TSDJ BUG SCF - 76-834-31-84-001-2020-00259-01-(29-01-2021)

Sala Novena de Asuntos Penales para Adolescentes

AUTO No. 013 - 2021

Proceso: Consulta Sanción por Desacato

Incidentante: Gustavo Henao Ortiz como agente oficioso de Gloria Milena

Henao Vargas

Sancionados: Silvia Patricia Londoño – Gerente Zonal Palmira de la Nueva

E.P.S y Danilo Alejandro Vallejo Guerrero – Vicepresidente de Salud de la Nueva E.P.S.

Radicado: 76-834-31-84-001-2020-00259-01

Procedencia: Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Tuluá (V)

MAGISTRADA: DRA. BÁRBARA LILIANA TALERO ORTIZ

Guadalajara de Buga, enero veintinueve (29) de dos mil veintiuno (2021)

(Proyecto discutido y aprobado en Sala de Decisión Virtual de la fechavía correo electrónico ante la contingencia del Covid 19 - Acta No. 01)

1. OBJETO DE ESTE PROVEIDO:

Procede el Tribunal a resolver el grado de consulta de la sanción impuesta a SILVIA PATRICIA LONDOÑO en su condición de Gerente Zonal Palmira de la NUEVA E.P.S., y a DANILO ALEJANDRO VALLEJO GUERRERO en su condición de Vicepresidente de Salud de la NUEVA E.P.S., dentro del incidente de desacato al fallo de tutela 037 del 23 de enero de 2018.

2. ANTECEDENTES

2.1. El Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Tuluá (V), mediante sentencia No.

del 23 de enero de 2018.

2. ANTECEDENTES

2.1. El Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Tuluá (V), mediante sentencia No. 037 del 23 de enero de 2018 tuteló los derechos a la salud, vida di gna y seguridad2 social de la señorita GLORIA MILENA HENAO VARGAS, ordenándole a la NUEVA

E.P.S que:

Dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas hábiles contadas a partir de la notificación del presente fallo si aún no lo ha hecho proceda a colocar e n conocimiento de la accionante señorita GLORIA MILENA HENAO VARGAS (…) la totalidad de IPS con las que tiene contrato para atención neurológica por ella requerida y proceda a emitir AUTORIZACIÓN de atención donde la accionante defina o escoja. El tratamiento médico debe ser suministrado de manera integral (medicamentos, exámenes, terapias, consultas médicas especializadas, procedimientos, cirugías, insumos incluidos en el PBS) de acuerdo a lo dispuesto por los médicos tratantes para las enfermedades de orden neuro -cerebral y psiquiátrica hasta el máximo posible de la recuperación de la salud de la accionante so pena de ser sancionados por desacato.

2.2. El agente oficioso de la accionante radicó escrito ante el juzgado de primera instancia solicitando que se iniciara el trámite de incidente de desacato, toda vez que la NUEVA E.P.S., no había materializado la “prueba molecular para covid” ordenada por los médicos maxilofacial y otorrinolaringólogo a fin de lograr realizar las cirugías

la NUEVA E.P.S., no había materializado la “prueba molecular para covid” ordenada por los médicos maxilofacial y otorrinolaringólogo a fin de lograr realizar las cirugías que requiere la actora . Además, denunció que no le habían autorizado el medicamento GASTROPAS F.

2.3. En virtud de lo anterior, la juez de instancia, mediante auto interlocutorio 993 del 15 de septiembre de 2020, requirió a SILVIA PATRICIA LONDOÑO Gerente Zonal Palmira de la NUEVA E.P.S., para que diera cumplimiento a la orden de amparo. A su vez, requirió a DANILO ALEJANDRO VALLEJO GUERRERO, en su condición de Vicepresidente de Salud de la Nueva E.P.S., para que en ejercicio del control jerárquico, hiciera cumplir a la doctora SILVIA PATRICIA LONDOÑO la sentencia de tutela.

2.4. Posteriormente, a través del auto 1105 del 05 de octubre de 2020, se dio inicio al trámite incidental, concediéndole a los funcionarios previamente requeridos el término de tres días para el ejercicio de su derecho de contradicción y defensa.

2.5. El agente oficioso de la accionante presentó escrito indicando que ya le habían autorizado el examen para covid 19 . Respecto del medicamento GASTROPAS F aseguró que el cumplimiento era parcial, pues le informaron que iban a suministrar los 2 frascos del fármaco correspondientes a la segunda entrega, sin tener en cuenta que la primera nunca se materializó.

2.6. Por su parte, la NUEVA E.P.S., señaló que de acuerdo al concepto del área técnica

los 2 frascos del fármaco correspondientes a la segunda entrega, sin tener en cuenta que la primera nunca se materializó.

2.6. Por su parte, la NUEVA E.P.S., señaló que de acuerdo al concepto del área técnica “el servicio de identificación de otros virus (específica) por pruebas moleculares le fue practicado a la parte actora antes de la realización de los procedimientos quirúrgicos de artectomía temporomandibular, meniscopexia temporomandibular vía transnasal endocopic, real izada en la IPS Fundación Valle del Lili del día veintinueve (29) de3 septiembre de 2020”. Finalmente, precisó que la sentencia de tutela no ordenó tratamiento integral respecto de la patología reflujo gastroesofágico de esofagitis, por lo cual no procedería sanción alguna respecto de la falta de entrega del medicamento Gastropas F.

2.7. Luego, se abrió a pruebas el incidente por medi o de auto No. 1205 del 15 de octubre de 2020, teniendo como tales las documentales que obraban en el expediente.

2.8. Por último, mediante providencia No. 1207 del 19 de octubre de 2020, el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Tuluá, impuso la siguiente sanción por desacato al fallo de tutela:

A SILVIA PATRICIA LONDOÑO, Gerente Zonal Palmira de la Nueva E.P.S., y DANILO ALEJANDRO VALLEJO GUERRERO, Vicepresidente de Salud de la Nueva E.P.S. con arresto de tres días y multa de diez salarios mínimos legales diarios vigentes.

Dicha sanción se encuentra en suspenso hasta que el Tribunal desate el grado de

arresto de tres días y multa de diez salarios mínimos legales diarios vigentes.

Dicha sanción se encuentra en suspenso hasta que el Tribunal desate el grado de consulta, labor a la que ahora se apresta esta Sala de decisión.

3. CONSIDERACIONES:

3.1 Corresponde verificar la legalidad y el respeto al debido proceso en relación con la sanción que la Juez Primera Promiscua de Familia de Tuluá (Valle), le impuso a SILVIA PATRICIA LONDOÑO en su calidad de Gerente Zonal Palmira de la NUEVA E.P.S y a DANILO ALEJANDRO VALLEJO GUERRERO, Vicepresidente de Salud de la NUEVA E.P.S. Para ello se recordará los requisitos de procedibilidad de la sanción por desacato y se verificará su cumplimiento en el presente incidente.

3.2 El Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción constitucional de amparo de los derechos fundamentales, introdujo en su artículo 52 la figura jurídica del DESACATO, norma que es de esta literalidad:

La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de veinte salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jur ídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción.

sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción.

3.3 Según la norma citada, incurre en desacato quien incumpla una orden del Juez de tutela, haciéndose acreedor a las consecuencias jurídicas señaladas en los artículos 52 y 53 del citado decreto. Luego, es claro que la imposición de la sanción4 sólo puede producirse en contra de quien, compelido por una orden de tutela, de forma deliberada no la cumple. Sobre el particular la Corte Constitucional ha aclarado:

Resulta entonces, que la figura jurídica del desacato, se traduce en una medida de carácter coercitivo y sancionatorio con que cuenta el juez de conocimiento de la tutela, en ejercicio de su potestad disciplinaria, para sancionar con arresto y multa, a quien desatienda las órdenes o resoluciones judiciales que se han expedido para ha cer efectiva la protección de derechos fundamentales, a favor de quien o quienes han solicitado su amparo. En caso de incumplimiento de una sentencia de tutela, el afectado tiene la posibilidad de lograr su cumplimiento mediante un incidente de desacato, dentro del cual el juez debe establecer objetivamente que el fallo o la sentencia de tutela no se ha cumplido, o se ha cumplido de manera meramente parcial, o se ha tergiversado, en consecuencia, debe proceder a imponer la sanción que corresponda, con el fin, como se ha dicho, de restaurar el orden constitucional quebrantado. Ese es el objeto del procedimiento incidental, por ello, no se puede

parcial, o se ha tergiversado, en consecuencia, debe proceder a imponer la sanción que corresponda, con el fin, como se ha dicho, de restaurar el orden constitucional quebrantado. Ese es el objeto del procedimiento incidental, por ello, no se puede volver sobre juicios o valoraciones hechas dentro del proceso de tutela, pues ello implicaría revivir un proceso concluido afectando de esa manera la institución de la cosa juzgada” 1.

Más recientemente2, la alta Corporación explicó:

La tarea del juez que instruye un incidente de desacato consiste, entonces, en examinar si la orden proferida para la protección de un derecho fundamental fue cumplida, o no, por su destinatario, en la forma prevista en la respectiva decisión judicial (…) En este orden de ideas, la autoridad que adelante el incidente de desacato se debe limitar a verificar los siguientes aspectos: (i) a quién se dirigió la orden, (ii) en qué término debía ejecutarse, (iii) el alcance de la misma, (iv) si efectivamente existió incumplimiento parcial o integral de la orden dictada en la sentencia , y de ser el caso (v) cuáles fueron las razones por las que el accionado no obedeció lo ordenado dentro del proceso.

En la misma línea, es constante y reiterada la jurisprudencia constitucional en el sentido de que, por inscribirse en el ejercicio del poder jurisdiccional sancionatorio, la vía incidental del desacato exige una plena observancia del debido proceso, por lo que el juez instructor debe respetar las garantías de los involucrados y concentrarse en determinar en estricto derecho lo relativo al cumplimiento, toda vez que “Si el incidente de desacato finaliza con decisión condenatoria, puede haber

lo que el juez instructor debe respetar las garantías de los involucrados y concentrarse en determinar en estricto derecho lo relativo al cumplimiento, toda vez que “Si el incidente de desacato finaliza con decisión condenatoria, puede haber vía de hecho si no aparece la prueba del incumplimiento, o no hay responsabilidad subjetiva ”, al paso que “s i el auto que decide el desacato absuelve al inculpado, se puede incurrir en vía de hecho si la absolución e s groseramente ilegal.”

(…) Ahora bien: en el evento de que, tras comprobar el hecho objetivo del incumplimiento aunado a la responsabilidad subjetiva del obligado, el juez resuelva imponer las sanciones por desacato de arresto y/o multa previstas en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, la decisión debe ser revisada por el superior funcional en grado jurisdiccional de consulta, el cual, como ya se anticipaba ut supra, no se trata de un recurso que se presente a petición de parte, sino de un control que opera automáticamente, con el fin de que la autoridad de nivel superior establezca la legalidad de la decisión adoptada por el inferior.

Al evaluar el alcance de la decisión del juez que resuelve la consulta en el marco de un incidente de desacato, est e Tribunal ha establecido que en esta etapa del trámite la autoridad competente deberá verificar los siguientes aspectos:

(i) si hubo incumplimiento y si este fue total o parcial, apreciando en ambos casos las circunstancias del caso concreto –la causa del incumplimiento– con el fin de identificar el medio adecuado para asegurar que se respete lo decidido.

1 Corte Constitucional T421de 2003

casos las circunstancias del caso concreto –la causa del incumplimiento– con el fin de identificar el medio adecuado para asegurar que se respete lo decidido.

1 Corte Constitucional T421de 2003 2 Corte Constitucional SU 034 de 20185 (ii) si existe incumplimiento, deberá analizar si la sanción impuesta en el incidente de desacato es la correcta, en esta etapa, se corrobora que no haya una violación de la Constitución o de la Ley y que la sanción es adecuada, dadas las circunstancias específicas de cada caso, para alcanzar el fin que justifica la existencia misma de la acción de tutela, es decir, asegurar el goce efectivo del derecho tutelado por la sentencia.

3.4. Descendiendo al asunto bajo examen, rápidamente advierte esta Sala que la sanción que impuso la juez a SILVIA PATRICIA LONDOÑO GAVIRIA, en calidad de Gerente zonal de la NUEVA E.P.S, y a DANILO ALEJANDRO VALLEJO GUERRERO, como Vicepresidente de salud de la NUEVA E.P.S., habrá de REVOCARSE, por cuanto no se verificó de manera objetiva que el fallo hubiese sido incumplido, tal y como pasará a exponerse a continuación:

Ciertamente, la sentencia de tutela fue clara en orden arle a la NUEVA E.P.S., que debía suministrar tratamiento integral a la accionante respecto de las patologías “de orden nuero-cerebral (SIC) y psiquiátrica hasta el máximo posible de la recuperación”.

Ahora bien, el agente oficioso solicitó que se iniciara el trámite incidental, ante la falta

orden nuero-cerebral (SIC) y psiquiátrica hasta el máximo posible de la recuperación”.

Ahora bien, el agente oficioso solicitó que se iniciara el trámite incidental, ante la falta de realización por parte de la NUEVA E.P.S., de la prueba molecular de covid 19, requerida para llevar a cabo las cirugías ordenadas por los médicos maxilofacial y otorrinolaringólogo, y que según consta en la histor ia clínica, estaban relacionados con el diagnóstico “ trastorno de la articulación temporomaxilar”. De otro lado, según obra en el plenario, el medicamento Gastropas F , exigido también dentro del incidente de desacato, hace parte del tratamiento de la enfer medad de “ reflujo gastroesofágico con esofagitis”.6

3.5. Así las cosas, pese a que los servicios exigidos por el agente oficioso, de entrada no aparecen relacionados con los diagnósticos cuya atención integral se ordenó en la sentencia de tutela – se reitera aquellos de carácter neurocerebral y psiquiátrico -la juez de instancia no realizó ningún análisis al respecto en el auto sancionatorio, al punto que pasó por alto la contestación remitida por la NUEVA E.P.S., donde hizo énfasis en que el fármaco requerido por el incidentante no hacía parte del tratamiento de ninguna de las patologías respecto de las cuales se había ordenado brindar atención integral. De hecho, el análisis del caso concreto, así como de la responsabilidad objetiva y subjetiva de los sancionados, se limitó a lo siguiente:

Es por lo anterior, que se impone la necesidad de aplicar a la Doctora SILVIA

atención integral. De hecho, el análisis del caso concreto, así como de la responsabilidad objetiva y subjetiva de los sancionados, se limitó a lo siguiente:

Es por lo anterior, que se impone la necesidad de aplicar a la Doctora SILVIA PATRICIA LONDOÑO como Gerente Zonal Palmira de la NUEVA EPS S.A., y a su superior jerárquico Dr. DANILO ALEJANDRO VALLEJO GUERRERO, Vicepresidente en salud de NUEVA EPS, la sanción contemplada en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. En razón a que esta operadora judicial constitucional en fecha 23 de enero de 2018, emitió una orden en aras de proteger los derechos fundamentales de la señorita GLORIA MILENA HENAO VARGAS, decisión que oportunamente le fue notificada a la parte accionada con oficios dirigidos a quienes se les halló responsables de hacer cumplir la orden constitucional, sin lograrse el acogimiento de la referida orden has ta la fecha, estando aun en estado de vulneración los derechos del accionante. De otra parte a las personas obligadas a cumplir el fallo en el incidente se les garantizó su derecho de defensa notificándoseles por el correo postal 472 a través de oficios, l as providencias emitidas tendientes a lograr el cumplimiento del fallo. (Negrilla fuera del texto)

3.6. Tampoco se evidencia que la a quo haya efectuado alguna actividad tendiente a verificar si los diagnósticos por los cuales se había requerido el exame n y el7 medicamento objeto del incidente podían estar relacionados de alguna manera con las patologías que si hacían parte del tratamiento integral.

3.7. En este sentido, se advierte que en la providencia objeto de consulta, la juez de

medicamento objeto del incidente podían estar relacionados de alguna manera con las patologías que si hacían parte del tratamiento integral.

3.7. En este sentido, se advierte que en la providencia objeto de consulta, la juez de primer grado no verificó el hecho objetivo del incumplimiento por parte de la entidad accionada, dada la insuficiencia argumentativa y probatoria, lo que conlleva a REVOCAR la sanción impuesta.

3.8. Finalmente, no es posible pasar por alto el excesivo tiempo que ha tomado el trámite de este incidente de desacato, puesto que el auto que impuso la sanción data del 19 de octubre de 2020, y la remisión a la Oficina de Apoyo Judicial se efectuó dos meses después, esto es, el 20 de diciembre de 2020. Sobre el particular, vale la pena resaltar que el reparto a la suscrita lo realizó la oficina de apoyo el 27 de enero de 2021. Por tanto, se requerirá a la juez de primera instancia y al jefe de la Oficina de Apoyo Judicial, para que tomen las medidas necesarias a fin de evitar que el trámite de los incidentes de desacato se dilate, como desafortunadamente sucedió en el presente caso.

4. RESOLUCIÓN:

Consecuente con lo expuesto, el Tribunal Superior de Guadalajara de Buga en su Sala Novena de Decisión Asuntos Penales para Adolescentes, adopta la siguiente:

DECISIÓN:

PRIMERO: REVOCAR ÍNTEGRAMENTE el auto consultado de fecha y procedencia conocidas, y en su lugar, ABSTENERSE de imponer SANCIÓN POR DESACATO a SILVIA PATRICIA LONDOÑO GAVIRIA, en calidad de Gerente Zonal de la NUEVA

conocidas, y en su lugar, ABSTENERSE de imponer SANCIÓN POR DESACATO a SILVIA PATRICIA LONDOÑO GAVIRIA, en calidad de Gerente Zonal de la NUEVA E.P.S., y DANILO ALEJANDRO VALLEJO GUERRERO, en su condición de Vicepresidente de Salud de la Nueva E.P.S. por las razones previamente expuestas.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta providencia a las partes mediante correo electrónico u otro medio expedito.

TERCERO: En firme la presente determinación, devuélvase el encuadernamiento al Juzgado de origen para que proceda a iniciar nuevamente el incidente de desacato en contra de la NUEVA E.P.S., esclareciendo si en efecto hubo incumplimiento a la orden de amparo.

CUARTO: REQUERIR a la JUEZ PRIMERA PROMISCUA DE FAMILIA DE TULUÁ y al JEFE DE LA OFICINA DE APOYO JUDICIAL DE BUGA para que tomen las8 medidas necesarias, a fin de evitar que en el futuro se dilate el trámite de la consulta dentro de un incidente de desacato, como ocurrió en el presente asunto.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

BÁRBARA LILIANA TALERO ORTIZ

Magistrada Ponente

ORLANDO QUINTERO GARCIA

Magistrado

JOSE JAIME VALENCIA CASTRO

Magistrado Rad. Consulta Desacato 76-834-31-84-001-2020-00259-01