TSDJ BUG SCF - 76-834-31-10-002-2011-00053-01-(03-07-2013)

REPUBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BUGA

SALA CIVIL FAMILIA

Magistrado ponente: FELIPE FRANCISCO BORDA CAICEDO Guadalajara de Buga, julio tres (03) de dos mil trece (2013).

REF: Proceso verbal [divorcio] promovido por EDINSON ZUÑIGA SANCHEZ contra MARIA FRANCIA RIVAS OSPINA . Apelación de sentencia. Radicación No. 76-834-31­

10-002-2011-00053-01

I. OBJETO DE LA PRESENTE PROVIDENCIA Se decide el recurso de APELACIÓN interpuesto por el demandante contra la sentencia No. 150 proferida el 6 de diciembre de 20111 por el JUZGADO SEGUNDO DE FAMILIA DE TULUA en el proceso de la referencia.

II. DATOS RELEVANTES 1o. EDINSON ZUÑIGA SANCHEZ y MARIA FRANCIA RIVAS OSPINA contrajeron matrimonio el día 23 de abril de 1994 en la Parroquia "Santiago Apóstol” de Galicia (municipio de Bugalagrande). En vigencia de dicho matrimonio la señora RIVAS OSPINA procreó dos hijos [WILSON ANDRES e IVONNE ANDREA ZUÑIGA DIAZ], ambos menores de edad al momento de la presentación de la demanda. 2o. El primero de los citados cónyuges instauró demanda de divorcio contra la segunda. Le enrostró, para ese efecto, las causales consagradas en los numerales 1° ("...relaciones sexuales extramatrimoniales..."), 2° ("...grave e injustificado incumplimiento de sus deberes de esposa y madre."), 3° (".ultrajes, trato cruel y maltratamientos de obra.") y 8° (".separación de cuerpos

("...grave e injustificado incumplimiento de sus deberes de esposa y madre."), 3° (".ultrajes, trato cruel y maltratamientos de obra.") y 8° (".separación de cuerpos superior a dos años.") del artículo 154 del Código Civil. En el mismo orden adujo2 que (i) MARIA FRANCIA viene sosteniendo desde hace varios años, hasta la actualidad, relaciones extramatrimoniales con diversos hombres. Es más; fruto de una de tales relaciones se produjo la concepción y posterior nacimiento de la menor IVONE ANDREA, cuyo verdadero padre es un señor de nombre JULIO CESAR a quien apodan "Pechuga”, situación confirmada al actor por la propia demandada en octubre de 2010 1 Folios 78 a 88 cdo. lo. 2 En la demanda y su posterior complementación (folios 1 a 6, y 28 a 30 del cdo. lo).“....manifestándole que la niña no era de él...’’; (ii) desde mediados del año 2004 la demandada se ha sustraído a sus deberes como esposa y madre; lo primero por cuanto desde esa calenda no volvió a prepararle los alimentos ni a arreglarle la ropa; y lo segundo porque abandona a sus menores hijos "para irse a bailar"; (iii) aproximadamente desde el año 2004 la demandada “.empezó a maltratarlo de palabras, ya que lo insultaba, le decía malas palabras, mentándole la madre y otras palabras groseras...’’, amén del sufrimiento que ha padecido desde que aquella “. le confirmó sus relaciones extramatrimoniales y de que la niña IVONE no era su hija y lo echó de la casa. ”; y (iv ) desde agosto de 2008 "su esposa

aquella “. le confirmó sus relaciones extramatrimoniales y de que la niña IVONE no era su hija y lo echó de la casa. ”; y (iv ) desde agosto de 2008 "su esposa abandonó el lecho". De ahí que, desde entonces, a pesar que continuaron viviendo "bajo el mismo techo", la pareja se encuentra separada "de hecho", toda vez que "no comparten lecho". Proceso verbal (divorcio). Demandante: EDINSON ZUÑIGA SANCHEZ. Demandada: MARIA FRANCIA RIVAS OSPINA. Rad. 76-834-31-10-002-2011-00053-01. Apelación de Sentencia. 3o . Aunque la demandada no contestó la demanda ni formuló demanda de reconvención contra el actor, al absolver interrogatorio de parte confesó que la menor IVONE ANDREA fue procreada con otro hombre durante una separación temporal que hubo entre ella y su cónyuge, lapso durante el cual, subrayó, éste también sostuvo relaciones con otra mujer. Destacó, igualmente, que lo de la verdadera paternidad de la niña era conocido por el actor desde entonces, y por ello no se entiende que ahora, en éste proceso, su esposo alegue que solo recientemente se enteró de ello. Es que, “ .él siempre supo que la niña no era de él porque la niña es blanca, mona, exacta al papá, él lo sabe, tengo testigos que él lo sabe..." Acerca de las restantes causales de divorcio negó los hechos basilares que en apoyo de las mismas relató el actor en su libelo inicial. 4o . Además de la declaración antes mencionada, durante la fase instructiva del proceso se recepcionó declaración al actor y se escuchó en

hechos basilares que en apoyo de las mismas relató el actor en su libelo inicial. 4o . Además de la declaración antes mencionada, durante la fase instructiva del proceso se recepcionó declaración al actor y se escuchó en declaración de terceros al padre y a una hermana de aquel [ELIBARDO ZUÑIGA y NANCY BEJARANO]. El primero reiteró lo expuesto en la demanda, y los segundos respaldaron sus asertos. También declaró el hijo de la pareja, menor adulto WILSON ANDRES ZUÑIGA RIVAS, quien en lo que resulta relevante para el caso bajo estudio refirió (i) que no es cierto que su madre haya maltratado de palabra o de obra a su progenitor; (ii) que en la medida de sus capacidades económicas, su madre ha colaborado con los gastos familiares; (iii) que su padre, desde que se consiguió otra señora, ha cambiado mucho con él; (iv ) que su madre "ha tenido sus errores" como "de pronto la infidelidad" , pero entonces “ .yo estaba muy pequeño . ” . Finalmente destacó que “ .yo a los dos los quiero mucho . ” , y por tanto no puede irse en contra” de alguno de ellos. 5o. Por sentencia proferida el 06-12-2011 el juzgado a2quo decidió negar las pretensiones de la demanda, bajo la consideración axial de que “ ...las causales alegadas por la parte demandante no resultan prósperas...” toda vez que no fueron acreditadas en el proceso. En particular, frente a la primera de las causales aducidas por el actor [relaciones sexuales extramatrimoniales] puntualizó que si bien la propia demandada confesó que “ .en otrora sostuvo relación con otro hombre del cual

En particular, frente a la primera de las causales aducidas por el actor [relaciones sexuales extramatrimoniales] puntualizó que si bien la propia demandada confesó que “ .en otrora sostuvo relación con otro hombre del cual procreó la hija que funge como hija del demandante (..) y que en la actualidad sostiene otra relación amorosa ...”, dicha causal no puede salir avante en razón a que “. encuentra el juzgado que igualmente el demandante ha sostenido relaciones con mujer diferente a su cónyuge ...”, lo cual significa que ‘ ‘.él también ha incurrido en la misma causal y resulta ser tan culpable como la demandada ... ” (folio 102 vto. cdo. 1o). Proceso verbal (divorcio). Demandante: EDINSON ZUÑIGA SANCHEZ. Demandada: MARIA FRANCIA RIVAS OSPINA. Rad. 76-834-31-10-002-2011-00053-01. Apelación de Sentencia. 5o. Tempestivamente el actor interpuso recurso de apelación contra el fallo acabado de reseñar aduciendo centralmente que en dicha providencia no se tuvo en cuenta que la propia demandada declaró haber sostenido relaciones sexuales extramatrimoniales y que la menor IVONE no es hija de su esposo. En el aludido fallo, añadió, también se desconoció que hasta el hijo de la pareja [WILSON ANDRES] reconoció “.la infidelidad de su señora madre ...’ ’, y que la demandada no contestó la demanda ni instauró demanda de reconvención. De este modo, sin que contra el actor se formularan pretensiones, el juzgado a-quo desestimó esa realidad con el solo dicho de la demandada, según el cual, aquel también sostuvo relaciones extramatrimoniales, versión que -de ser ciertasería

modo, sin que contra el actor se formularan pretensiones, el juzgado a-quo desestimó esa realidad con el solo dicho de la demandada, según el cual, aquel también sostuvo relaciones extramatrimoniales, versión que -de ser ciertasería “. posterior a la separación de hecho de mi poderdante con su esposa y habiendo incurrido primero la demandada en esta causal.”.

III. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL En venero de la concisión de las decisiones judiciales y el ejercicio racional de la actividad judicial -cuestión hoy en día mucho mas imperiosa debido al cada vez más creciente número y complejidad de acciones constitucionales que a ésta Corporación arriban procedentes de todo el departamento del Valle del Cauca -con excepción de Caliel Tribunal toma punto de partida en las presentes consideraciones puntualizando -sin mas rodeos o divagaciones teóricasque la sentencia de primera instancia proferida en el presente asunto d eb e se r re v o c a d a, por las razones que seguidamente se exponen. 1a. No hay duda que en el presente caso se encuentran cabalmente acreditadas las relaciones sexuales extramatrimoniales que a la demandada le fueron enrostradas en el libelo inicial, fruto de las cuales -como sin ambages lo reconoció la propia rea procesal al absolver interrogatorio de parte3se 3 Y lo corroboraron los testimonios de ELIBARDO ZUÑIGA y NANCY BEJARANO, al igual que la declaración rendida por WILSON ANDRES ZUÑIGA, hijo de la pareja. 3produjo la concepción y ulterior nacimiento de la menor IVONE ANDREA.

Ahora bien: aunque en su declaración la señora RIVAS OSPINA expresó que su cónyuge -aquí demandantetambién faltó a su deber de

3produjo la concepción y ulterior nacimiento de la menor IVONE ANDREA.

Ahora bien: aunque en su declaración la señora RIVAS OSPINA expresó que su cónyuge -aquí demandantetambién faltó a su deber de fidelidad “ ...con una muchacha vecina.. ’ , lo cierto es que esa sindicación se encuentra huérfana de respaldo probatorio, y adicionalmente no fue incorporada al proceso a través de demanda de reconvención, único mecanismo a través del cual el demandante habría podido ejercer a cabalidad su derecho de defensa, y luego del debate correspondiente ser declarado culpable de ese proceder, pues como desde antaño lo tiene precisado la jurisprudencia “ ...si, como lo asegura la demandada, al actor hay mucho que reprobarle, su derecho de contradicción no resulta eficaz con solo aducirlo como gestión defensiva enderezada a enervar la pretensión aquí incoada por su cónyuge, pues para que el comportamiento de éste le hiciera también culpable (..) imprescindible que lo hubiera intentado por vía de acción, incluso contrademandándolo en éste mismo juicio, toda vez que "aunque se pruebe de manera plena que la parte demandante también incurrió en faltas constitutivas de causal de separación [divorcio en éste caso], no puede decretarse esta culpa de ambos consortes si el demandado no propuso demanda de re c o n v e n c ió n(Sala de Casación Civil. Corte Suprema de Justicia. Sentencia No. 156 del 11­

05-1998, magistrado ponente Dr. RAFAEL ROMERO SIERRA) . Proceso verbal (divorcio). Demandante: EDINSON ZUÑIGA SANCHEZ. Demandada: MARIA FRANCIA RIVAS OSPINA. Rad. 76-834-31-10-002-2011-00053-01. Apelación de Sentencia. Por otra parte, en materia de deberes conyugales -como es bien sabidocampea un principio axiomático al tamiz del cual el incumplimiento de los deberes conyugales por parte de uno de los cónyuges no habilita al otro para incumplir los suyos, pues en esa materia no es dable predicar la “...compensación de culpas...”. Mucho menos resulta afortunado sostener, acudiendo para ello a una suerte de analogía con las obligaciones civiles o comerciales, que el incumplimiento de uno de los cónyuges faculta al otro para abstenerse de cumplir los suyos. Salvo -hasta sobra decirloque el incumplimiento por parte de uno de los cónyuges coloque al otro en imposibilidad de cumplir los suyos, caso éste en el cual el incumplimiento del segundo puede hallar justificación en la abstención del primero. De ahí que, exempli gratia , la infidelidad de uno de los consortes no legitima o habilita al otro para incurrir en ese mismo proceder o en otro de similar laya, puesto que “. los esposos no pueden suprimir una sola de las obligaciones derivadas del matrimonio; el principio de la interdependencia de las obligaciones recíprocas permite suspender temporalmente, y por justa causa, la ejecución de una prestación conyugal, es decir, de una obligación cuyo cumplimiento consiste en una acción o comportamiento positivo; así, el

obligaciones recíprocas permite suspender temporalmente, y por justa causa, la ejecución de una prestación conyugal, es decir, de una obligación cuyo cumplimiento consiste en una acción o comportamiento positivo; así, el adulterio de un esposo no autoriza al otro para faltar a su deber recíproco de fidelidad ; lo mismo puede decirse de las ofensas, de los ultrajes, de los atentados de uno de los cónyuges contra el otro, que no brindan vía libre para que éste también ofenda, ultraje o atente contra aquel ...” (sentencia del 07-114Proceso verbal (divorcio). Demandante: EDINSON ZUÑIGA SANCHEZ. Demandada: MARIA FRANCIA RIVAS OSPINA. Rad. 76-834-31-10-002-2011-00053-01. Apelación de Sentencia. 1986, Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia. Magistrado ponente Dr. JOSE

ALEJANDRO BONIVENTO FERNANDEZ).

De lo cual se sigue que así fuese cierto que el señor ZUÑIGA SANCHEZ incumplió su deber de fidelidad, ello no autorizaba a la demandada para sostener relaciones sexuales extramatrimoniales, sino que en tal caso debió proceder a demandar el divorcio o la separación con fundamento en la culpa de aquel. O como ya se dijo, en éste mismo proceso -al cual fue convocada como demandadaformular demanda de mutua pretensión contra el actor “ ...toda vez que "aunque se pruebe de manera plena que la parte demandante también incurrió en faltas constitutivas de causal de separación [divorcio en éste caso], no puede decretarse esta culpa de ambos consortes si el demandado no propuso demanda de reconvención’ . ’.

incurrió en faltas constitutivas de causal de separación [divorcio en éste caso], no puede decretarse esta culpa de ambos consortes si el demandado no propuso demanda de reconvención’ . ’. 2a. En cuanto a que el actor sabía de las relaciones sexuales extramatrimoniales de la demandada desde cuando ellas acaecieron [aproximadamente 13 años atrás] no parece superfluo memorar que la Corte Constitucional, al declarar parcialmente inexequible el numeral 1 del artículo 154 del Código Civil puntualizó que "... la expresión "salvo que el demandante las haya consentido, facilitado o perdonado", referida a las relaciones sexuales extramatrimoniales como causal de divorcio, es contraria al derecho a la intimidad que consagra la primera de las normas constitucionales mencionadas. Así, al atribuirle al perdón o al consentimiento que haya prestado uno de los miembros de la pareja a las relaciones sexuales extramatrimoniales del otro, un efecto como el que asigna la norma demandada, el legislador se está inmiscuyendo en el fuero íntimo de los cónyuges, en el devenir de sus emociones y sus afectos, en su esfuerzo por adecuarse en un momento dado a las conductas de su pareja. De esa manera atribuye a estas emociones, afectos y esfuerzos propios de una relación esencialmente mutante y vital unos efectos definitivos e ignora que estas formas de aceptación y justificación de conductas ofensivas que en muchos casos pueden ser admitidas por el ofendido sin que él tenga real conciencia del daño que ha sufrido. Consciencia que puede cobrar fuerza con el paso de los años y transformar en intolerable lo que en otro momento se consideró aceptable o

ofensivas que en muchos casos pueden ser admitidas por el ofendido sin que él tenga real conciencia del daño que ha sufrido. Consciencia que puede cobrar fuerza con el paso de los años y transformar en intolerable lo que en otro momento se consideró aceptable o justificable. Se contraría, pues, el artículo 15 del ordenamiento superior, que dispone que "todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar", la cual es deber del Estado respetar y hacer respetar. Además, de la decisión íntim a de perdonar las relaciones sexuales extram atrim oniales del otro no puede derivarse para quien las padece, la consecuencia de perder el derecho a intentar la reestabilización de su vida m ediante la declaración de divorcio porque puede ocurrir que la actitud de perdonar no incluya la intención de m antener la vida en com ún ." 5(sentencia C-660 de 2000). 3 a . Conclusión: estando acreditada una de las causales tipo sanción imputadas a la demandada, se debe revocar la sentencia apelada para en su lugar acceder a las pretensiones del demandante y efectuar los ordenamientos consecuenciales que describe el numeral 4 del artículo 444 del C. de P. Civil, como así se explicitará en la parte dispositiva de éste fallo de segunda instancia.

IV. DECISION Tomando pié en las breves consideraciones anteriores, la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Buga, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley

R E S U E L V E

1. REVOCAR la sentencia apelada [#150 de fecha 6 de diciembre de 2011 proferida por el JUZGADO SEGUNDO DE FAMILIA DE TULUA]. En su

lugar:

R E S U E L V E

1. REVOCAR la sentencia apelada [#150 de fecha 6 de diciembre de 2011 proferida por el JUZGADO SEGUNDO DE FAMILIA DE TULUA]. En su

lugar: Proceso verbal (divorcio). Demandante: EDINSON ZUÑIGA SANCHEZ. Demandada: MARIA FRANCIA RIVAS OSPINA. Rad. 76-834-31-10-002-2011-00053-01. Apelación de Sentencia. 1 .1 . Declara el D IV O R C IO entre los cónyuges EDINSON ZUÑIGA SANCHEZ y MARIA FRANCIA RIVAS OSPINA. Y como consecuencia de ello declara DISUELTA y en estado de LIQUIDACION la sociedad conyugal que entre dicha pareja se conformó a partir del matrimonio que el día 23 de abril de 1994 celebraron en la Parroquia "Santiago Apóstol” de Galicia (municipio de Bugalagrande). Lo anterior, según fluye de lo expuesto en la parte considerativa de ésta providencia, con fundamento en la culpa de la demandada MARIA FRANCIA RIVAS OSPINA 1 .2 . Dispone que el cuidado personal de la menor IVONE ANDREA ZUÑIGA RIVAS, hija de la pareja antes mencionada, queda a cargo de su madre MARIA FRANCIA RIVAS OSPINA, sin perjuicio del derecho-deber de su padre EDINSON ZUÑIGA SANCHEZ a visitarla. 1 .3 . ORDENA que el señor EDINSON ZUÑIGA SANCHEZ contribuya a partir de la ejecutoria de ésta sentencia con una cuota alimentaria mensual en favor de su hija matrimonial [menor de edad IVONE ANDREA

1 .3 . ORDENA que el señor EDINSON ZUÑIGA SANCHEZ contribuya a partir de la ejecutoria de ésta sentencia con una cuota alimentaria mensual en favor de su hija matrimonial [menor de edad IVONE ANDREA ZUÑIGA RIVAS] equivalente al 35% del salario mínimo legal vigente4, mas dos cuotas extraordinarias -por igual montoen los meses de junio y diciembre de cada año (prima de servicios y de navidad). Por supuesto, como MARIA FRANCIA RIVAS 4 Es prácticamente lo que el actor viene suministrando voluntariamente, según dijo en el hecho noveno de la demanda (folio 3 fte. cdo. 1). 6OSPINA quedará con el cuidado personal de la citada menor, las cuotas alimentarias antes señaladas deberán ser entregadas por EDINSON ZUÑIGA SANCHEZ a dicha señora [en efectivo o a través de consignación] en los cinco primeros días de cada mes .

2. Las COSTAS del proceso, en ambas instancias, son de cargo de la demandada, en favor del actor. Al liquidar las de la segunda instancia inclúyase la suma de CIENTO CINCUENTA MIL PESOS ($150.000.oo) como agencias en derecho.

Proceso verbal (divorcio). Demandante: EDINSON ZUÑIGA SANCHEZ. Demandada: MARIA FRANCIA RIVAS OSPINA. Rad. 76-834-31-10-002-2011-00053-01. Apelación de Sentencia. La presente providencia queda notificada a las partes en estrados. No siendo otro el motivo de esta audiencia se firma por los que en ella intervinieron. Los magistrados,

FELIPE FRANCISCO BORDA CAICEDO

JUAN RAMON PEREZ CHICUE

ORLANDO QUINTERO GARCÍA

estrados. No siendo otro el motivo de esta audiencia se firma por los que en ella intervinieron. Los magistrados,

FELIPE FRANCISCO BORDA CAICEDO

JUAN RAMON PEREZ CHICUE

ORLANDO QUINTERO GARCÍA

(en uso de vacaciones compensatorias) 7