TSDJ BUG SCF - 76-834-31-10-002-2013-00110-01-(10-05-2016)

REPUBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BUGA

SALA CIVIL FAMILIA

Magistrado ponente: FELIPE FRANCISCO BORDA

CAICEDO.

Guadalajara de Buga, mayo diez (10) de dos mil dieciséis (2016). REF. Proceso VERBAL (divorcio) promovido por DIEGO

ANTONIO JIMENEZ ORTIZ contra LILIANA GAVIRIA ARCE.

Apelación de sentencia. Radicación No. 76-834-31-10-0022013-00110-01

I. OBJETO DEL PRESENTE PROVEIDO Se decide el recurso de APELACIÓN interpuesto por la demandada LILIANA GAVIRIA ARCE contra la sentencia No. 318 proferida el 28 de octubre de 20131 por el JUZGADO SEGUNDO DE FAMILIA DE TULUÁ como culminación típica del proceso de la referencia.

En el aludido fallo se decretó el divorcio del matrimonio celebrado entre DIEGO ANTONIO JIMENEZ ORTIZ y LILIANA GAVIRIA ARCE con fundamento en la causal octava del artículo 154 del Código Civil, disponiéndose, consecuencialmente, que en adelante "...no subsistirá obligación personal alguna entre los cónyuges divorciados..." (folio 62 cdo. l.).

II. DATOS RELEVANTES

1. DIEGO ANTONIO JIMENEZ ORTÍZ y LILIANA GAVIRIA ARCE contrajeron matrimonio el 30 de julio de 1990 en la Notaría de Bugalagrande, unión dentro de la cual -según se afirma en la demandafueron procreados DIEGO LEANDRO, LILIANA ROSA y LUISA FERNANDA JIMENEZ GAVIRIA, todos ellos mayores de edad en la actualidad. 2

Bugalagrande, unión dentro de la cual -según se afirma en la demandafueron procreados DIEGO LEANDRO, LILIANA ROSA y LUISA FERNANDA JIMENEZ GAVIRIA, todos ellos mayores de edad en la actualidad. 2

2. El primero de los citados cónyuges instauró demanda de divorcio contra LILIANA GAVIRIA ARCE blandiendo para ese 1 Folios 55 a 62 cdo. 1.Proceso VERBAL (divorcio de matrimonio civil) promovido por DIEGO ANTONIO JIMENEZ ORTIZ contra LILIANA GAVIRIA ARCE. Apelación de sentencia . Radicación No. 76-834-31-10-002-2013-00110-01. efecto la causal consistente en la "...separación de cuerpos, judicial o de hecho, que haya perdurado por mas de dos años...", toda vez que, según precisó "...la separación de cuerpos...se perpetró desde el 15 de agosto de 1992..." (fl. 15 cdo. l.).

3. La demandada LILIANA GAVIRIA ARCE no contestó la demanda ni formuló demanda de reconvención contra el actor.

4. Luego de allegar y practicar las pruebas que las partes solicitaron, el juzgado a-quo profirió sentencia de primera instancia decretando el divorcio del matrimonio civil celebrado entre el señor DIEGO ANTONIO JIMENEZ ORTIZ y la señora LILIANA GAVIRIA ARCE al reputar probada la causal 8o del artículo 154 del Código Civil. Igualmente dispuso que entre los cónyuges divorciados no subsiste obligación alguna. De otra parte, refiriéndose al alegato de conclusión de la demandada (quien en esa oportunidad adujo que el demandante "...hace 21 años aproximadamente

entre los cónyuges divorciados no subsiste obligación alguna. De otra parte, refiriéndose al alegato de conclusión de la demandada (quien en esa oportunidad adujo que el demandante "...hace 21 años aproximadamente incumplió sus deberes como esposo y padre...")2, precisó que dicha señora apenas vino a apersonarse del proceso en su recta final, y que ni siquiera contestó la demanda, razón por la cual, concluyó, no es posible declarar probadas causales de divorcio que no se discutieron en el transcurso del proceso, pues no fueron alegadas en la debida oportunidad y tampoco se encuentran soportadas en elementos de prueba regularmente incorporados. Destacóse, en la sentencia mencionada, que en sus declaraciones demandante y demandada admitieron estar separados desde hace más de veinte años y que cada uno de ellos tiene conformada una nueva familia sin que durante tan prolongado lapso hubiese existido reconciliación alguna. Luego de lo cual destacó que no resulta pertinente "...que se analicen otros aspecto (sic) atinentes a quien abandonó el hogar o cuál de los cónyuges sostenía otra relación, pues lo certero es que no conviven y como tal no compendian las obligaciones ni los fines matrimoniales entre sí, finiquitándose de tal forma la naturaleza del vínculo..."( folios 55 a 62 cdo. lo.).

6. Tempestivamente el apoderado de la demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia anterior, aduciendo centralmente (i) que el testimonio rendido por LUZ MARINA RENGIFO "...no da credibilidad...dado que entre ellos existe un vínculo de familiaridad tanto con la 2 Folio 54 fte. cdo. ppal.

centralmente (i) que el testimonio rendido por LUZ MARINA RENGIFO "...no da credibilidad...dado que entre ellos existe un vínculo de familiaridad tanto con la 2 Folio 54 fte. cdo. ppal. 2Proceso VERBAL (divorcio de matrimonio civil) promovido por DIEGO ANTONIO JIMENEZ ORTIZ contra LILIANA GAVIRIA ARCE. Apelación de sentencia. Radicación No. 76-834-31-10-002-2013-00110-01. señora Miryam Valderrama como con el señor Diego Jiménez Ortiz..."] y (¡i) que si bien la demandada no contestó la demanda, el demandante en varias oportunidades le ofreció dinero para que “firmara el divorcio”, lo cual permite colegir que aquél sabía "...a qué iba a atenerse y por ello hizo uso de apoderada judicial para que en el evento le defendiera sus intereses...", togada que soportó la solicitud de divorcio en la causal 8o del artículo 154 del Código Civil, la cual fue declarada probada por el despacho desconociendo "...que el señor Jiménez Ortiz abandonó sus menores hijos en esa época lejana y no les proveyó para ello lo necesario para su existencia...". Y con fundamento en ello pidió condenar al demandante a seguirle suministrando alimentos a la demandada, por ser culpable del divorcio.

III. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL En venero de la concisión de las decisiones judiciales y el ejercicio racional de la actividad judicial, el Tribunal toma punto de partida en las presentes consideraciones puntualizando -sin más rodeos o divagaciones teóricasque la sentencia de primera instancia proferida en el presente proceso debe ser CONFIRMADA por las razones que seguidamente se exponen:

las presentes consideraciones puntualizando -sin más rodeos o divagaciones teóricasque la sentencia de primera instancia proferida en el presente proceso debe ser CONFIRMADA por las razones que seguidamente se exponen: la. No hay duda que en el presente caso se encuentra cabalmente acreditada la causal 8o del artículo 154 del Código Civil consistente en la “...separación de hecho por más de dos años...” que le fue enrostrada a la demandada en el libelo inicial, pues ésta misma, al absolver el interrogatorio de parte, sin ambages reconoció estar separada del demandante "...desde hace veintidós años...más o menos entre 1991 al 93..." agregando que desde entonces convive con otra persona3. Ahora bien, la médula del recurso de apelación se contrae al planteamiento del apoderado de la demandada, según el cual, el actor es culpable del divorcio y por tanto debe ser condenado a suministrarle alimentos a su ex-cónyuge, teniendo en cuenta que fue él quien dio lugar a la separación de la pareja al abandonar a sus hijos y sustraerse del deber de proveerles alimentos. En ese contexto debe rememorarse que conforme lo regulado en el numeral octavo del artículo 154 del Código Civil, cualquiera de los 3 Folio 50 cdo. 1.Proceso VERBAL (divorcio de matrimonio civil) promovido por DIEGO ANTONIO JIMENEZ ORTIZ contra LILIANA GAVIRIA ARCE. Apelación de sentencia. Radicación No. 76-834-31-10-002-2013-00110-01. cónyuges cuya separación de cuerpos judicial o de hecho haya perdurado por más de dos años se encuentra legitimado para incoar el divorcio sin condicionamiento táctico diferente al hecho objetivo de su separación corporal

cónyuges cuya separación de cuerpos judicial o de hecho haya perdurado por más de dos años se encuentra legitimado para incoar el divorcio sin condicionamiento táctico diferente al hecho objetivo de su separación corporal en las condiciones temporales exigidas por la disposición en cita, vale decir, que haya transcurrido más de dos años contado a partir del momento de su acaecimiento. Es decir, bajo la égida de esta causal, cualquiera de los cónyuges puede solicitar el divorcio sin necesidad de exteriorizar -y menos demostrarlos motivos que condujeron al resquebrajamiento de su unión matrimonial. La referida descrita causal de divorcio es de aquellas que la doctrina ha denominado “OBJETIVAS” o “TIPO REMEDIO”, las cuales "...tienen como fundamento evitar una pena o sanción a los cónyuges, son una forma de remedio al desquiciamiento de la vida matrimonial..."4, lo que, como ya se dijo, en principio releva al demandante de probar cualquier tipo de responsabilidad o culpa con respecto al rompimiento de la relación.

Ahora bien: la Corte Constitucional al estudiar una demanda de constitucionalidad formulada contra la expresión "o de hecho" contenida en el numeral 8o del artículo 6o de la Ley 25 de 1992 (que reformó el artículo 154 del código civil), indicó que no obstante la naturaleza objetiva de la mencionada causal es deber del funcionario judicial ante quien se tramita el proceso de divorcio analizar la culpabilidad del cónyuge demandante en la separación, en orden a determinar las consecuencias patrimoniales que acarrea la declaración de divorcio para el cónyuge culpable, pero siempre que ello sea solicitado oportuna e idóneamente por el demandado.

En esa oportunidad expuso el Alto Tribunal:

la separación, en orden a determinar las consecuencias patrimoniales que acarrea la declaración de divorcio para el cónyuge culpable, pero siempre que ello sea solicitado oportuna e idóneamente por el demandado. En esa oportunidad expuso el Alto Tribunal: "...Empero, el hecho de que uno de los cónyuges, en ejercicio de su derecho a la intimidad , invoque una causal objetiva para acceder al divorcio, no lo faculta para disponer de los efectos patrimoniales de la disolución, de tal manera que, cuando el demandado lo solícita, el iuez debe evaluar Ia responsabilidad de las partes en el resquebrajamiento de la vida en común, con miras a establecer las consecuencias patrimoniales. Lo anterior por cuanto es el inocente quien puede revocar las donaciones que por causa del matrimonio hubiere hecho al cónyuge culpable -artículo 4 QUIROZ MONSALVO, Aroldo. Manual Civil. Matrimonio Civil y Religioso, Unión Marital de Hecho, Nuevo Régimen de Guardas. Ediciones Doctrina y Ley Ltda. Bogotá D.C, 2014. Página 402. /~t 4Proceso VERBAL (divorcio de matrimonio civil) promovido por DIEGO ANTONIO JIMENEZ ORTIZ contra LILIANA GAVIRIA ARCE. Apelación de sentencia . Radicación No. 76-834-31-10-002-2013-00110-01. 162 C.C.-; v a favor de aquel v a carao de guien dio luaar al rompimiento subsiste la obligación alimentaria, de tal manera que no pronunciarse respecto de la demanda de reconvención que inculpa al demandante, como omitir decidir respecto de su defensa . cuando este pronunciamiento se demanda oara establecer las consecuencias

rompimiento subsiste la obligación alimentaria, de tal manera que no pronunciarse respecto de la demanda de reconvención que inculpa al demandante, como omitir decidir respecto de su defensa . cuando este pronunciamiento se demanda oara establecer las consecuencias patrimoniales de la disolución del vínculo, no solo resulta contrario al artículo 29 de la Constitución Política sino a los artículos 95 v 229 del mismo ordenamiento por cuanto, el primero obliga a todas las personas a respetar los derechos ajenos y a no abusar de los propios, y el segundo le garantiza a toda persona el acceso a un pronta y cumplida justicia. (..) De tal manera que si la causa de divorcio tiene consecuencias patrimoniales, vinculadas con la culpabilidad de las partes. así el demandante opte por invocar una causal objetiva para acceder a la disolución del vínculo, el consorte demandado está en su derecho al exigir que se evalúe la responsabilidad del demandante en la interrupción de la vida en común . Empero, al parecer de la Corte este derecho no lo desconoce la norma en comento, puesto que no por el hecho de establecer una causal objetiva el iuez debe hacer caso omiso de la culpabilidad alegada por el demandado, cuando otras disposiciones lo obligan a establecer los efectos patrimoniales de Ia disolución acorde con la culpabilidad de las oartes y por cuanto el estatuto procesal civil diferencia, por el trámite, la invocación del divorcio por mutuo acuerdojurisdicción voluntariay el divorcio por las otras causales sujeto al procedimiento abreviado -artículo 427 C. de'P.C.-. Además cuando hav contención se admite la reconvención -Artículo 433

jurisdicción voluntariay el divorcio por las otras causales sujeto al procedimiento abreviado -artículo 427 C. de'P.C.-. Además cuando hav contención se admite la reconvención -Artículo 433 del C. de P.C.- v el iuez está obligado a resolver respecto de Ia disolución del vínculo v del monto de la pensión alimentaria que uno de los cónyuges deba al otro -artículo 444 C.P.C.-, asunto que -como se diio-, se deriva de la culpabilidad de los cónyuges en la causa que dio origen al divorcio... "5. 2a. Puestas así las cosas lo primero por advertir es que, contrario a lo que exterioriza el calificado y vinculante pronunciamiento ante transcrito, la aquí demandada NO CONTESTÓ LA DEMANDA, Y MENOS FORMULÓ DEMANDA DE RECONVENCION CONTRA EL DEMANDANTE. De ahí que ni en las alegaciones finales, ni impugnando la sentencia de primer grado, le resulta dable a aquella invocar una causal contra el demandante en procura de que éste sea declarado culpable del divorcio. Con cuanta mayor razón si, como ya se indicó, en su declaración de parte admitió la causal que le fue enrostrada. 5 Sentencia C-1495 de 2000. MP. Dr. ALVARO TAFUR GALVIS.Proceso VERBAL (divorcio de matrimonio civil) promovido por DIEGO ANTONIO JIMENEZ ORTIZ contra LILIANA GAVIRIA ARCE. Apelación de sentencia . Radicación No. 76-834-31-10-002-2013-00110-01.

En otras palabras: no puede pretender que se deduzca responsabilidad a su cónyuge DIEGO ANTONIO JIMENEZ en el

En otras palabras: no puede pretender que se deduzca responsabilidad a su cónyuge DIEGO ANTONIO JIMENEZ en el divorcio, cuando no solicitó a la a-quo -conforme las directrices trazadas por la Corte Constitucional en la sentencia C-1495/00 antes citadaque se evaluara la responsabilidad de éste en la ruptura de la relación de pareja, para a partir de allí establecer las consecuencias patrimoniales a que hubiera lugar.

Recuérdese que una vez integrada la relación jurídica procesal, esto es, cuando el extremo pasivo es regularmente notificado del auto admisorio de la demanda, queda habilitado para ejercer cabalmente su defensa a través de los diferentes instrumentos diseñados para ese efecto por el legislador. Así, por ejemplo, cuando de procesos de divorcio se trata, podrá contestar la demanda, proponer excepciones previas y de fondo, formular demanda de reconvención, entre otros. Y ocurre que, en el subiúdice, la demandada LILIANA GAVIRIA ARCE, pese haber sido debidamente vinculada al proceso6 optó por guardar silencio. A la sazón, como ya ha quedado explicitado en la presente providencia, no adelantó, ejerció o promovió acto procesal alguno encaminado a plantear su inocencia o a obtener de la jurisdicción un examen de en torno a la responsabilidad de su contraparte en el colapso de la comunidad matrimonial. Y tampoco solicitó a la a-quo que analizara la posible responsabilidad que le asistía al demandante DIEGO ANTONIO JIMENEZ ORTIZ en la separación ocurrida entre ellos, para de esta manera establecer si había lugar o no la imposición de alguna de las sanciones de tipo económico que consagra la normatividad civil para el

ANTONIO JIMENEZ ORTIZ en la separación ocurrida entre ellos, para de esta manera establecer si había lugar o no la imposición de alguna de las sanciones de tipo económico que consagra la normatividad civil para el cónyuge culpable. Fue solo durante la fase de alegaciones finales que vino a afirmar que el demandante "...hace 21 años aproximadamente incumplió sus deberes como esposo y padre..."7, y que por tal motivo éste debe ser declarado culpable del divorcio “...para que se vea obligado a suministrarle a la señora Liliana Gavina Arce sus respectivos alimentos...". A éste propósito es pertinente recordar que las alegaciones finales o de conclusión no constituyen escenario o etapa procesal hábil para plantear pretensiones o excepciones, desde luego que, como lo ha señalado autorizada doctrina, su finalidad es "...presentar al juez una serie de razonamientos, en orden a sustentar sus pretensiones o excepciones, con los que, a más del análisis del 6 A través de notificación por aviso como consta a folio 33 cdo. 1. 7 Folio 54 fte. cdo. ppal.Proceso VERBAL (divorcio de matrimonio civil) promovido por DIEGO ANTONIO JIMENEZ ORTIZ contra LILIANA GAVIRIA ARCE. Apelación de sentencia. Radicación No. 76-834-31-10-002-2013-00110-01. material probatorio aportado y de las correspondientes argumentaciones jurídicas, buscan convencer al juez de su tesis..." (LOPEZ BLANCO Hernán Fabio. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Tomo II. Editorial Temis. Novena Edición. Bogotá.

2009. Pág. 71).

Sumado a lo anterior debe tenerse en cuenta que,

Instituciones de Derecho Procesal Civil. Tomo II. Editorial Temis. Novena Edición. Bogotá.

2009. Pág. 71).

Sumado a lo anterior debe tenerse en cuenta que, cual aparece destacado en la sentencia C-1495 de 2000, siendo cierto que el demandado a quien se le enrostra una causal de divorcio objetiva cuenta con la posibilidad de que se evalúe la culpabilidad del demandante en el divorcio, no es menos verdad que, en esa eventualidad, éste debe contar con la posibilidad real de pronunciarse y resistir esa aspiración de su contraparte (demandado), lo cual supone que el juez de conocimiento incorpore v analice las pruebas que aquel aduzca para sustentar su postura. Ello en consideración a las consecuencias que apareja una declaración de responsabilidad de esa laya: Por modo que es de superlativa importancia que la sindicación que sobre el particular se le haga sea introducida al proceso oportuna e idóneamente, v no en las alegaciones finales, como acá ocurrió. En este orden de ideas, y dado que la demandada desdeñó la oportunidad procesal que tuvo a su alcance para enrostrarle al actor la causal de divorcio tipo sanción líneas atrás reseñada (y por esa vía lograr que éste fuera declarado culpable del divorcio), no puede ahora la Sala proceder a adoptar una decisión como la que dicha rea procesal reclama en ésta instancia superior, a saber, que se declare al demandante incurso en la causal segunda de divorcio, y consecuencialmente se le condene a suministrarle alimentos. 3a. Las precedentes consideraciones devienen suficientes para desestimar la apelación. No obstante, si en gracia de

causal segunda de divorcio, y consecuencialmente se le condene a suministrarle alimentos. 3a. Las precedentes consideraciones devienen suficientes para desestimar la apelación. No obstante, si en gracia de discusión pudiera prescindirse de las mismas, y en ese contexto se entendiera que la demandada-recurrente planteó oportuna y debidamente la imputación de culpabilidad contra el demandante, tampoco sería viable acceder a lo pretendido por aquella, debido a las razones que seguidamente se exponen. A tono con la preceptiva del artículo 174 del Código de Procedimiento Civil "... toda decisión debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso...", loProceso VERBAL (divorcio de matrimonio civil) promovido por DIEGO ANTONIO JIMENEZ ORTIZ contra LILIANA GAVIRIA ARCE. Apelación de sentencia. Radicación No. 76-834-31-10-002-2013-00110-01. cual significa que -salvo las excepciones legalessobre las partes que intervienen en el proceso gravita la carga de probar sus afirmaciones. Sobre el particular el artículo 177 ejusdem prescribe que "...incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen..." regla inspirada en seculares principios como "onus probandi incumblt actori, (al demandante le incumbe el deber de probar los hechos en que funda su acción) y "reus in excipiendo fit actor" (el demandado cuando excepdona o se defiende, se convierte en demandante para el efecto de tener que probar los hechos en que funda su defensa). La decisión judicial, en tales condiciones, no consiste

fit actor" (el demandado cuando excepdona o se defiende, se convierte en demandante para el efecto de tener que probar los hechos en que funda su defensa). La decisión judicial, en tales condiciones, no consiste en la imposición irreflexiva de las consecuencias previstas en las normas, sino que ella debe estar precedida de evaluación particularizada de la situación de hecho sujeta a examen, en orden a determinar que ella se subsume en la premisa de aplicación de la disposición, fundamentada especialmente en los elementos probatorios válidamente allegados el proceso. De lo anterior se sigue, ya tornando la mirada al caso que ocupa la atención del Tribunal, que en el expediente no obra elemento de prueba alguno que indique que el señor JIMENEZ ORTIZ fue quien ocasionó la ruptura de la relación, pues la prueba testimonial recaudada en este asunto lo único que demuestra es que la pareja se encuentra separada de hecho desde hace más de veintiún (21) años, sin que pueda afirmarse, a partir de la misma, quién o qué fue lo que ocasionó el resquebrajamiento de la relación. Así, en efecto, el demandante DIEGO ANTONIO JIMENEZ ORTIZ, con relación al motivo de la separación, refirió al absolver interrogatorio de parte que su esposa “...se fue con otro señor...’’8. Por su parte, la demandada LILIANA GAVIRIA ARCE al ser interrogada señaló sobre el mismo tema, que "...el hecho de que vo me fuera del lado de él. él hace dos meses vivía con Miriyam (sic) la señora que tiene ahora...vo llevaba once años viviendo con él cuando él empezó a andar con otra muier v aún él conserva esa relación..."9. Y la única testigo llamada al proceso, señora LUZ

meses vivía con Miriyam (sic) la señora que tiene ahora...vo llevaba once años viviendo con él cuando él empezó a andar con otra muier v aún él conserva esa relación..."9. Y la única testigo llamada al proceso, señora LUZ MARINA RENGIFO, manifestó que "...yo sé que un día ellos se separaron por motivos personales, solamente sé que él se fue a vivir con la esposa que tiene 8 Folio 44 cdo. 1. 9 Folio 50 cdo. 1. iProceso VERBAL (divorcio de matrimonio civil) promovido por DIEGO ANTONIO JIMENEZ ORTIZ contra LILIANA GAVIRIA ARCE. Apelación de sentencia. Radicación No. 76-834-31-10-002-2013-00110-01. actualmente y la señora también tiene otro esposo, eso hace más o menos veinte o veintiún años..."10. Así las cosas, de la prueba obrante en el proceso no emerge fundamento sólido que permita deducir culpabilidad del demandante en la separación de la pareja, lo que de paso impide imponerle a éste, a título de sanción, la obligación alimentaria que extemporáneamente reclama la demandada. Amén que, como es bien sabido, no basta con que se determine la mentada culpabilidad, sino que a ésta debe sumarse la cabal acreditación de LA NECESIDAD DEL ALIMENTARIO y LA CAPACIDAD DEL ALIMENTANTE, aspectos éstos respecto de los cuales tampoco obra elemento de prueba en el dossier.

IV. PARTE DISPOSITIVA Tomando pié en las consideraciones anteriores, la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Buga, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley CONFIRMA la sentencia

elemento de prueba en el dossier.

IV. PARTE DISPOSITIVA Tomando pié en las consideraciones anteriores, la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Buga, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley CONFIRMA la sentencia apelada (#318 de fecha 28 de octubre de 2013 proferida por el JUZGADO SEGUNDO DE FAMILIA de tu lu á) . Sin costas en la segunda instancia por no aparecer causadas. No siendo otro el motivo de la presente audiencia se termina la misma y se firma el acta que la contiene por quienes en ella intervinieron: Los magistrados 10 Folio 51 cdo. ibídem.

9