TSDJ BUG SCF - 76-834-31-10-001-2014-00243-01-(21-02-2017)

A República de Colombia Tribunal Superior de Buga Sala Civil Familia Guadalajara de Buga, 21 de febrero de 2017.

Referencia: Proceso de PRIVACIÓN DE PATRIA POTESTAD propuesto por la Defensora 3a de Familia del ICBF Centro Zonal Tuluá en representación del menor Daniel Alejandro Daza López contra el padre Luis Alejandro Daza Triviño, trámite al cual se vinculó la madre

Nora Isabel López Aristizábal.

Rad icación: 76-834-31 -10-001 -2014-00243-01

Instancia: APELACIÓN DE SENTENCIA Ponente: MARÍA PATRICIA BALANTA MEDINA Para facilitar su consulta y tener respaldo de seguridad en caso de contingencias en el registro de la diligencia, la presente es versión escrita de la sentencia oral adoptada por la Sala según acta de audiencia n.° 007 de la fecha.

De conformidad con la competencia prevista en el num. 1 del art. 32 del CGP, se decide el recurso de apelación propuesto por Nora Isabel López Aristizábal contra la sentencia n.° 232 que el 29 de agosto de 2016 profirió en primera instancia la Juez 1° Promiscuo de Familia de Tuluá.

I. OBJETO DE LA APELACIÓN En el fallo impugnado la juzgadora a quo resolvió declarar probada la excepción de mérito que el demandado tituló inexistencia de la causal invocada y en consecuencia negó las pretensiones de privación de la patria potestad; además asignó la custodia y cuidado personal del menor Daniel Alejandro a su madre Nora Isabel y reguló las visitas del padre Luis Alejandro a quien además le fijó la cuota de alimentos para su hijo (f. 155-163, c. 1).

cuidado personal del menor Daniel Alejandro a su madre Nora Isabel y reguló las visitas del padre Luis Alejandro a quien además le fijó la cuota de alimentos para su hijo (f. 155-163, c. 1). Al respecto consideró que a pesar de haberse probado una larga ausencia del demandado en la vida de su hijo, el distanciamiento no se dio por la simple voluntad injustificada del padre, sino que en la misma intervino la madre del menor, quedando ausente el elemento subjetivo necesario para privarle al progenitor la patria potestad con base en la causal de abandono enrostrada. www.ramajudicia í.qov.co Página 1 de 7V » Privación de patria potestad: 76-834-31-10-001-2014-00243-01 Apelación de Sentencia Inconforme con la decisión notificada en estrados, en el acto audiencial la madre del menor formuló recurso de apelación a través de su apoderado judicial para lo cual indicó que estaba demostrado, incluso por confesión del demandado, que este incumplió sus obligaciones como padre cuando reconoció que hacía dos años y medio no visitaba al menor ni le suministraba alimentos, habiéndose sustraído irresponsablemente de sus deberes (f. 163 fte. y vto., ib.). Conviene advertir que el 1o de septiembre siguiente (f. 164-170, ib.), esto es, dentro de la oportunidad adicional conferida en el inc. 2 del num. 3 del art. 322 del CGP, la apelante adicionó como reparos concretos: (1) la irregularidad que dice se configuró en el interrogatorio de parte absuelto por el demandante, prueba que informa no pudo controvertir por error en la programación de la audiencia; (2) si la juez comprobó la larga

apelante adicionó como reparos concretos: (1) la irregularidad que dice se configuró en el interrogatorio de parte absuelto por el demandante, prueba que informa no pudo controvertir por error en la programación de la audiencia; (2) si la juez comprobó la larga ausencia, debió proceder subsidiariamente a la suspensión de la patria potestad en los términos del art. 310 del CC; (3) cuestiona que se le dé credibilidad a la declaración del padre demandado por sobre la de la madre interviniente, principalmente en punto a que los escasos encuentros del niño con su progenitor se dieron por iniciativa e insistencia de la madre; (4) señala la contradicción en la que incurre el fallo al imputarle a la madre el alejamiento del padre para con su hijo, siendo que al final se le señala como responsable de la custodia y cuidado personal del menor al haber cumplido adecuadamente dichas tareas y (5) critica que el accionante, bajo el supuesto de que fuera la apelante quien impidiera contacto con el hijo, no acudiera a los mecanismos legales.

1. Cuestión previa En esta oportunidad resultan impertinentes los reparos que se hacen al interrogatorio de parte absuelto por el demandado, pues los mismos fueron descartados por la a quo en auto 538 del 29 de marzo de 2016 mediante el cual rechazó de plano la nulidad propuesta, entre otras cosas, en relación con la programación y práctica del referido medio de prueba, decisión que la demandante dejó de impugnar (f. 5-6, c. 2).

Conviene aclarar que sobre el punto la impugnante también propuso anterior acción de tutela que esta misma Sala negó (TSB, Sala 1a de Decisión Civil Familia. Fallo de tutela

Conviene aclarar que sobre el punto la impugnante también propuso anterior acción de tutela que esta misma Sala negó (TSB, Sala 1a de Decisión Civil Familia. Fallo de tutela de primera instancia proferido el 27 de junio de 2016, Rad. 2016-00192-00), sin que allí se comprometiera el criterio para conocer de la presente alzada, pues en el fallo referido ningún pronunciamiento de fondo se hizo sobre la cuestión planteada, la cual se calificó improcedente ante el incumplimiento de la subsidiariedad.

II. CONSIDERACIONES

www.ramaiudicial.qov.coPrivación de patria potestad: 76-834-31-10-001-2014-00243-01 Apelación de Sentencia

2. El abandono como causal de emancipación judicial La privación de la patria potestad como forma judicial de emancipación (art. 312, CC) procede, entre otros eventos, cuando el padre o la madre abandona al hijo (num. 2, art. 315, ib.); al respecto conviene memorar que jurisprudencialmente se tiene dicho desde antaño que la no satisfacción oportuna y adecuada de las obligaciones alimentarias para con los hijos es una forma de abandono (CSJ. Sala de Casación Civil. Sentencia S-006 del 23 de enero de 1990, MP Lafont Pianetta).

No puede perderse de vista que la causal en comento para la privación de la patria potestad contra el padre o la madre no es de naturaleza objetiva y en tal sentido la alta Corte en cita ha exigido que se trate de un abandono grave e injustificado (CSJ. Sala de Casación Civil. Sentencia S-106 del 8 de abril de 1988, MP Bonivento Fernández).

Más recientemente reiteró: ni siquiera el incumplimiento injustificado de los

de Casación Civil. Sentencia S-106 del 8 de abril de 1988, MP Bonivento Fernández).

Más recientemente reiteró: ni siquiera el incumplimiento injustificado de los deberes de padre conduce per se a la privación de la patria potestad, pues al efecto se requiere que el abandono sea absoluto y que obedezca a su propio querer (CSJ, Sala de Casación Civil y Agraria. Sentencia del 25 de mayo de 2006,

expediente 2006-00714-00, MP Munar Cadena). A manera de ejemplo, en la jurisdicción constitucional se ha sentenciado que cuando un progenitor con discapacidad física pone en situación de abandono o peligro a su hijo, pierde la patria potestad por esta razón, no por el impedimento (CCnal. Sala 7a de Revisión. Sentencia T-715 del TI de septiembre de 1999, MP Martínez Caballero). En la acción de tutela en comento se aclaró que la privación de la patria potestad estaba justificada por la “conducta abandónica de la madre al tener por política que otros sean quienes atiendan a la niña , por lo que la Corte, además de calificar como irresponsable la conducta de la progenitora, no titubeó en tildar su actitud de desalmada, comenzando por su comportamiento frente a su hija muda. Debe tenerse presente que la privación de la patria potestad ordenada por vía judicial, busca proteger de manera efectiva a los hijos menores de edad que han sido rechazados por los padres, o que han sufrido maltrato, o que no demuestran las calidades morales necesarias para poder cumplir los deberes asociados con esta institución (CCnal. Sala Plena. Sentencia C-727 del 25 de

que han sido rechazados por los padres, o que han sufrido maltrato, o que no demuestran las calidades morales necesarias para poder cumplir los deberes asociados con esta institución (CCnal. Sala Plena. Sentencia C-727 del 25 de noviembre de 2015, MP Ávila Roldán). Como el objeto de la emancipación judicial es la protección del interés superior del menor, el inc. final del art. 315 del CC ordena al juez proceder de oficio cuando advierta alguna causal, motivo por el cual en los procesos de nulidad de matrimonio o divorcio www.ramaiudicial.qov.coes obligatorio definir si hay lugar a suspensión o privación de la patria potestad en los términos del actual num. 4 del art. 389 del CGP, reproducción del derogado lit. B del num. 4 del art. 444 del CPC, esto también en concordancia con lo dispuesto en el art. 311 del CC. Fue así como en los procesos de separación de cuerpos que la Corte Suprema de Justicia conoció en segunda instancia, de oficio procedió a privar de la patria potestad al padre en cuyo favor se concedía la consulta cuando estuviera acreditado el abandono grave e injustificado del hijo menor de edad, no obstante la simple suspensión fuera lo que se solicitara (CSJ. Sala de Casación Civil. Sentencia S-485 del 29 de noviembre de 1988, MP Bonivento Fernández) o determinara el a quo (CSJ. Sala de Casación Civil.

Sentencia S-299 del 31 de agosto de 1990, MP Jaramillo Schloss), pues reiteradamente señaló que la non reformado en peius resultaba inaplicable por la oficiosidad con que debía procederse en estos casos.

3. Caso concreto: análisis crítico y conjunto de las pruebas

señaló que la non reformado en peius resultaba inaplicable por la oficiosidad con que debía procederse en estos casos.

3. Caso concreto: análisis crítico y conjunto de las pruebas En el presente caso se solicitó por la Defensora de Familia la privación de la patria potestad que por ministerio de la ley ejerce el demandado sobre su hijo menor de edad, al imputarle abandono del niño porque, según el dicho de la madre, desde la época de la gestación el progenitor se despreocupó, ausentó y se desprendió de sus obligaciones, al punto de negarle todo apoyo económico, mostrando completa indiferencia desde el parto del cual no quiso saber; agregando que nunca ha mostrado interés en compartir con el niño ni colaborar en los gastos de este (f. 4-5, c. 1).

Sin embargo, en la contestación del demandado y en el interrogatorio de parte absuelto por él (f. 19-26 y 98-99, ib.) se manifestó que siempre ha querido estar con su hijo y por eso voluntariamente lo reconoció, aportó en los gastos del embarazo y ayudó económicamente en los costos de establecimiento y traslado de la madre en la época del recién nacido, pero que dada la ruptura de la relación ella decidió alejarlo impidiéndole todo contacto, no obstante él buscó y logró varios encuentros con su hijo a quien además le suministró alimentos.

En general hay dos versiones: la de la madre que radicalmente declara que el demandado nunca ha asistido al niño, aclarando que los pocos encuentros del padre con su hijo se dieron por insistencia de ella (f. 91-95, ib.) y el del progenitor, quien si bien acepta que en los últimos dos años no se ha visto con su hijo es porque la

con su hijo se dieron por insistencia de ella (f. 91-95, ib.) y el del progenitor, quien si bien acepta que en los últimos dos años no se ha visto con su hijo es porque la apelante lo ha impedido, sobre todo desde que ella se mudó a Tuluá en donde no ha podido ver al menor.

Privación de patria potestad: 76-834-31-10-001-2014-00243-01

Apelación de Sentencia www.ramaiudiciai.qov.co Página 4 de 7En este sentido, poco le aporta al plenario la declaración de Adriana Lorena Ortíz Arboleda, amiga de la madre, a quien personal y directamente solo le consta que desde que el niño y su madre viven en Tuluá el demandado padre no ha venido a visitarlo y es la apelante quien cubre todas sus necesidades (f. 135-138, ib.), lo cual lo confesó el accionado con la aclaración de que esto se ha dado por los obstáculos que ha puesto la madre. Por otro lado, si bien la hermana y el padre de la apelante, en el acto de notificación, manifestaron apoyar la pretensiones de privación porque dicen que el convocado nunca ha visto por el niño en cuestión (f. 89-90, ib.), también se tiene la declaración de María Eugenia Triviño Montilla, abuela paterna del menor, quien claramente dio cuenta del cumplimiento de las obligaciones del padre en los primeros años de vida del hijo, así como de la posterior conducta de la madre al querer alejarlos frente a lo cual el demandado tuvo que viajar varias veces a Versalles para poder ver al infante (f. 139141, ib.). Efectivamente se presentaron registros fotográficos de los encuentros del hijo con su

como de la posterior conducta de la madre al querer alejarlos frente a lo cual el demandado tuvo que viajar varias veces a Versalles para poder ver al infante (f. 139141, ib.). Efectivamente se presentaron registros fotográficos de los encuentros del hijo con su padre en sus primeros años de vida (f. 73-84, ib.) y también algunos comprobantes de aportes económicos asumidos por el demandado (f. 66-71, ib.); aunque es cierto, como lo resalta la parte apelante, que estas pruebas solo reflejan el apoyo en un tiempo determinado, para la Sala resulta revelador que, contrario a lo reclamado por la impugnante, el accionado sí acudió ante la Defensoría de Familia para ofrecer alimentos y solicitar que le regularan las visitas y que habiéndose llegado a un principio de acuerdo en cuanto a la cuota, fue la impugnante quien se retractó para negarse a conciliar, frente a lo cual el ICBF declaró al niño en situación de vulnerabilidad, resolviendo iniciar las acciones judiciales para lograr que, como lo solicitó el padre, se fijara una cuota alimentaria y se regularan sus visitas (f. 31-65, ib.). Al respecto también es decisiva la entrevista que la juez a quo le hizo al menor en la cual quedó en evidencia que si bien este reconoce al demandado como su padre y afirmó haber compartido con él y querer volverlo a ver para abrazarlo, está muy confundido, posiblemente al ser sugestionado -tal vez inconscientementepor su madre

cuando ella le ha hecho saber que el demandado ya no es el papá (f. 97 fte. y vto., ib.). No quiere la Sala poner en entredicho el cumplimiento de las obligaciones de la apelante como madre, quien indiscutiblemente es quien en los últimos años, exclusivamente, ha visto por su hijo y además acreditó tener la suficiente aptitud según el informe de visita domiciliaria que se le realizó (f. 131-133, ib.); pero no puede perder de vista el Tribunal que el alejamiento que ha tenido el padre no ha sido por su propia Privación de patria potestad: 76-834-31-10-001-2014-00243-01 Apelación de Sentencia www.ramaiudicial.qov.co Página 5 deiniciativa, pues probado está que él ha querido ver por su hijo y así ha intentado compartir con él, fijar una cuota de alimentos y regular las visitas. Bajo las anteriores consideraciones, esta corporación acompaña la conclusión a la que llegó la a quo cuando estimó ausente el factor subjetivo requerido para la estructuración del abandono como causal de privación (num. 2, art. 315, CC), requisito igualmente predicable en el evento de larga ausencia constitutivo de suspensión (art. 310, ib.), pues está claro que el alejamiento del padre no es porque este haya rechazado a su hijo o se haya negado injustificada y arbitrariamente a socorrerlo. Ojalá sea esta la oportunidad para ponerle fin al conflicto entre padres que ha afectado al niño, por lo cual la Sala, sin recriminar quién sea culpable, entiende que los progenitores del menor han sido incapaces de establecer y mantener canales efectivos de comunicación en pro del bienestar del menor; reflejo del nulo diálogo es el intento de

al niño, por lo cual la Sala, sin recriminar quién sea culpable, entiende que los progenitores del menor han sido incapaces de establecer y mantener canales efectivos de comunicación en pro del bienestar del menor; reflejo del nulo diálogo es el intento de emplazamiento del demandado -el cual no fue necesario dada la oportuna y diligente iniciativa de la a quo-, siendo que este aún conservaba el lugar de trabajo en donde conoció a la apelante y mantiene el mismo número de teléfono móvil según declaró en audiencia, por lo que es claro que pudieron sostener, y no lo hicieron, una mejor comunicación para estar al tanto cada uno del otro por su perenne relación con el hijo. Esta incomunicación de los padres ha sido sin duda el principal impedimento para que el demandado cumpla con sus obligaciones paternales -como está claro ha querido hacerloy aunque en gracia de discusión el Tribunal considera que él hubiera podido hacer mucho más de lo hecho para acercarse a su hijo, no por esto debe ser castigado con la suspensión o con la privación de la patria potestad, lo cual solo terminaría perjudicando más al niño.

4. Conclusiones y costas procesales En la presente causa quedó claro que el distanciamiento del demandado con su hijo no se debe a que este lo haya rechazado, sino a los casi inexistentes canales de comunicación que los padres deben restablecer de inmediato. Lo que conviene al interés superior del niño no es la suspensión, mucho menos la pretendida privación de la patria potestad a su padre, sino, por el contrario, el acercamiento del niño con su progenitor y la reconstrucción y fortalecimiento de su vínculo paterno filial, dada la comprobada aptitud que el accionado ostenta según reveló el informe técnico de

progenitor y la reconstrucción y fortalecimiento de su vínculo paterno filial, dada la comprobada aptitud que el accionado ostenta según reveló el informe técnico de investigación socio familiar que se le realizó (f. 126-128, c. 1).

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Apelación de Sentencia www.ramaiudicial.qov.co Página 6 de 7Privación de patria potestad: 76-834-31-10-001-2014-00243-01 Apelación de Sentencia Por último, como la apelante resultó vencida en alzada y en su momento se le negó el amparo de pobreza -quedando por demás establecido que tiene trabajo estable (f. 3, 11, 92 y 94, c. 1)-, de conformidad con lo previsto en el num. 1 del art. 365 del CGP se le condenará al pago de las costas procesales causadas en esta instancia al demandado, las que deberá liquidar concentradamente la a quo en los términos del art. 366 ib. En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE: CONFIRMAR la sentencia n.° 232 que el 29 de agosto de 2016 profirió en primera instancia la Juez 1o Promiscuo de Familia de Tuluá. CONDENAR a la apelante Nora Isabel López Aristizábal al pago de las costas procesales causadas en esta instancia al demandado Luis Alejandro Daza Triviño. Previa fijación de las agencias en derecho por parte de la magistrada sustanciadora, DEVOLVER la presente actuación al despacho de origen.

procesales causadas en esta instancia al demandado Luis Alejandro Daza Triviño. Previa fijación de las agencias en derecho por parte de la magistrada sustanciadora, DEVOLVER la presente actuación al despacho de origen. La presente decisión queda NOTIFICADA EN ESTRADOS. Los Magistrados,

III. PARTE RESOLUTIVA

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