta la posibilidad de que sean revisadas por el superior del Juez que la profirió.6

Ni el articulo 321 del C. G. P. ni los artículos referentes a los procesos ejecutivos del mismo código señalan la posibilidad del recurso de apelación para la providencia que resuelve sobre la viabilidad o no de cancelar una garantía hipotecaria y menos referente a si es abierta y de cuantía indeterminada. 4. Conclusión. Por lo anteriormente expuesto, se INADMITE el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandada contra la decisión tomada, en el numeral primero del auto No.0768 del 10 de agosto de 2023, por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Tuluá (V), ya que dicha decisión no es apelable. III. DECISIÓN. Por lo expuesto, la Sala Singular de Decisión Civil - Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Guadalajara de Buga, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: PRIMERO. INADMITIR el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la parte demandante contra la decisión tomada, en el numeral 1 del auto No.0768 del 10 de agosto del 2023, por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Tuluá (V). SEGUNDO. En consecuencia, ordenase la devolución del expediente al Juzgado Tercero Civil del Circuito de Tuluá (V). TERCERO. No hay lugar a costas, por no haberse causado. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUELVASE. JUAN RAMON PEREZ CHICUE. Magistrado Ponente