TSDJ BUG SCF - 76-834-31-84-001-2022-00355-02-(23-11-2023)

1 RAD.: 2022-00355-02 RADICADO: 76-834-31-84-001-2022-00355-02 PROCESO: VERBAL NULIDAD ABSOLUTA DE ESCRITURA PÚBLICA DE LIQUIDACIÓN DE UNA SUCESIÓN. DEMANDANTE: LEONEL LONDOÑO VASQUEZ. DEMANDADA: ADEIDA ARANA DE CHAPARRO. MOTIVO: Apelación Auto Interlocutorio No.982 del 26 de abril de 2023. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE GUADALAJARA DE BUGA SALA SINGULAR DE DECISIÓN CIVIL - FAMILIA Guadalajara de Buga, veintitrés (23) de noviembre dos mil veintitrés (2023). Magistrado Ponente: JUAN RAMON PEREZ CHICUE. I.- OBJETO DE ESTE PRONUNCIAMIENTO: Decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante contra la decisión tomada en la audiencia celebrada el día 24 de octubre de 2023, por el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Tuluá (V), dentro del proceso de VERBAL DE DECLARACIÓN DE NULIDAD ABSOLUTA DE UNA ESCRITURA PÚBLICA promovido por la parte recurrente contra la señora ADEIDA ARANA DE CHAPARRO. II. CONSIDERACIONES: a. Problema Jurídico a resolver: El Tema Decidendum consiste en determinar si ¿es procedente REVOCAR la decisión tomada en la audiencia celebrada, el día 24 de octubre de 2023, por el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Tuluá (V),2 RAD.: 2022-00355-02 consistente en no acceder al decreto de la recepción de los testimonios requeridos por la parte demandante, por no cumplir con

día 24 de octubre de 2023, por el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Tuluá (V),2 RAD.: 2022-00355-02 consistente en no acceder al decreto de la recepción de los testimonios requeridos por la parte demandante, por no cumplir con la carga de pertinencia, conducencia y utilidad de conformidad con el artículo 212 del CGP? b. Tesis que defenderá la Sala: Esta Sala defenderá la tesis de que SI es procedente REVOCAR la decisión tomada en la audiencia celebrada, el día 24 de octubre de 2023, por el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Tuluá (V), consistente en no acceder al decreto de la recepción de los testimonios requeridos por la parte demandante, por cuanto la negación del decreto de la prueba no está ajustada a derecho. c. Argumento central de esta tesis: El argumento central de esta tesis se soporta en las siguientes premisas: 1. Premisas Normativas: Como sostén normativo de la tesis expuesta por la Sala, se cuenta con lo siguiente: 1. La Constitución Nacional consagra: (i) En el artículo 29: “El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado

tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.3 RAD.: 2022-00355-02 Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”. (ii) En el artículo 228: “La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo”. (iii) En el artículo 230: “Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial. 2. A su vez el Código General del Proceso estatuye: (i) En el artículo 13: “Las normas procesales son de orden público y, por consiguiente, de obligatorio cumplimiento, y en ningún caso podrán ser derogadas, modificadas o sustituidas por los funcionarios o particulares, salvo autorización expresa de la ley. Las estipulaciones de las partes que establezcan el agotamiento de requisitos de procedibilidad para acceder a cualquier operador de justicia no son de obligatoria observancia. El acceso a la justicia sin haberse agotado

dichos requisitos convencionales, no constituirá incumplimiento del negocio jurídico en donde ellas se hubiesen establecido, ni impedirá al operador de justicia tramitar la correspondiente demanda. Las estipulaciones de las partes que contradigan lo dispuesto en este artículo se tendrán por no escritas”. (ii) En el artículo 14: “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones previstas en este código. Es nula de pleno derecho la prueba obtenida con violación del debido proceso”. (iii) En el artículo 212: “PETICIÓN DE LA PRUEBA Y LIMITACIÓN DE TESTIMONIOS. Cuando se pidan testimonios deberá expresarse el nombre, domicilio, residencia o lugar donde pueden ser citados los testigos, y enunciarse concretamente los hechos objeto de la prueba. El juez podrá limitar la recepción de los testimonios cuando considere suficientemente esclarecidos los hechos materia de esa prueba, mediante auto que no admite recurso”. (Negrillas y subrayado fuera de contexto)4 RAD.: 2022-00355-02 (iv) En el artículo 217 “CITACIÓN DE LOS TESTIGOS. La parte que haya solicitado el testimonio deberá procurar la comparecencia del testigo. Cuando la declaración de los testigos se decrete de oficio o la parte que solicitó la prueba lo requiera, el secretario los citará por cualquier medio de comunicación expedito e idóneo, dejando constancia de ello en el expediente. Cuando el testigo fuere dependiente de otra persona, también se comunicará al empleador o superior para los efectos del permiso que este debe darle. En la citación se prevendrá al testigo y al empleador sobre las consecuencias del desacato”. (Negrillas y subrayado fuera de contexto) (v)

En el artículo 78: “DEBERES DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS. Son deberes de las partes y sus apoderados: .. 11. Comunicar a su representado el día y la hora que el juez haya fijado para interrogatorio de parte, reconocimiento de documentos, inspección judicial o exhibición, en general la de cualquier audiencia y el objeto de la misma, y darle a conocer de inmediato la renuncia del poder. Citar a los testigos cuya declaración haya sido decretada a instancia suya, por cualquier medio eficaz, y allegar al expediente la prueba de la citación. ….”. (Negrillas y subrayado fuera de contexto) (vi) En el artículo 321: “Son apelables las sentencias de primera instancia, salvo las que se dicten en equidad. También son apelables los siguientes autos proferidos en primera instancia: 1. …. ….. 3. El que niegue el decreto o la práctica de pruebas. …..”. 2. Premisas fácticas: Como soporte fáctico o de hecho de la tesis de la Sala se tiene: (i) El señor LEONEL LONDOÑO VASQUEZ presentó demanda para proceso Verbal de declaración de Nulidad de la escritura pública No.4270 del 14 de diciembre de 2021, corrida en la Notaría Primera de Tuluá, donde se aprobó la partición en la sucesión de ADELAIDA CHAPARRO ARANA,5 RAD.: 2022-00355-02 demanda promovida contra la señora ADEIDA ARANA DE CHAPARRO, y, en el acápite de pruebas, expreso lo siguiente: “Solicito a su señoría, recibir los testimonios de las personas que

enuncio a continuación con el fin de que declaren sobre la convivencia de mi poderdante con la causante, la adquisición de sus bienes, lugar de residencia, profesiones de cada uno, su estatus de pensionados, tramite de la sucesión de la causante y en general, lo que les conste respecto de los hechos narrados en esta demanda. RUBEN DARIO ARISTIZABAL, persona mayor de edad, quien se identifica con la cedula de ciudadanía No. 19.347.824 de Bogotá, celular 3117531753. LUZ ADRIANA CHAPARRO ARANA, persona mayor de edad, quien se identifica con la cedula de ciudadanía No. 66.717.846 de Tuluá, celular 3122861296. LUIZ GONZAGA LOPEZ, persona mayor de edad, quien se identifica con la cedula de ciudadanía No.14.985.952 de Cali, celular 3136486669. MARIA STELLA VALENCIA, persona mayor de edad, quien se identifica con la cedula de ciudadanía No. 31.188.144 de Tuluá, celular 3154320983.” (ii) El día 24 de octubre de 2023, el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Tuluá (V), emitió un auto por medio del cual dispuso: “El Despacho no accede a decretar los testimonios de: A. RUBEN DARÍO ARISTIZABAL B. LUZ ADRIANA CHAPARRO ARANA C. LUIS GONZAGA LÓPEZ D. MARIA STELLA VALENCIA Por no cumplir con la carga de pertinencia, conducencia y utilidad de conformidad con el artículo 212 del CGP.”

(iii) En la misma audiencia, el apoderado de la parte actora interpone el recurso de reposición y, en subsidio, el de apelación contra esa determinación, reposición que no prosperó, sosteniéndose en su decisión y reitera que no se accede a decretar la prueba testimonial solicitada por la parte actora y, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 321 del C.G.P., concedió, en el efecto devolutivo, el recurso de apelación. (iv) El argumento de la apelación lo soporta el recurrente en lo siguiente:6 RAD.: 2022-00355-02 “No comparto el criterio jurídico expuesto por el despacho para la negativa de conceder el decreto de la prueba testimonial, pues tradicionalmente la mención del domicilio y dirección de los testigos en la demanda, jurídicamente es requerida con el fin de que el despacho pueda enviar la correspondiente citación a los indicados testigos, aspecto procesal este, que dentro del actual sistema judicial en el cual predomina la virtualidad no es requisito esencial, pues la carga procesal de hacer comparecer al testigo se encuentra en cabeza de quien solicita la prueba y que no es otra la manera, que aportar al despacho del conocimiento los canales digitales para participar en las audiencias, más aun, cuando la comparecencia tanto de las partes como de los demás intervinientes, está supeditada al envío del enlace virtual que los juzgados ponen a disposición de los participantes en las audiencias sin el cual no es posible la comparecencia dentro de las audiencias virtuales. En el mismo sentido se pronuncia el artículo 217 del Código General del Proceso, pues la indicada norma faculta

a la parte para solicitar al despacho del conocimiento, que se envié la citación al testigo caso en el cual, el secretario los citará por cualquier medio de comunicación expedito e idóneo, dejando constancia de ello en el expediente. De igual manera, dejo como sustento de este recurso lo decidido por TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL BOGOTA D.C. SALA CIVIL, Magistrado Ponente: DR. ARIEL SALAZAR RAMÍREZ, en providencia emitida el 26 de febrero de 2007, en el proceso Ordinario de INGENIO RISARALDA S.A. contra EQUIPETROL Y CIA LTDA, con Radicación 2004 00722 01 en la cual se establece lo siguiente: Resuelve el Tribunal el recurso de apelación interpuesto contra el auto de octubre trece de dos mil seis, proferido por el Juzgado Treinta y Seis Civil del Circuito de esta ciudad, en virtud a que el trámite que corresponde a esta instancia se ha agotado. I. ANTECEDENTES A. “En el escrito mediante el cual se dio contestación a la demanda, solicitó la parte demandada, se recaudara el testimonio de Rafael Mateus Crispín por estimarlo conducente y pertinente. B. Con proveído de octubre trece de dos mil seis, el Juzgado de conocimiento, dispuso la apertura a pruebas del proceso, negando en el acápite de las pedidas por el extremo pasivo, la testimonial mencionada anteriormente, fundado en la carencia de los requisitos establecidos en el artículo 219 del C.P.C. pues no se indica domicilio ni residencia. II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Como

no puede ignorarse, la ley adjetiva le impone a las partes en el proceso ciertas cargas, de las cuales la más conocida es la de la prueba, aunque ciertamente no es la única, dado que paralelamente obran otras, como la de comparecer o de recurrir, etc., la de cumplir con los requisitos exigidos para que puedan decretarse algunos medios probatorios es también una especie de carga cuyo cumplimiento le acarrea al que la pide una consecuencia adversa, puesto que su solicitud no tendrá respuesta favorable. (……)7 RAD.: 2022-00355-02 2. En ese orden, de atenderse lo establecido por el artículo 219 del Código de Procedimiento Civil, de fácil comprensión resultan las exigencias de la norma para el decreto de los testimonios. Así, cuando se pida dicha prueba, se requiere expresar el nombre, domicilio y residencia de los testigos y enunciarse, además, de manera sucinta, el objeto de la prueba. En lo que dice relación con la indicación de la residencia del deponente por quien requiere la práctica del testimonio, ha dicho la jurisprudencia que éste es “dato fundamental para que se pueda llevar a cabo su citación, no obstante - se ha agregado – tal aspecto es superable en un momento dado por el solicitante de la prueba como que es carga procesal suya (art. 224)”. (se resalta). (Auto 14 de junio de 1989). 2. La razón para esta salvedad estriba en que, como lo indica la experiencia y lo autoriza la misma ley procesal en el artículo 224, los testigos pueden presentarse a rendir la declaración bien por virtud de la citación que directamente efectúe el juzgado, cuando la parte

que solicita la prueba así lo requiera, ya a instancia de ésta cuando es la directamente interesada en su evacuación. Es pues patente, como se observa, que la falta de dirección del lugar de residencia de los declarantes, o aún el de su domicilio, no puede conducir a que la prueba sea negada”. 3. Caso concreto. Hay que dejar por sentado que el fin supremo del derecho es la justicia y el acceso a ella (la justicia) es un derecho fundamental constitucional del cual gozan todos los habitantes del territorio nacional. Entendido esto debemos y antes de abordar el fondo del asunto, debemos partir por dejar en claro lo siguiente: (i) El objeto de la prueba en un proceso son los hechos sobre los cuales se soportan las pretensiones o las excepciones de fondo hechas por las partes. (ii) Las partes disponen de momentos procesales precisos para solicitar las pruebas con las cuales perseguir demostrarle al juez los hechos en los cuales se sostienen sus peticiones. (iii) El Juez, para decretar una prueba, requiere, obligatoriamente, de hacer un estudio sobre la pertinencia, la conducencia y la necesidad de ella, precisando que:8 RAD.: 2022-00355-02 a) La pertinencia hace referencia a si el hecho que se pretende demostrar tiene relación directa con las pretensiones, en el caso de no guardar esa relación da como resultado la negativa del decreto de esa prueba. b) La conducencia se refiere al medio por el cual se pretende demostrar un hecho, es decir porque medio permite la ley demostrar un hecho, pues existen casos en los cuales para probar un hecho la ley determina que ello solo se puede hacer por el medio señalado por ello, el interesado solo podrá acudir a ese medio y no a otro, como por ejemplo el nacimiento, la muerte, el matrimonio, etc., y en el caso de que no se acate tal exigencia se traerá, como consecuencia, la negativa del decreto de dicha la prueba, por inconducente. Si la ley no exige un medio

a ese medio y no a otro, como por ejemplo el nacimiento, la muerte, el matrimonio, etc., y en el caso de que no se acate tal exigencia se traerá, como consecuencia, la negativa del decreto de dicha la prueba, por inconducente. Si la ley no exige un medio en especial para probar un hecho, el interesado en demostrarlo lo podrá hacer por cualquier medio. c) La necesidad está relacionada con si el hecho que se pretende probar se encuentra o no demostrado en el proceso, pues si ya lo está será desechada la petición de la prueba por innecesaria o superflua. (iv) Las pruebas son legalizadas o tomadas para el proceso cuando el Juez dicta el auto donde decreta las pruebas que el estima pertinentes, conducentes y necesarias para llegar a la convicción sobre la ocurrencia o no de un hecho. (v) Se debe tener de presente que hay exigencias previstas en la ley procesal o adjetiva para acceder a decretar una prueba a petición de alguna de las partes, exigencias, algunas, que son vitales para el proceso como por ejemplo, en el caso de los testimonios, el nombre completo de la persona de la cual se requiere su declaración, pues de no indicarse no se podría saber a quién es que se le va a escuchar, como por ejemplo si se pide el testimonio de Pedro sin expresar el nombre completo, lo cual generaría una confusión para saber a cual Pedro es que se refiere el peticionario de la prueba. Hay otras exigencias que no son tan importantes en el proceso, por ejemplo relativo al domicilio o residencia del testigo, ya que lo que se9 RAD.: 2022-00355-02 necesita de él es su comparecencia y declaración pero la dirección de su

domicilio o residencia es simplemente circunstancial, al punto que es el mismo articulo 217 del C. G. P., el que nos corrobora esta apreciación cuando dice que “La parte que haya solicitado el testimonio deberá procurar la comparecencia del testigo”; y agrega que “Cuando la declaración de los testigos se decrete de oficio o la parte que solicitó la prueba lo requiera, el secretario los citará por cualquier medio de comunicación expedito e idóneo, dejando constancia de ello en el expediente”. De lo cual se desprende que, por ejemplo, si la parte, con el fin de cumplir con dicha exigencia, informa cualquier dirección del domicilio o residencia del testigo, en primer lugar, nada nos da la certeza de que esa sea realmente la ubicación del testigo y, mas aun, que no lo pueda cambiar; y, en segundo lugar, es la parte la que tiene que garantizar que el testigo que requiere acuda al Despacho o, como se hace actualmente, acceda a la audiencia virtual donde se le tomara la declaración. Examinado el presente asunto se tiene que el apoderado judicial de la parte actora se duele de que la juez de primera instancia, negó el decreto de la prueba testimonial “Por no cumplir con la carga de pertinencia, conducencia y utilidad de conformidad con el artículo 212 del CGP”, mas concretamente, por no haberse indicado en la demanda el domicilio o residencia de los testigos, lo cual es relativamente cierto, pues si bien no se señaló dirección física donde podrían ser ubicados si se dijo que para localizarlos se les podría llamar al teléfono celular, implemento que es mucho mas efectivo para comunicarse con una persona que su dirección física. Adicionalmente, la inoperancia

de la dirección del domicilio o residencia del testigo se demuestra cuando en el inciso segundo del numeral 11 del articulo 78 del C. G. P. se indica que es un deber de las partes y sus apoderados el “Citar a los testigos cuya declaración haya sido decretada a instancia suya, por cualquier medio eficaz, y allegar al expediente la prueba de la citación”, lo cual es concordante con lo señalado en el artículo 217 Ibidem. El negar la practica de una prueba testimonial únicamente por la carencia del domicilio o residencia o lugar donde se pueda citar al testigo, sin tener de presente lo antes expresado, es incurrir en un exceso ritual manifiesto y olvidar que el Juez debe tratar de lograr la obtención de la verdad real y no la aparente en un proceso, cuando simple y sencillamente es la parte o su apoderado, independiente de donde se ubique el testigo, el responsable de que el10 RAD.: 2022-00355-02 requerido acuda a la citación que le haga el Juzgado para tomarle su exposición sobre los hechos que interesan al proceso. Cabe precisar que no se cuenta con impedimento alguno para que el juez pueda requerir al actor para que (i) suministre la dirección, o (ii) haga comparecer a los testigos en la fecha y hora que fije el Despacho, en aras de garantizar la prevalencia del derecho sustancial que postula el artículo 228 de la Carta Política. En otras palabras, antes de negar la prueba nada le impide al Juez averiguar sobre el posible lugar de citación del testigo o requerir a la parte, quien solicita la prueba, para que por su intermedio haga comparecer al testigo en la

fecha que se fije para la práctica de la recepción del testimonio; incluso, desde el auto admisorio de la demanda, podría instar a la parte demandante, si esta es la que solicita la prueba, para que suministre la información que permita la localización de los testigos. En todo caso, el juez deberá conminar al interesado para que haga comparecer a sus testigos a la correspondiente audiencia de pruebas, en virtud de lo dispuesto en el artículo 217 del Código General del Proceso. Así las cosas, es claro que no acertó la A-Quo, al negar el decreto y practica de la prueba solicitada en la demanda y consistente en la recepción de unos testimonios de unas personas de las cuales se dispone de la forma como se pueda garantizar su comparecencia al proceso para tomar sus declaraciones. 4. Conclusión. Por lo anteriormente expuesto se revocará la decisión tomada en la audiencia celebrada el día 24 de octubre de 2023, por el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Tuluá (V), consistente en no acceder al decreto de la recepción de los testimonios requeridos por la parte demandante, por cuanto la negación del decreto de la prueba no está ajustada a derecho, ordenándole al A-Quo que proceda a determinar si la prueba testimonial pedida por la parte demandante es necesaria, pertinente y conducente en este proceso, y, después de este análisis, determine si accede a decretarla o no, análisis que no se puede hacer en esta instancia, debido a que el Juzgador de primera instancia no lo ha11 RAD.: 2022-00355-02 hecho, puesto que la negativa del decreto de la prueba no fue por impertinencia, inconducencia o innecesaria sino por un aspecto formal, con la precisión que la decisión sobre si se accede o no al decreto de la prueba es susceptible de recursos. III. DECISIÓN. Por lo expuesto, la Sala Singular de Decisión Civil - Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de

inconducencia o innecesaria sino por un aspecto formal, con la precisión que la decisión sobre si se accede o no al decreto de la prueba es susceptible de recursos. III. DECISIÓN. Por lo expuesto, la Sala Singular de Decisión Civil - Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Guadalajara de Buga, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: PRIMERO. - REVOCAR la decisión tomada por el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Tuluá (V), en la audiencia celebrada el día 24 de octubre de 2023, consistente en no acceder al decreto de la recepción de los testimonios requeridos por la parte demandante, en razón no contar con el domicilio o residencia o lugar donde pueden ser citados los testigos. SEGUNDO: En consecuencia, ordenase la devolución del expediente al Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Tuluá (V) para que, una vez recibido, proceda a determinar si la prueba testimonial pedida por la parte demandante es necesaria, pertinente y conducente en este proceso, y, después de este análisis, determine si accede a decretarla o no. TERCERO: No hay lugar a costas. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUELVASE.

JUAN RAMON PEREZ CHICUE. Magistrado Ponente