TSDJ BUG SCF - 76-834-31-03-003-2021-00175-01-(23-02-2022)

Tribunal Superior de Buga Sala civil familia

www.ramajudicial.gov.co Página 1 de 9 Guadalajara de Buga, veintitrés (23) de febrero de dos mil veintidós (2022)

Referencia: ACCIÓN DE TUTELA propuesta por Inés Lina Gutiérrez Sánchez a través de agente oficioso (Harold Antonio García Agudelo) contra la nueva EPS.

Radicación: 76-834-31-03-003-2021-00175-01

Instancia: IMPUGNACIÓN DE FALLO

Ponente: MARÍA PATRICIA BALANTA MEDINA

Esta providencia fue estudiada y aprobada en sala de decisión virtual, mediante los medios y la plataforma teams, dispuestos para estos fines, ante la contingencia de la pandemia, según acta n.° 055 de la fecha.

De conformidad con la competencia prevista en el art. 32 del Decreto 2591 de 1991, procede la sala a definir la impugnación presentada contra el fallo de tutela n°. 001 de enero 14 de 2022 proferido por el juez 3° civil del circuito de Tuluá , proveído mediante el cual concedió el amparo del derecho fundamental de petición en el asunto de la referencia.

I. OBJETO DE LA IMPUGNACIÓN

El juez 3° civil del circuito de Tuluá, mediante el fallo de tutela n°. 001 de enero 14 de 2022, concedió la protección constitucional rogada por Inés Lina Gutiérrez Sánchez. Consideró que la nueva EPS se abstuvo de decidir la petición que la promotora presentó para acceder al suministro de pañitos húmedos y a los

Sánchez. Consideró que la nueva EPS se abstuvo de decidir la petición que la promotora presentó para acceder al suministro de pañitos húmedos y a los servicios de atención domiciliaria y enfermería o cuidador. Bajo el anterior contexto, el a quo ordenó al representante legal de la EPS convocada proceda a dar y comunicar una respuesta de fondo frente a la solicitud formulada desde octubre de 2021 (sentencia).

El apoderado especial de la nueva EPS, inconforme con la reseñada decisión, la impugnó. Argumenta que, en el caso bajo estudio, se configuró una carencia actual de objeto por hecho superado, puesto que, en enero 15 de 2022, se notificó al agente oficioso de la actora la comunicación con rad. VS -GOS-DASS-AEPS00008-202, en la cual se le informó que los servicios asistenciales y el insumo requerido no pueden ser suministrados por la entidad, dado que no están incluidos en el plan de beneficios en salud y no existe concepto médico que determine su pertinencia. En este sentido, destaca que si bien frente al derecho de petición debeAcción de tutela: 76-834-31-03-003-2021-00175-01 Impugnación de fallo

www.ramajudicial.gov.co Página 2 de 9 haber una respuesta de fondo y oportuna para el peticionario, esto no implica que la entidad deba dar una respuesta favorable de acuerdo con lo pedido. Si lo que pretende el solicitante es que la administración ejecute una acción determinada o dirija su comportamiento en determinada dirección, podrá acudir ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa interponiendo una acción de cumplimiento

pretende el solicitante es que la administración ejecute una acción determinada o dirija su comportamiento en determinada dirección, podrá acudir ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa interponiendo una acción de cumplimiento o una acción contractual. En consecuencia, solicita que se revoque la decisión de primer grado (impugnación).

II. CONSIDERACIONES

En el presente asunto constitucional, se encuentra acreditado que el señor Harold Antonio García Agudelo, quien actúa como agente oficioso de la accionante Inés Lina Gutiérrez Sánchez, presentó, en octubre 6 de 2021, una petición ante la nueva EPS con el propósito de obtener el suministro de pañitos húmedos y la prestación de los servicios de atención domiciliaria y enfermería o cuidador para el manejo de los diagnósticos de su progenitora ( demencia en la enf ermedad de Alzheimer no especificada, incontinencia fecal, hipertensión esencia l y demencia vascular no especificada ). Como sustento de lo anterior, manifestó que , en su condición de hijo, era quien le proveía los cuidados necesarios a la afiliada; no obstante, debido a un accidente de tránsito, sufrió múltiples lesiones y, actualmente, se encuentra en imposibilidad física y económica para proveerle las atenciones que requiere1.

Así las cosas, una vez proferida la sentencia de primer grado, la nueva EPS notificó, en enero 15 de 2022, la comunicación con rad. rad. VS -GOS-DASSAEPS-00008-202, desde la cual se niega la prestación de los servicios asistenciales solicitados. La entidad precisó que no existe criterio médico que determine su necesidad y, además, que tales prestaciones no se encuentra n

AEPS-00008-202, desde la cual se niega la prestación de los servicios asistenciales solicitados. La entidad precisó que no existe criterio médico que determine su necesidad y, además, que tales prestaciones no se encuentra n incluidas en el plan de beneficios en salud (respuesta y constancia de notificación).

Desde esta óptica, emerge con claridad que el derecho fundamental lesionado en este asunto es la prerrogativa superior a la salud , situación que faculta al juez constitucional para extender la protección, aun cuando no haya sido solicitada por el peticionario. Sobre este punto, la Corte Constitucional estableció lo siguiente:

1 Archivo 02, fls. 13 a 16, c. 1.Acción de tutela: 76-834-31-03-003-2021-00175-01 Impugnación de fallo

www.ramajudicial.gov.co Página 3 de 9 (…) dada la naturaleza de la presente acción, la labor del juez no debe circunscribirse únicamente a las pretensiones que cualquier persona exponga en la respectiva demanda, sino que su labor debe estar encaminada a garantizar la vigencia y la efectividad de los preceptos constitucionales relativos al amparo inmediato y necesa rio de los derechos fundamentales . En otras palabras, en materia de tutela no sólo resulta procedente sino que en algunas ocasiones se torna indispensable que los fallos sean extra o ultra petita. Argumentar lo contrario significaría que si, por ejemplo, e l juez advierte una evidente violación, o amenaza de violación de un derecho fundamental como el derecho a la vida, no podría ordenar su protección, toda vez que el peticionario no lo adujo expresamente en la debida oportunidad procesal. Ello equivaldría a que

evidente violación, o amenaza de violación de un derecho fundamental como el derecho a la vida, no podría ordenar su protección, toda vez que el peticionario no lo adujo expresamente en la debida oportunidad procesal. Ello equivaldría a que la administración de justicia tendría que desconocer el mandato contenido en el artículo 2o superior y el espíritu mismo de la Constitución Política, pues -se reiterala vigencia de los derechos constitucionales fundamentales es el cimiento mismo del Estado social de derecho2.

De modo que como lo se debate primordialmente en esta causa es el acceso al servicio de salud de la accionante Inés Lina Gutiérrez Sánchez, quien es sujeto de especial protección constitucional, en razón a su edad de 93 años y su situación de discapacidad, la sala abordará el estudio de la situación fáctica presentada para garantizar el amparo efectivo de los derechos fundamentales de la gestora.

Ahora bien, a la luz de la Constitución Política se pretende brindar -a ciertos grupos de personasmejores garantías por su especial condición, entre los cuales, se encuentran las personas en situación de discapacidad. Por consiguiente, es necesario que el Estado adopte las medidas pertinentes para garantizar el goce pleno de sus derechos fundamentales, más puntualmente el de la salud. En este sentido, la Corte Constitucional consideró lo siguiente:

En conclusión, el derecho a la salud de las personas con discapacidad en virtud del principio de dignidad y de conformidad con la integralidad y continuidad involucra que deben otorgarse todas las medidas y servicios necesarios que hagan posible lograr el más alto nivel de salud, lo que incluye un a decuada valoración que fije la rehabilitación o paliación de las necesidades que persistan respecto al

involucra que deben otorgarse todas las medidas y servicios necesarios que hagan posible lograr el más alto nivel de salud, lo que incluye un a decuada valoración que fije la rehabilitación o paliación de las necesidades que persistan respecto al estado de salud, con el fin de lograr la máxima independencia, capacidad física, social, mental y la inclusión y participación plena en todas las áreas de la vida3.

Importa destacar, con relación a la solicitud de cuidador domiciliario, que el derecho a la salud se rige por el principio de integralidad, en virtud del cual -se entiendeaquél no solo comprende la asistencia farmacológica e intrahospitalaria, sino todas las prestaciones requeridas para que una persona se recupere, sea reestablecida en su salud o le sean mitigadas sus dolencias y pueda sobrellevar la patología que sufre en condiciones dignas4.

2 Corte Constitucional, sentencia T-104 de 2018, MP. Cristina Pardo Schlesinger. 3 Corte Constitucional, sentencia T-339 de 2019, MP. Alberto Rojas Ríos. 4 Corte Constitucional, sentencia T-096 de 2016, MP. Luis Ernesto Vargas Silva.Acción de tutela: 76-834-31-03-003-2021-00175-01 Impugnación de fallo

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La máxima interprete constitucional ha considerado que las actividades desarrolladas por el cuidador no están estrictamente vinculadas a un servicio de salud, sino que le hacen más llevadera la existencia de las personas dependientes en sus necesidades básicas y, además, de la ayuda y colaboración que les prestan. En algún sentido, fungen como apoyo o soporte emocional ante la difícil

salud, sino que le hacen más llevadera la existencia de las personas dependientes en sus necesidades básicas y, además, de la ayuda y colaboración que les prestan. En algún sentido, fungen como apoyo o soporte emocional ante la difícil situación en que puedan encontrarse. El cuidador facilita que, en la mayor medida posible, el paciente tenga y disfrute de similares espacios a los cuales acceden las personas, en su generalidad, tales como realizar actividades manuales o lúdicas, gozar de momentos de distracción y recreación, entre otras.

La corporación en cita ha sostenido que los cuidados ajenos a conocimientos especializados recaen directamente sobre el núcleo familiar del afectado, siempre que se den ciertas condiciones; no obstante, dicha responsabilidad puede ser desplazada al Estado a falta de alguna de ellas, a saber:

(i) que efectivamente se tenga certeza médica de que el sujeto dependiente solamente requiere que una persona familiar o cercana se ocupe de brindarle de forma prioritaria y comprometida un apoyo físico y emocional en el desenvolvimiento de sus actividades básicas cotidianas, (ii) que sea una carga soportable para los familiares próximos de aquella persona proporcionar tal cuidado, y (iii) que a la familia se le brinde un entrenamiento o una preparación previa que sirva de apoyo para el manejo de la persona dependiente, así como también un apoyo y seguimiento continuo a la labor que el cuidador realizará, con el fin de verificar constantemente la calidad y aptitud del cuidado. Prestación esta que sí debe ser asumida por la EPS a la que se encuentre afiliada la persona en situación de dependencia5.

Significa que si una de las anteriores condiciones no concurre y el núcleo familiar

que sí debe ser asumida por la EPS a la que se encuentre afiliada la persona en situación de dependencia5.

Significa que si una de las anteriores condiciones no concurre y el núcleo familiar de la persona que requiere el cuidado no se encuentra en la posibilidad de atenderlo, permanentemente, ni de sufragar el costo que implica el servicio, se activa la obligación su bsidiaria del Estado de suministrarlo; pues, se encuentra comprometida la subsistencia digna de una persona que, por sus padecimientos, no puede valerse por sí sola y se halla en total indefensión. Sobre este tópico, la máxima intérprete de la Carta Política ha considerado:

En torno al servicio de cuidador primario, recuérdese que la Constitución dispone la concurrencia del Estado, la sociedad y la familia para brindar protección y asistencia a las personas con dificultades de salud. La familia es la prime ra obligada moral y afectivamente para sobrellevar y atender cada uno de los padecimientos, y en este orden de ideas, la Corte ha expuesto que solo cuando la ausencia de capacidad económica se convierte en una barrera infranqueable para las personas, debido a que por esa causa no pueden acceder a un requerimiento

5 Corte Constitucional, sentencia T-154 de 2014, MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez.Acción de tutela: 76-834-31-03-003-2021-00175-01 Impugnación de fallo

www.ramajudicial.gov.co Página 5 de 9 de salud y se afecta la dignidad humana, el Estado está obligado a suplir dicha falencia6.

En el sub examine, a partir de la historia clínica y demás documentos que integran

de salud y se afecta la dignidad humana, el Estado está obligado a suplir dicha falencia6.

En el sub examine, a partir de la historia clínica y demás documentos que integran el expediente, es cla ro que Inés Lina Gutiérrez Sánchez no requiere de administración de líquidos o medicamentos endovenoso s tampoco de soporte médico de su enfermedad, lo cual pareciera descartar el servicio de enfermería domiciliaria. No obstante, se observa que la accionante padece de demencia en la enfermedad de Alzheimer no especificada, incontinencia fecal, hipertensión esencia y demencia vascular no especificada, diagnósticos que le han ocasionado un nivel de dependencia total, con 1 5 puntos en la escala de Barthel, según la valoración efectuada por el médico tratante7.

Ciertamente, los padecimientos de Inés Lina Gutiérrez Sánchez han comprometido la realización de sus fu nciones básicas y su independencia, de tal manera que no puede realizar con total autonomía sus necesidades fisiológicas, realizarse aseo personal, ni tampoco alimentarse, tornándose diáfana la necesidad de un cuidador que le proporcione ayuda en todas sus actividades.

Sobre el último aspecto, es menester destacar que la actora vive con su hijo, a quien se le imposibilita asumir el cuidado de la agenciada, toda vez que debido a los antecedentes médicos de esguinces y torceduras de la muñeca, fractura de la epífisis inferior de la tibia y fractura de la columna vertebral, nivel no especificado, cerrada se encuentra en imposibilidad física para asumir la atención permanente y continua que requiere su progenitora 8. Desde esta óptica, para la sal a es claro

epífisis inferior de la tibia y fractura de la columna vertebral, nivel no especificado, cerrada se encuentra en imposibilidad física para asumir la atención permanente y continua que requiere su progenitora 8. Desde esta óptica, para la sal a es claro que la carga de cuidar a la promotora no puede ser soportada por el núcleo familiar más próximo y tampoco cuentan con los recursos económicos para cubrir el mencionado servicio -aspecto que no fue rebatido por la pasiva - por lo que necesariamente debe ser trasladada al Estado.

Así las cosas, la sala advierte que, contrario a lo expuesto por la EPS accionada en la contestación emitida a la petición formulada por el extremo activo , la prestación del servicio de cuidador no requiere de orden médic a, pues la procedencia del mismo emerge de la calificación ofrecida a la situación concreta de la paciente y la imposibilidad del núcleo familiar para proveer los cuidados que

6 Corte Constitucional, sentencia T-782 de 2013, MP. Nilson Pinilla Pinilla. 7 Archivo 02, fls. 6 a 9, c. 1. 8 Archivo 02, fls. 10 a 12, c. 1.Acción de tutela: 76-834-31-03-003-2021-00175-01 Impugnación de fallo

www.ramajudicial.gov.co Página 6 de 9 requiere en condiciones de dignidad. Al respecto, la máxima interprete constitucional, en un reciente pronunciamiento, precisó que:

Las atenciones o cuidados especiales que pueda requerir un paciente en su domicilio exigen verificar que: (i) en el caso de tratarse de la modalidad de

constitucional, en un reciente pronunciamiento, precisó que:

Las atenciones o cuidados especiales que pueda requerir un paciente en su domicilio exigen verificar que: (i) en el caso de tratarse de la modalidad de “enfermería” se requiera de una orden médica proferida por el profesional de la salud, ya que el juez constitucional no puede exceder su competencia al proponer servicios fuera del ámbito de su experticia; y (ii) en casos excepcionales derivados de las condiciones particulares del paciente, podrá hablarse de la figura del cuidador, frente a lo que la Corte h a concluido que se trata de un servicio que, en principio debe ser garantizado por el núcleo familiar del paciente, pero que, en los eventos en que este núcleo se encuentre materialmente imposibilitado para brindar el apoyo permanente, es obligación del Es tado suplir dicha deficiencia y garantizar la efectividad de los derechos fundamentales del afiliado. En tales casos, se ha ordenado a las EPS suministrar cuidador para apoyar a las familias frente a las excepcionalísimas circunstancias de sus familiares, incluso sin tener orden médica, cuando la figura sea efectivamente requerida9.

En consecuencia, modificará la orden, en el sentido de disponer que la nueva EPS proceda a autorizar y suministrar a Inés Lina Gutiérrez Sánchez el servicio de cuidador -a domiciliopor 12 horas los 7 días de la semana, a fin de atender todas sus necesidades básicas, las cuales no puede satisfacer autónomamente debido a las enfermedades que padece y su familia no está en condiciones de brindarle este apoyo, a partir de las circunstancias estudiadas.

sus necesidades básicas, las cuales no puede satisfacer autónomamente debido a las enfermedades que padece y su familia no está en condiciones de brindarle este apoyo, a partir de las circunstancias estudiadas.

De otro lado, en punto del suministro de pañitos húmedos, la nueva EPS refirió que no existe justificación médica . Sobre el asunto, c on relación a los servicios excluidos del plan obligatorio de salud, la Corte Constitucional ha precisado que:

(…) existen determinados casos en los que la no prestación de un tratamiento, procedimiento o medicamento, bajo el argumento de encontrarse por fuera de lo señalado en el citado plan, puede afectar gravemente el derecho fundamental a la salud de una persona (…). Por lo tanto, la regla que se plantea no es absoluta.

Bajo esa perspectiva, la Corte ha establecido que para que proceda la autorización y realización de un servicio a cargo de la EPS, aunque se encuentre excluido del POS, se deben acreditar los siguientes requisitos:

“(i) que la falta del servicio médico vulnere o amenace los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere;

(ii) que el servicio no pueda ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio;

(iii) que el interesado no pueda directamente costearlo, ni las sumas que la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio se encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no pueda acceder al servicio por otro plan distinto que lo beneficie;

9 Corte Constitucional, sentencia T-423 de 2019, MP. Gloria Stella Ortiz Delgado.Acción de tutela: 76-834-31-03-003-2021-00175-01 Impugnación de fallo

beneficie;

9 Corte Constitucional, sentencia T-423 de 2019, MP. Gloria Stella Ortiz Delgado.Acción de tutela: 76-834-31-03-003-2021-00175-01 Impugnación de fallo

www.ramajudicial.gov.co Página 7 de 9 (iv) que el servicio médico haya sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio a quien está solicitándolo.10

Conforme a lo anterior y respecto al caso concreto, se observa que el insumo cuya inclusión no se encuentra previsto en el plan obligatorio de salud, en caso de ser ordenados por el médico tratante, deben ser autorizados y asumidos por la nueva EPS, de conformidad con los supuestos antes mencionados. De modo que, es menester una valoración previa prioritaria por parte del médico tratante , con el propósito de establecer, bajo un criterio idóneo , la pertinencia de los pañitos húmedos solicitados por el promotor.

En un asunto de similares connotaciones, la máxima interprete constitucional determinó que si bien el juez de tutela no es competente para ordenar el reconocimiento de servicios y tratamientos, resulta viable que ante un indicio razonable de afectación a l a salud, se ordene a la Empresa Promotora de Salud respectiva que disponga lo necesario para que sus profesionales adscritos, con el conocimiento de la situación del paciente, emitan un diagnóstico en el que determinen si un medicamento, servicio o procedi miento es requerido con necesidad, a fin de que sea eventualmente provisto11

Entonces, teniendo en cuenta las limitaciones físicas y el complejo cuadro clínico

determinen si un medicamento, servicio o procedi miento es requerido con necesidad, a fin de que sea eventualmente provisto11

Entonces, teniendo en cuenta las limitaciones físicas y el complejo cuadro clínico que padece la gestora, la pertinencia del suministro de pañitos húmedos debe ser determinada por el médico tratante, conforme a sus diagnósticos y su dependencia para ejecutar actividades cotidianas. De igual modo, es indispensable reiterar que, de conformidad con lo expuesto en el libelo inicial por el agente oficioso del accionante, se evidencia la escasez de recursos económicos del núcleo familiar para asumir el costo de tal insumo; circunstancia que no fue controvertida por la entidad accionada.

En consecuencia, si bien no existe certeza sobre la pertinencia del insumo requerido, también lo es que a la agenciada le asiste el derecho a un diagnóstico efectivo que le permita obtener una valoración médica que establezca su conveniencia. Por lo expuesto, la sala también modificará la orden emitida, en el sentido de garantizar una valoración médica prioritaria, con el fin de determinar la pertinencia del suministro de pañitos húmedos.

10 Corte Constitucional, sentencia T 062 de 2017, MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 11 Corte Constitucional, sentencia T-061 de 2019, MP. Alejandro Linares Cantillo.Acción de tutela: 76-834-31-03-003-2021-00175-01 Impugnación de fallo

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III. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la sala primera de decisión civil familia del Tribunal

Impugnación de fallo

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III. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la sala primera de decisión civil familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE:

Primero: MODIFICAR el numeral 2° de la sentencia de tutela n°. 001 de enero 14 de 2022, proferida por El juez 3° civil del circuito de Tuluá, en el sentido de amparar el derecho fundamental a la salud de la accionante Inés Lina Gutiérrez Sánchez.

En consecuencia, se ORDENA al representante legal de la nueva EPS o a quien haga sus veces que, en el término de 48 horas con tado a partir de la notificación de esta sentencia, proceda a autorizar y a suministrar a Inés Lina Gutiérrez Sánchez el servicio de cuidador a domicilio por 12 horas los 7 días de la semana, a fin de atender todas sus necesidades básicas, las cuales no puede satisfacer autónomamente debido a las enfermedades que padece, ni su familia está en condiciones de brindarle este apoyo.

Asimismo, se ORDENA a la nueva EPS que, dentro del improrrogable término de cuarenta y ocho (48) horas contados a partir de la notificación de esta decisión, proceda a autorizar y programar una valoración médica a la promotora Inés Lina Gutiérrez Sánchez a fin de determinar la pertinencia del suministro de pañitos húmedos y los demás los medicamentos, insumos o servicios que el profesional de la salud, bajo un criterio estrictamente médico, estime necesarios para la

Gutiérrez Sánchez a fin de determinar la pertinencia del suministro de pañitos húmedos y los demás los medicamentos, insumos o servicios que el profesional de la salud, bajo un criterio estrictamente médico, estime necesarios para la atención y el tratamiento de las patologías que padece.

Segundo: En lo demás, CONFIRMAR la sentencia de procedencia y calenda conocidas, atendiendo la parte motiva de esta providencia.

Tercero: NOTIFICAR a todos los sujetos procesales la presente decisión por el medio más expedito.

Cuarto: REMITIR la actuación a la Corte Constitucional, en forma digitalizada , para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASEAcción de tutela: 76-834-31-03-003-2021-00175-01 Impugnación de fallo

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MARÍA PATRICIA BALANTA MEDINA Acción de tutela: 76-834-31-03-003-2021-00175-01

FELIPE FRANCISCO BORDA CAICEDO Acción de tutela: 76-834-31-03-003-2021-00175-01

JUAN RAMÓN PÉREZ CHICUÉ Acción de tutela: 76-834-31-03-003-2021-00175-01