TSDJ BUG SCF - 76-834-31-84-002-2018-00267-02-(03-09-2018)

1 Rama Judicial Tribunal Superior de Buga República de Colombia Especialidad CivilFamilia AUTO No. 167 -2018

Proceso: Consulta Sanción por Desacato

Incidentante: Colombia Esther Arias de Sabogal

Sancionados: William Emilio Mariño Ariza - Vicepresidente del Fondo del

Magisterio y Sandra Gómez Arias - Presidente del Fondo Nacional de Prestaciones.

Radicado: 76-834-31-84-002-2018-00267-02

MAGISTRADA: Dra. BÁRBARA LILIANA TALERO ORTIZ Guadalajara de Buga, septiembre (03) de dos mil dieciocho (2018)

(Proyecto discutido y aprobado en Sala de Decisión de la fecha. Acta No. 54)

1. OBJETO DE ESTE PROVEIDO: Procede el Tribunal a resolver el grado de consulta de la sanción impuesta al señor WILLIAM EMILIO MARIÑO ARIZA en su calidad de Vicepresidente del FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y a la doctora SANDRA GÓMEZ ARIAS, en su calidad de Presidente de la misma entidad, dentro del incidente de desacato al fallo de tutela del 08 de mayo de 2018, promovido por la señora

COLOMBIA ESTHER ARIAS DE SABOGAL.

2. ANTECEDENTES 2.1. Mediante sentencia No. 132 del 08 de mayo de 2018, el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Tuluá (Valle del Cauca), tuteló el derecho fundamental de petición de la accionante, ordenándole al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO que “proceda dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este proveído, a emitir respuesta, es decir

petición de la accionante, ordenándole al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO que “proceda dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este proveído, a emitir respuesta, es decir resolviendo la solicitud de pensión de sobrevivientes a la señora COLOMBIA ESTHER ARIAS DE SABOGAL (...), respuesta que deberá ser remitida a la accionante a la dirección dispuesta para el efecto. ”2 2.2. Después de haberse declarado la nulidad en ésta instancia, la a quo requirió a SANDRA GÓMEZ ARIAS en su calidad de Presidente del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO para que hiciera cumplir al doctor WILLIAM EMILIO MARIÑO ARIZA, en su condición de Vicepresidente de la misma entidad, la orden de tutela antes referida. 2.3. Ante el silencio de los accionados, por medio del auto 1429 del 06 de agosto de 20181 se dio inicio al incidente de desacato y se dispuso correr traslado por tres (3) días a los funcionarios anteriormente requeridos, para que ejercieran su derecho de contradicción y defensa. 2.4. En ésta oportunidad, la FIDUPREVISORA, en calidad de vocera del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, explicó que es una sociedad anónima de economía mixta, sometida al régimen de empresas industriales y comerciales del Estado, y aclaró que no tiene competencia para expedir actos administrativos, pues su función se limita a aprobarlos, después de que han sido presentados por la Secretaría de Educación. Finalmente, señaló que al revisar su base de datos y el correo electrónico dispuesto para notificaciones

expedir actos administrativos, pues su función se limita a aprobarlos, después de que han sido presentados por la Secretaría de Educación. Finalmente, señaló que al revisar su base de datos y el correo electrónico dispuesto para notificaciones judiciales, comprobó que no fue enterada de la sentencia de tutela. En consecuencia, solicitó la nulidad de lo actuado dentro de la acción constitucional. 2.5. El 13 de agosto de 2018 se abrió a pruebas el incidente, a través del auto interlocutorio No. 14682, decretándose únicamente las documentales obrantes en el expediente. 2.6. En ésta etapa procesal, la FIDUPREVISORA denunció que los derechos de petición objeto de la acción de tutela no fueron radicados ante esa entidad, sino en la Gobernación del Valle del Cauca, como lo demuestran los stickers impuestos en las solicitudes. Reiteró que el juzgado de primer grado comunicó el fallo de tutela a unos correos electrónicos distintos a los dispuestos para notificaciones judiciales. Finalmente, señaló que se encuentra ante una imposibilidad jurídica de cumplir la orden de amparo, dado que los derechos de petición objeto del presente incidente, no fueron radicados ante esa entidad. 2.7. Después de surtir el trámite pertinente, el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia (Valle del Cauca), impuso la siguiente sanción por desacato a su fallo de tutela: A WILLIAM EMILIO MARIÑO ARIZA, en calidad de Vicepresidente del FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y a la doctora SANDRA GÓMEZ 1 Ver folio 38 del cuaderno de primera instancia. 2 Ver folio 40 del Cuaderno de Primera Instancia.3

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y a la doctora SANDRA GÓMEZ 1 Ver folio 38 del cuaderno de primera instancia. 2 Ver folio 40 del Cuaderno de Primera Instancia.3 ARIAS, en su condición de Presidente de la misma entidad, con tres (3) días de arresto y multa de DIEZ SALARIOS MÍNIMOS LEGALES DIARIOS VIGENTES. 2.8. Dicha sanción se encuentra en suspenso hasta que el Tribunal desate el grado de consulta, labor a la que ahora se apresta esta Sala de decisión.

3. CONSIDERACIONES: 3.1 En este caso al Tribunal le corresponde verificar la legalidad y el respeto al debido proceso en relación con la sanción que la Juez Segunda Promiscua de Familia de Tuluá, impuso a WILLIAM EMILIO MARIÑO ARIZA, en calidad de Vicepresidente del FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y a la doctora SANDRA GÓMEZ ARIAS, en su condición de Presidente de la misma entidad. 3.2 Para ello se recordará los requisitos de procedibilidad de la sanción por desacato y se verificará su cumplimiento en el presente incidente. 3.3 El Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción constitucional de amparo de los derechos fundamentales, introdujo en su artículo 52 la figura jurídica del DESACATO, norma que es de esta literalidad: ...La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de veinte salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin

presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de veinte salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción. 3.4 Según la norma citada, incurre en desacato quien incumpla una orden del Juez de tutela, haciéndose acreedor a las consecuencias jurídicas señaladas en los artículos 52 y 53 del citado decreto. Luego, es claro que la imposición de la sanción sólo puede producirse en contra de quien compelido por una orden de tutela, de forma deliberada no la cumple. 3.5 Es importante igualmente reseñar que en tratándose del incidente de desacato, se debe comprobar la negligencia para el cumplimiento por parte de la persona que resulta sancionada, tal como lo señaló la Corte Constitucional en Sentencia T763 de 1998 que al tenor dice: . Es pues el desacato un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva. Es decir que debe haber negligencia comprobada de la persona para el4 incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento. Y, si se trata del superior inmediato del funcionario que ha debido cumplir la orden, tratándose de la tutela, adicionalmente ha debido existir una orden del juez requiriéndolo para que hiciere cumplir por el

hecho del incumplimiento. Y, si se trata del superior inmediato del funcionario que ha debido cumplir la orden, tratándose de la tutela, adicionalmente ha debido existir una orden del juez requiriéndolo para que hiciere cumplir por el inferior el fallo de tutela, dándosele un término de cuarenta y ocho horas porque así expresamente lo indica el artículo 27 del decreto 2591 de 1991. ..” Sentencia T-763 de 1998.3 3.6. De similar criterio, es la H. Corte Suprema de Justicia, cuya Sala de Casación Civil ha puntualizado que para el establecimiento del desacato de la tutela concedida se requiere que esa desatención obedezca a un acto de rebeldía frente a su cumplimiento, en los siguientes términos: ...por razón de la dimensión subjetiva que comprende la figura del desacato, ha de tenerse en cuenta que acorde con los artículos 27, 29-2 y 52 del Decreto 2591 de 1991, es indudable que la falta de cumplimiento de las órdenes impartidas en el fallo de tutela no siempre conducen en forma inexorable a la sanción de quien estaba llamado a obedecerlas, pues, se reitera, en este campo la responsabilidad no es objetiva sino subjetiva. Sobre el particular es bastante significativa la posición de la Corte Constitucional reiterada en fallo T-1113 de 2005, según la cual ‘al momento de evaluar si existió o no el desacato, el juez debe tener en cuenta circunstancias excepcionales de fuerza mayor, caso fortuito o imposibilidad absoluta jurídica o fáctica para cumplir, las cuales deben estar siempre avaladas por la buena fe de la persona obligada. 4 (Negrilla y subrayado fuera del texto).

fortuito o imposibilidad absoluta jurídica o fáctica para cumplir, las cuales deben estar siempre avaladas por la buena fe de la persona obligada. 4 (Negrilla y subrayado fuera del texto). En consecuencia, al momento de evaluar si existió o no desacato, es necesario examinar si se configuró alguna de las causales de exoneración de responsabilidad, como lo son: fuerza mayor, caso fortuito o imposibilidad jurídica o fáctica para cumplir la orden de tutela.5 3.7. Descendiendo al caso puesto en consideración, se evidencian situaciones que inexorablemente derivan en la REVOCATORIA, de las sanciones objeto de consulta a saber: 3.8. En primer lugar, ésta sala de decisión considera que la orden emitida en la sentencia No. 132 del 08 de mayo de 2018 por el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Tuluá es jurídicamente imposible de cumplir, lo cual constituye una causal de exoneración de responsabilidad, tal y como lo indicaron los sancionados dentro del trámite incidental. 3.9. En efecto, la providencia referida ordenó al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO que resolviera la solicitud de pensión de sobrevivientes incoada por la señora COLOMBIA ESTHER ARIAS DE SABOGAL. Lo anterior, tras considerar que “ no basta con que se explique el por qué no se le ha emitido respuesta, toda vez que los términos para su decisión se 3 Sentencia T763 de 1998 M.P. Alejandro Martínez Caballero. 4 Sentencia del 13 de noviembre de 2007, MP. JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR Ref.: Exp. No. T100102030002007-01747-00

3 Sentencia T763 de 1998 M.P. Alejandro Martínez Caballero. 4 Sentencia del 13 de noviembre de 2007, MP. JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR Ref.: Exp. No. T100102030002007-01747-00 5 Sentencia T-171 de 2009. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.5 encuentran consumados en su totalidad (....) como consecuencia de la vulneración del derecho de petición del accionante, pueda aparejarse la vulneración a otros derechos fundamentales, como en el caso concreto, al mínimo vital, de quién, habiendo convivido con el causante, no le ha sido reconocida la pensión de sobrevivientes que en algo ayud,a mitigar el dolor por la pérdida de un ser querid.o y de quién recibía apoyo económico, cuyo ejercicio puede verse transgredido con la omisión de la entidad entutelada”. 3.10. No obstante lo anterior, es preciso advertir que el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, reglamentado por el Decreto Nacional 2831 del mismo año, establece que el acto administrativo relacionado con las prestaciones económicas a cargo del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO debe ser elaborado y suscrito por el secretario de educación . Textualmente indica lo siguiente: Artículo 56. Racionalización de trámites en materia del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que

citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente . El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. En el mismo sentido, el Decreto 2831 de 2005 al consagrar el trámite para el reconocimiento de prestaciones económicas que deba cancelar el FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO determina claramente las competencias de las diferentes entidades, así: ARTÍCULO 3°. Gestión a cargo de las secretarías de educación. De acuerdo con lo establecido en el artículo 3° de la Ley 91 de 1989 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, será efectuada a través de las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas , o la dependencia que haga sus veces. Para tal efecto, la secretaría de educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente deberá:

1. Recibir y radicar en estricto orden cronológico, las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con los formularios que adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho Fondo.

2. Expedir con destino a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo y conforme a los formatos únicos por ésta adoptados,

la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho Fondo.

2. Expedir con destino a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo y conforme a los formatos únicos por ésta adoptados, certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional, del docente peticionario o causahabiente, de acuerdo con la normatividad vigente. 3

3. Elaborar y remitir el proyecto de acto administrativo de reconocimiento, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para su aprobación, junto con la certificación descrita en el numeral anterior del presente artículo.6

4. Previa aprobación por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo de dicho Fondo , de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y las normas que las adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la Ley.

5. Remitir a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales a cargo de éste, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos de pago y dentro de los tres días siguientes a que éstos se encuentren en firme.

PARAGRAFO PRIMERO: Igual trámite se surtirá para resolver los recursos que sean interpuestos contra las decisiones adoptadas de conformidad con el

y dentro de los tres días siguientes a que éstos se encuentren en firme.

PARAGRAFO PRIMERO: Igual trámite se surtirá para resolver los recursos que sean interpuestos contra las decisiones adoptadas de conformidad con el procedimiento aquí establecido y aquellas que modifiquen decisiones que con anterioridad se hayan adoptado respecto del reconocimiento de prestaciones a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

PARAGRAFO SEGUNDO: Sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, disciplinaria, fiscal y penal a que pueda haber lugar, las resoluciones que se expidan por parte de la autoridad territorial, que reconozcan prestaciones sociales que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin la previa aprobación de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos de tal Fondo, carecerán de efectos legales y no prestarán mérito ejecutivo.

ARTÍCULO 4°. Trámite de solicitudes. El proyecto de acto administrativo de reconocimiento de prestaciones que elabore la secretaría de educación, o la entidad que haga sus veces, de la entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante, será remitido a la sociedad fiduciaria que se encargue del manejo de los recursos del Fondo para su aprobación. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al recibo del proyecto de resolución, la sociedad fiduciaria deberá impartir su aprobación o indicar de manera precisa las razones de su decisión de no hacerlo, e informar de ello a la respectiva secretaría de educación. ARTÍCULO 5°. Reconocimiento. Aprobado el provecto de resolución por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, deberá ser

hacerlo, e informar de ello a la respectiva secretaría de educación. ARTÍCULO 5°. Reconocimiento. Aprobado el provecto de resolución por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, deberá ser suscrito por el secretario de educación del ente territorial certificado y notificado en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la Ley. (Negrilla y Subrayado fuera del texto) 3.11. Significa lo anterior, que la entidad competente para expedir los actos administrativos relacionados con prestaciones económicas a cargo del FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO , es la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN a la cual pertenezca o haya pertenecido el docente y no la entidad fiduciaria, como se determinó en el fallo de tutela, al haber ordenado al Fondo resolver la solicitud de pensión. Además, según las pruebas aportadas por la entidad Fiduciaria y lo narrado en la sentencia de tutela, la petición de la actora fue presentada directamente ante la Gobernación del Valle, lo cual de entrada exoneraría a la FIDUPREVISORA de la obligación de emitir una respuesta sobre el asunto. 3.12. Así las cosas, al existir imposibilidad jurídica por parte del FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FIDUPREVISORA para cumplir7 la sentencia de tutela de referencia, no puede aplicarse sanción alguna a WILLIAM EMILIO MARIÑO ARIZA y SANDRA GOMEZ ARIAS, pues la entidad a la cual se le dio la orden de resolver la solicitud de pensión de sobrevivientes, no tiene las facultades legales para hacerlo. 3.13. Ahora bien, en ésta instancia no es procedente declarar la nulidad de la

dio la orden de resolver la solicitud de pensión de sobrevivientes, no tiene las facultades legales para hacerlo. 3.13. Ahora bien, en ésta instancia no es procedente declarar la nulidad de la sentencia de tutela, como lo pretende la parte accionada, sin embargo, se instará al juzgado de primer grado para que en el designio de hacer cesar la vulneración del derecho fundamental de petición de la accionante, proceda a la mayor brevedad posible a modular la sentencia de tutela proferida en el presente caso, a efectos de clarificar cuál es la entidad competente para resolver la solicitud de la actora, si el FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FIDUPREVISORA debe emitir alguna respuesta y el alcance de la misma. 3.14. No está por demás puntualizar, a éste propósito, que cuando el juez de tutela ampara el derecho cuya protección se invoca, conserva la competencia para dictar órdenes que aseguren que el derecho sea plenamente restablecido o las causas de la amenaza sean eliminadas , lo cual “...implica que pueden introducirse ajustes a la orden original siempre y cuando ello se haga dentro de los siguientes lineamientos a fin de que se respete la cosa juzgada: “(1) La facultad puede ejercerse cuando debido a las condiciones de hecho es necesario modificar la orden, en sus aspectos accidentales, bien porque: (a) la orden original nunca garantizó el goce efectivo del derecho fundamental tutelado, o lo hizo en un comienzo pero luego devino inane; (b) porque implica afectar de forma grave, directa, cierta, manifiesta e inminente el interés público o (c) porque es evidente que lo ordenado siempre será imposible de cumplir. (2) La facultad debe ejercerse

directa, cierta, manifiesta e inminente el interés público o (c) porque es evidente que lo ordenado siempre será imposible de cumplir. (2) La facultad debe ejercerse de acuerdo a la siguiente finalidad: las medidas deben estar encaminadas a lograr el cumplimiento de la decisión y el sentido original y esencial de la orden impartida en el fallo con el objeto de asegurar el goce efectivo del derecho fundamental tutelado. (3) Al juez le es dado alterar la orden en sus aspectos accidentales, esto es, en cuanto a las condiciones de tiempo, modo y lugar, siempre y cuando ello sea necesario para alcanzar dicha finalidad. (4) La nueva orden que se profiera, debe buscar la menor reducción posible de la protección concedida y compensar dicha reducción de manera inmediata y eficaz.”6. (Negrilla y subrayado fuera del texto)

4. RESOLUCIÓN: En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta De Decisión Civil-Familia Del Tribunal Superior De Distrito Judicial De Guadalajara De Buga, adopta la siguiente, 6 Sentencia T-086 de 20038

DECISIÓN: PRIMERO: REVOCAR ÍNTEGRAMENTE el auto consultado de fecha y procedencia conocidas, y en su lugar, ABSTENERSE de imponer SANCIÓN POR DESACATO a WILLIAM EMILIO MARIÑO ARIZA en calidad de Vicepresidente del FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y a la doctora SANDRA GOMEZ ARIAS, como Presidente de la misma entidad, conforme se observó en precedencia.

SEGUNDO: INSTAR al Juzgado de primera instancia para que proceda a la mayor brevedad posible a modular la sentencia de tutela proferida en el presente caso, a efectos de clarificar cuál es la entidad competente para resolver la solicitud de la

SEGUNDO: INSTAR al Juzgado de primera instancia para que proceda a la mayor brevedad posible a modular la sentencia de tutela proferida en el presente caso, a efectos de clarificar cuál es la entidad competente para resolver la solicitud de la actora, si el FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIOFIDUPREVISORA debe emitir alguna respuesta y el alcance de la misma.

TERCERO: NOTIFICAR esta providencia a las partes mediante telegrama u otro medio expedito.

CUARTO: En firme la presente determinación, devuélvase el encuadernamiento al Juzgado de origen para los fines pertinentes.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

BARBARA LILIANA TALERO ORTIZ

Magistrada Ponente

MARIA PATRICIA BALANTA MEDINA

Magistrada

FELIPE FRANCISCO BORDA CAICEDO

Magistrado Rad. Consulta Desacato 76-834-31-84-002-2018-00267-01