TSDJ BUG SCF - 76-834-31-03-003-2022-00050-01-(24-05-2022)

Sala Quinta de Decisión CivilFamilia

Providencia: Sentencia de Tutela – ST – 082 – 2022

Proceso: Acción de Tutela - Impugnación

Accionante: Maria Mabel Castaño de Olaya

Accionado: Ministerio de Salud y otros

Radicado: 76-834-31-03-003-2022-00050-01

Procedencia: Juzgado Tercero Civil del Circuito de Tuluá (Valle)

Asunto: Habeas data. El amparo de este derecho sólo procede cuando el interesado, previamente, solicitó la corrección de los datos al responsable de la información.

MAGISTRADA PONENTE: DRA. BÁRBARA LILIANA TALERO ORTIZ

Guadalajara de Buga, mayo veinticuatro (24) de dos mil veintidós (2022)

(Proyecto discutido y aprobado en Sala de Decisión Virtual de la fecha-vía Microsoft Teams ante la contingencia del Covid 19 - Acta No. 38)

1. OBJETO DE LA DECISIÓN:

Procede a decidir esta Magistratura, lo que constitucionalmente corresponde, frente a la impugnación presentada en contra del fallo de tutela emitido el día 19 de abril de 2022, por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Tuluá (Valle), dentro de la acció n de tutela de la referencia.

2. ANTECEDENTES:

2.1. Explicó la accionante que se desempeña como madre comunitaria en la unidad de servicios “mi aldea feliz”, bajo un contrato laboral suscrito con la FUNDACIÓN ONG LA RED. En particular, denunció que desde febrero de 2021 su empleador le

2.1. Explicó la accionante que se desempeña como madre comunitaria en la unidad de servicios “mi aldea feliz”, bajo un contrato laboral suscrito con la FUNDACIÓN ONG LA RED. En particular, denunció que desde febrero de 2021 su empleador le informó que la planilla PILA de la plataforma de ASOPAGOS no permitía la liquidación y pago de sus aportes a COLPENSIONES, al estar consignado que “el afiliado registra como persona pensionada y debe reportar el subtipo de cotizante 5”. Sobre tal incompatibilidad, confirmó la accionante que había recibido del fondo de pensiones2

una indemnización sustitutiva de vejez, empero, enfatizó que ello no la imposibilita para continuar cotizando y obtener el aseguramiento de otras contingencias, como la pensión de invalidez.

2.2. En virtud de lo anterior, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al mínimo vital, seguridad social, vida digna, igualdad y debido proceso. En este sentido, requirió que: i) Se ordenara a ASOPAGOS S.A., retirar de la planilla PILA la restricción o bloqueo que le impide al empleador realizar los aportes pensionales; ii) Se conminara al MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL “suspender, modificar, modular o aclarar la resolución 2421 de 2020 y/o el artículo 6 del Decreto número 1730 de 2001” o realizar cualquier acción para permitir su retiro del “ archivo denominado reporte de información de personas pensionadas”; iii) Se ordene al MINISTERIO DE TRABAJO pronunciarse sobre la legalidad de la aplicación de las resoluciones y decretos mencionados; iv) Se ordena a COLPENSIONES retirar su nombre y cédula

reporte de información de personas pensionadas”; iii) Se ordene al MINISTERIO DE TRABAJO pronunciarse sobre la legalidad de la aplicación de las resoluciones y decretos mencionados; iv) Se ordena a COLPENSIONES retirar su nombre y cédula de la lista denominada reporte de información de personas pensionadas.

2.3. Notificado de la acción de tutela instaurada en su contra, COLPENSIONES informó que mediante Resolución SUB 339866 del 20 de diciembre de 2021 “se ordenó reconocer y ordenar el pago de una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez por una sola vez” a favor de la accionante. Agregó que el 07 de febrero de 2022, bajo el radicado 2022_1513461 la actora presentó “ desistimiento de la indemnización sustitutiva reconocida”, la cual aún se encuentra en términos de respuesta. Finalmente, aseguró que la accionante no ha elevado ninguna solicitud ante el Fondo de Pensiones, respecto de lo que es objeto de la acción de tutela, por lo que no se encuentra acreditado el requisito de subsidiariedad. Finalmente, aseguró que todos los conflictos que involucren la seguridad social deben ser resueltos por la jurisdicción laboral.

2.4. Por su parte, ASOPAGOS explicó que es un operador de la información, cuyas funciones se encuentran claramente establecidas en el Decreto 1465 de 2005. Agregó que el empleador FUNDACIÓN ONG LA RED “efectuó pagos de aportes al sistema de seguridad social integral y parafiscales, por medio de nuestro operador de información PILA ASOPAGOS S.A., en calidad de aportante, por la señora MARIA MABEL CASTAÑO

seguridad social integral y parafiscales, por medio de nuestro operador de información PILA ASOPAGOS S.A., en calidad de aportante, por la señora MARIA MABEL CASTAÑO DE OLAYA (…) con el tipo de cotizante (01) Dependiente desde el año 2016 hasta enero de 2022, y con el subtipo de – Cotizante 5 – quien se le ha reconocido indemnización sustitutiva o devolución de salud, únicamente al periodo de cotización febrero de 2022”. Además, aseguró que tal información “fue correctamente dispersada con destino a las administradoras”. Por último, enfatizó que, verificadas las bases de datos, no encontró ninguna petición proveniente de la accionante.3

2.5. El MINISTERIO DEL TRABAJO indicó que carecía de legitimación en la causa para atender las pretensiones de la acción de amparo, enfatizando que la promotora no había elevado ninguna solicitud ante esa cartera Ministerial. Con todo, conceptuó frente al caso concreto que:

(…) las personas pensionadas y aquellas que recibieron la indemnización sustitutiva de la pensión o en su defecto, la devolución de saldos, son excluidas del Sistema General de Pensiones, y no podrían, a futuro, acceder a ninguna de las prestaciones del sistema, en razón a que ya se cumplió la finalidad protectora del Sistema, habiéndoles otorgado una prestación económica como lo es la Indemnización Sustitutiva de la Pensión de Vejez y/o Devolución de Saldos.

Así mismo, es de precisar que la cotización al Sistema General de Pensiones no se puede fraccionar, ante lo cual la persona que obtuvo el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez no podría continuar cotizando

Así mismo, es de precisar que la cotización al Sistema General de Pensiones no se puede fraccionar, ante lo cual la persona que obtuvo el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez no podría continuar cotizando sólo para los riesgos de invalidez y de sobrevivencia y excluir la c otización para el riesgo de vejez; se recuerda que el marco normativo que regula la materia no prevé que quienes recibieron la indemnización sustitutiva pueden seguir cotizando para cubrir el riesgo por invalidez y muerte, más no para pensión de vejez, en la medida en que no se puede escindir el aseguramiento de los riesgos o excluir alguno de ellos para obtener una nueva prestación.

Ahora bien, el afiliado al haber declarado ante el respectivo fondo de pensiones la imposibilidad económica de seguir cotiz ando de manera expresa, con el fin de obtener indemnización sustitutiva de la pensión y/o la devolución de saldos, al solicitar nuevamente la afiliación con el fin de obtener una prestación diferente estarían desfinanciando el sistema y colocando en riesgo la sostenibilidad financiera de dicho Sistema.

2.6. A su turno, el MINISTERIO DE SALUD adujo que “en el marco de su competencia legal, no ha violado derecho alguno al accionante, dado que su proceder en lo que corresponde a la reglamentación de la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes PILA y específicamente a la restricción para el pago de cotización a pensiones de las personas a las que les ha sido reconocida una indemnización sustitutiva o devolución de saldos, se encuentra de conformidad con lo establecido en la normativa que regula el Sistema General de Pensiones, en especial el literal j) del artículo 13 y 37

de las personas a las que les ha sido reconocida una indemnización sustitutiva o devolución de saldos, se encuentra de conformidad con lo establecido en la normativa que regula el Sistema General de Pensiones, en especial el literal j) del artículo 13 y 37 de la Ley 100 de 1993; y el artículo 6 del Decreto 1730 de 2001 compilado en el artículo 2.2.4.5.6 del Decreto 1833 de 2016 que establece la incompatibilidad de las indemnizaciones sustitutivas de vejez y de invalidez con las pensiones d e vejez y de invalidez”.

2.7. El juez de primer grado negó el amparo deprecado , por el incumplimiento del requisito de subsidiariedad , tras exponer que la suspensión o inaplicación de la Resolución 2421 de 2020 emitida por el MINISTERIO DE SALUD, solicitada en el libelo introductorio, era un asunto propio de la jurisdicción contenciosa administrativa.4

3. LA IMPUGNACIÓN:

Inconforme, la promotora impugnó la decisión de instancia, enfatizando que la restricción en el pago de sus aportes al Sistema General de Pensiones vul nera su derecho a la seguridad social. En este sentido, reiteró la solicitud consistente en que se ordenara a COLPENSIONES eliminar su nombre de l listado de personas pensionadas, a fin de que se habilite la realización de las respectivas cotizaciones.

4. CONSIDERACIONES:

4.1. Se radica la competencia en la Sala para decidir en torno a la presente tutela en virtud de lo consagrado en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, dado el lugar donde se alega la presunta vulneración y debido a que esta Sala es el superior

en virtud de lo consagrado en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, dado el lugar donde se alega la presunta vulneración y debido a que esta Sala es el superior funcional del Juez competente para fallar la primera instancia.

4.2. De acuerdo con lo señalado en los hechos de la acción y la impugnación al fallo de primer grado, el análisis a realizar se enfoca en determinar ¿Si la acción de tutela es procedente para ordenar la corrección de la información que consta en la base de datos de personas pensionadas, cuando el interesado no ha elevado ninguna solicitud a la entidad administradora para tal fin?

4.2.1. Para responder el problema jurídico, conviene recordar que el derecho fundamental de habeas data se encuentra consagrado en el artículo 15 de la Constitución Política y fue regulado en la Ley 1581 de 2012. Específicamente, ha sido definido por la Corte Constitucional como el derecho de las personas al “acceso, inclusión, exclusión, corrección, adición, actualización y certificación de los datos, así como la limitación en las posibilidades de divulgación, publicación o cesión de los mismos, de conformidad con los principios que regulan el proceso de administración de datos personales”1, centrando su protección en el concepto de dato personal, que puede definirse como “ cualquier información vinculada o que pueda asociarse a una o varias personas determinadas o determinables”2.

4.2.2. En cuanto a la protección de este derecho fundamental a través de la acción de amparo, la Corte Constitucional ha precisado que es procedente “siempre y cuando, el interesado lo haya solicitado previamente ante el sujeto responsable de su administración, conforme lo dispuesto en el artículo 15 de

de amparo, la Corte Constitucional ha precisado que es procedente “siempre y cuando, el interesado lo haya solicitado previamente ante el sujeto responsable de su administración, conforme lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 1581 de 2012”3. (Negrilla y subrayado fuera del texto)

1 T-490 de 2018 2 SU 139 del 2021. M.P. Jorge Enrique Ibañez Najar. 3 Sentencia T-509 de 2020. M.P. José Fernando Reyes Cuartas.5

4.2.3. Bajo este contexto , emerge palmaria la improcedencia de la solicitud de amparo, toda vez que la accionante no refirió, ni mucho menos acreditó, haberle solicitado a COLPENSIONES la exclusión del a rchivo de personas pensionadas, peticionado en el libelo introductorio y reiterado en su impugnación.

4.2.4. Nótese incluso que, el Fondo de Pensiones informó en su respuesta a la acción de tutela, que la única solicitud de la accionante pendiente por resolver data de febrero de 2022 bajo el radicado 2022-1513461 – de la cual no aportó copia – consistente en el desistimiento de la indemnización sustitutiva reconocida en diciembre de 2021 , petición que no sólo est aría pendiente por resolver , sino que, además, incidiría en la restricción de las cotizaciones que es ahora objeto de la acción constitucional.

4.2.5. De otro lado, revisados los anexos del expediente digital, tampoco se advierte que la accionante hubiese dirigido alguna solicitud a ASOPAGOS S.A., ni el empleador en su nombre, tendiente a obtener la habilitación para las cotizaciones al

4.2.5. De otro lado, revisados los anexos del expediente digital, tampoco se advierte que la accionante hubiese dirigido alguna solicitud a ASOPAGOS S.A., ni el empleador en su nombre, tendiente a obtener la habilitación para las cotizaciones al sistema de pensiones y, en consecuencia, no se ha presentado una negativa por parte de la entidad de inaplicar la s resoluciones del MINISTERIO DE SALUD a su caso concreto.

Es más, en una respuesta aportada por ASOPAGOS S.A., en el trámite constitucional, a la solicitud elevada por el empleador frente a la inconsistencia que presentaban otras trabajadoras que habían recibido la indemnización sustitutiva, le explicaron que debía realizar se la solicitud pertinente ante el Fondo de Pensiones para la exclusión de la base de datos que genera la restricción , lo cual, se reitera, no ha ocurrido en el presente asunto , lo que impide la prosperidad de la acción de tutela . Precisamente, en un asunto similar al que ahora es objeto de análisis, la Sala Cuarta de Decisión de esta Tribunal señaló:

La acción de tutela está llamada al fracaso. Si no es dable cotizar para la pensión de vejez cuando en sustitución, por las circunstancias que fueren, se ha reconocido una indemnización, claramente se advierte que, en ese sentido, la restricción para el efecto contenida en la base de datos, se muestra legítima. Distinto es que esa limitación haya impedido r ealizar aportes para precaver otras contingencias dentro del sistema de seguridad social, como el pago de incapacidades o la pensión de invalidez.

Fuera de no estar demostrado que Colpensiones haya rechazado cotizaciones

contingencias dentro del sistema de seguridad social, como el pago de incapacidades o la pensión de invalidez.

Fuera de no estar demostrado que Colpensiones haya rechazado cotizaciones distintas a la pensión de vejez , frente a la eventual imprecisión de la comentada restricción, tampoco aparece que dicha entidad se haya negado, caprichosa o arbitrariamente, a realizar las acciones necesarias para deshabilitarla . La razón estriba en que la interesada no le ha presentad o ningún reclamo al respecto o por lo menos el hecho no se encuentra acreditado . Desde esa perspectiva, entonces, el mecanismo de defensa de los derechos fundamentales se ha activado prematuramente, porque los competentes para resolver en primera instancia son los responsables o encargados del tratamiento de datos y no el juez constitucional4.

4 Radicación 76-834-31-03-001-2022-00056-01. M.P. Héctor Moreno Aldana.6

4.2.6. Así las cosas, se impone CONFIRMAR la decisión de instancia, en cuanto negó el amparo deprecado, pero por las razones aquí expuestas.

RESOLUCIÓN:

Consecuente con lo expuesto, la SALA QUINTA DE DECISIÓN CIVIL FAMILIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE GUADALAJARA DE BUGA (VALLE) administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, adopta la siguiente,

DECISIÓN:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de fecha y procedencia conocidas, dadas las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: DISPONER la notificación de este fallo por el medio más expedito a las

DECISIÓN:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de fecha y procedencia conocidas, dadas las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: DISPONER la notificación de este fallo por el medio más expedito a las partes intervinientes en este asunto.

TERCERO: ORDENAR el envío d e la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión (Decreto 2591/91 art. 33).

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

BARBARA LILIANA TALERO ORTIZ

Magistrada Ponente

MARIA PATRICIA BALANTA MEDINA

Magistrada

FELIPE FRANCISCO BORDA CAICEDO Magistrado Acción de tutela 2ª inst. Rad. 76-834-31-03-003-2022-00050-01