TSDJ BUG SCF - 76-834-31-84-002-2020-00181-01-(28-09-2020)

Tribunal Superior de Buga Sala Civil Familia

www.ramajudicial.gov.co Página 1 de 6 Guadalajara de Buga, veintiocho (28) de septiembre de dos mil veinte (2020)

Referencia: ACCIÓN DE TUTELA propuesta por Faustino García Quintero mediante apoderada judicial (Alba Nelly Parra Lotero) contra la Administradora Colombiana de Pensiones y la Nueva EPS. Vinculada: La Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud -ADRES-.

Radicación: 76-834-31-84-002-2020-00181-01

Instancia: IMPUGNACIÓN DE FALLO

Ponente: MARÍA PATRICIA BALANTA MEDINA

Esta providencia fue estudiada y aprobada, vía correo electrónico, por la Sala según acta n.° 111 de la fecha

De conformidad con la competencia prevista en el art. 32 del Decreto 2591 de 1991, procede la Sala a definir la impugnación presentada contra el fallo de tutela n°. 093 del 13 de agosto de 2020 proferido por la Juez 2ª Promiscuo de Familia de Tuluá, proveí do mediante el cual concedió el amparo de los derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social, invocados en el asunto de la referencia.

I. OBJETO DE LA IMPUGNACIÓN

La Juez 2ª Promiscuo de Familia de Tuluá , mediante el fallo de tutela n°. 093 del 13 de agosto de 2020 , amparó los derechos fundamentales de Faustino García Quintero. Consideró que el accionante acumula un total de 879 días de

13 de agosto de 2020 , amparó los derechos fundamentales de Faustino García Quintero. Consideró que el accionante acumula un total de 879 días de incapacidad ininterrumpida y desde el 7 de marzo de 2020 no se le ha reconocido y pagado el subsidio correspondiente, situación que afecta su mínimo vital. En este sentido, precisó que a partir del día 540 de incapacidad -14 de setiembre de 2019Colpensiones no ha efectuado el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral del gestor, por lo cual debe asumir el pago de las incapacidades emitidas hasta tanto emita el respectivo dictamen.

Bajo el anterior contexto, la Juzgadora concedió la protección constitucional de los derechos fundamentales invocados y ordenó al representante legal de laAcción de tutela: 76-834-31-84-002-2020-00181-01 Impugnación de fallo

www.ramajudicial.gov.co Página 2 de 6 Colpensiones reconocer y pagar las incapacidades generadas al accionante del 7 de marzo al 19 de agosto de 2020, hasta tanto procedan a la realización de la calificación de la pérdida de capacidad laboral al señor FAUSTINO GARCÍA QUINTERO y notifiquen, en debida forma, a la NUEVA EPS para que ella, una vez lo reciba, se encargue del reconocimiento de las incapacidades concedidas con posterioridad a la radicación de la calificación1.

La Directora de acciones constitucionales de la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensionesnotificada de la anterior decisión, la impugnó argumentando que le corresponde directamente a la Nueva EPS , liquidar y

La Directora de acciones constitucionales de la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensionesnotificada de la anterior decisión, la impugnó argumentando que le corresponde directamente a la Nueva EPS , liquidar y cancelar todas las incapacidades superiores al día 540 a favor del accionante Faustino García Quintero, de conformidad con lo preceptuado en el art. 67 de la Ley 1753 de 2015 y el Decreto 1333 de 27 de 2018. Por lo anterior, solicita que se revoque la sentencia de tutela y, en caso de confirmarse la decisión, se determine como responsable a la Nueva EPS de asumir el reconocimiento y pago de las incapacidades generadas al accionante2.

A su turno, la representante judicial de la Nueva EPS presentó impugnación , al estimar que es desacertada la decisión tomada por l a Juez de primera instancia de obligar a reconocer incapacidades superiores a los 540 días, incurriendo de manera ilegal de conformidad con lo preceptuado en el art. 23 del Decreto 2463 de 2001 y el art. 227 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual es cla ro al manifestar que le compete a la AFP donde se encuentre afiliado el usuario, cumplir con sus obligaciones de reconocer incapacidades superiores a los 180 días3.

II. CONSIDERACIONES

En punto de la impugnación presentada, esto es, a qué entidad le corresponde asumir el pago de las incapacidades superiores a los 540 días, memórese que el subsidio por incapacidad laboral tiene por fin sustituir el salario que normalmente devenga el trabajador al cumplir con sus actividades laborales y el pago de la prestación en comento es asumida por distintos agentes del Sistema General de

subsidio por incapacidad laboral tiene por fin sustituir el salario que normalmente devenga el trabajador al cumplir con sus actividades laborales y el pago de la prestación en comento es asumida por distintos agentes del Sistema General de Seguridad Social, de conformidad a la normatividad que rige esta temática.

1 Fls. 80 a 91, c. 1. 2 Fls. 94 a 103, ib. 3 Fls. 107 a 113, ib.Acción de tutela: 76-834-31-84-002-2020-00181-01 Impugnación de fallo

www.ramajudicial.gov.co Página 3 de 6

Significa que las incapacidades correspondientes a los dos (2) primeros días deben ser asumidas económicamente por el empleador (art. 1 del Decreto 2943 de 2013); las expedidas del día 3 al 180 estarán a cargo de las EPS y el trámite que propende a su reconocimiento es del resorte del empleador , de conformidad al art. 121 del Decreto Ley 019 de 2012. El reconocimiento y pago del subsidio de incapacidad que trasciende al día 181 corresponde a la Administradora de Fondos de Pensiones a la cual está afiliado el trabajador, siempre y cuando la EPS emita concepto favorable de rehabilitación antes del día 120 de incapacidad temporal y el mismo sea remitido a la AFP respectiva (T-097 de 2015, entre otras).

La Administradora de Fondo de Pensiones una vez tenga el concepto de rehabilitación favorable y al tenor del art. 142 del Decreto 019 de 2012, postergará el trámite de calificación de Invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta

La Administradora de Fondo de Pensiones una vez tenga el concepto de rehabilitación favorable y al tenor del art. 142 del Decreto 019 de 2012, postergará el trámite de calificación de Invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal reconocida por la Entidad Promotora de Salud, evento en el cual, con cargo al seguro previsional (sic) de invalidez y sobrevivencia o de la entidad de previsión social correspondiente que lo hubiere expedido, la Administradora de Fondos de Pensiones otorgará un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador . Con base en estas previsiones, es claro que la AFP debe asumir las incapacidades desde el día 181 hasta el 540.

Ahora, respecto a las incapacidades superiores al día 540, en principio, no existiría una obligación legal de pago a cargo de las entidades del Sistema de Seguridad Social4, pero el Congreso de la República, a través de la Ley 1753 del 9 de junio de 2015, impuso la referida carga a las EPS, quienes a su vez tienen la posibilidad de recobrar las sumas canceladas por subsidio de incapacidad ante la entidad

4 En sentencia T -468 de 2010, la Corte Constitucional con relación al vacío legal en trato, consideró lo siguiente: “En esta situación, el trabajador está desprotegido por la falta de regulación legal en la materia, ya que no existe claridad de cuál sería la entidad de protección social que debe asumir el pago del auxilio por incapacidad, situación que empeora si el empleador logra demostrar ante el Ministe rio de Protección social que en virtud de la incapacidad del trabajador no es posible reintegrarlo al cargo que venía

por incapacidad, situación que empeora si el empleador logra demostrar ante el Ministe rio de Protección social que en virtud de la incapacidad del trabajador no es posible reintegrarlo al cargo que venía desempeñando o a otro similar, operando de esta manera el despido con justa causa contenido en el artículo 62, numeral 14 del código sust antivo del trabajo. Ello sin perjuicio de lo estipulado en materia pensional.

Se tiene entonces, que en el anterior caso el trabajador quedaría desprovisto del pago de las incapacidades laborales después del día 541 (más no de las prestaciones en salud), por tanto, sin sustento económico para su congrua subsistencia. De igual manera, se vería privado de protección económica en el sistema integral de seguridad social, ante una eventual incapacidad parcial permanente, pues si la misma ha sido de origen comú n, no tendrá derecho a indemnización, contrario a lo que sucede cuando la incapacidad permanente parcial tiene su origen en una enfermedad de origen profesional o en un accidente laboral. ”.Acción de tutela: 76-834-31-84-002-2020-00181-01 Impugnación de fallo

www.ramajudicial.gov.co Página 4 de 6 administradora de los recursos del sistema general de seguridad social en salud . Veamos lo que se preceptúo sobre este tema:

“ARTÍCULO 67. RECURSOS QUE ADMINISTRARÁ LA ENTIDAD ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD. La Entidad administrará los siguientes recursos:

(…)

Estos recursos se destinarán a:

a) El reconocimiento y pago a las Entidades Pro motoras de Salud por el aseguramiento y demás prestaciones que se reconocen a los afiliados al Sistema

recursos:

(…)

Estos recursos se destinarán a:

a) El reconocimiento y pago a las Entidades Pro motoras de Salud por el aseguramiento y demás prestaciones que se reconocen a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, incluido el pago de incapacidades por enfermedad de origen común que superen los quinientos cuarenta (540) días continuos. El Gobierno Nacional reglamentará, entre otras cosas, el procedimiento de revisión periódica de la incapacidad por parte de las EPS, el momento de calificación definitiva, y las situaciones de abuso del derecho que generen la suspensión del pago de esas incapacidades.”

De igual modo , la máxima intérprete de la Constitución, en punto de la entidad responsable en asumir el pago de las incapacidades que superan los 540 días, consideró lo siguiente:

Teniendo presente esta nueva normativa, es claro que en todos los casos futuros; esto es, los suscitados a partir de la vigencia de la Ley –9 de junio de 2015el juez constitucional, las entidades que integran el Sistema de Seguridad Social y los empleadores deberá acatar lo normado. Como se puede observar en la norma transcrita, el Legislador atribuyó la responsabilidad en el pago de las incapacidades superiores a los 540 días a las EPS, quienes podrán perseguir el reconocimiento y pago de las sumas canceladas por dicho concepto, ante la entidad administradora de los recursos del sistema general de seguridad social en salud, según lo prescrito en el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015.5 (Negrilla pertenece al texto)

Atendiendo el derrotero marcado por la providencia antes citada, es dable predicar que ante la atribución del legislador , en punto de establecer que el pago de las

(Negrilla pertenece al texto)

Atendiendo el derrotero marcado por la providencia antes citada, es dable predicar que ante la atribución del legislador , en punto de establecer que el pago de las incapacidades superiores a 540 días corresponde a las entidades prestadoras de salud, no es posible liberar a la Nueva EPS de dicha obligación, sin que sea aceptable el argumento de la a quo concerniente a que la responsabilidad del pago de las incapacidades de Faustino García Quintero a partir del 7 de marzo de 2020 le corresponde al fondo de pensiones, hasta tanto procedan a la realización de la calificación de la pérdida de capacidad.

5 Corte Constitucional, sentencia T-144 de 2016, MP. Gloria Stella Ortiz Delgado.Acción de tutela: 76-834-31-84-002-2020-00181-01 Impugnación de fallo

www.ramajudicial.gov.co Página 5 de 6 En la presente causa, está claro que la Nueva EPS remitió al fondo de pensiones el concepto de rehabilitación favorable el 15 de junio de 20186 -antes del día 180 de incapacidad-. En consecuencia, la Administradora Colombiana de Pensiones asumió el pago del subsidio por incapacidad entre el día 181 hasta el día 540 , de conformidad con lo dispuesto en el art. 142 del Decreto 019 de 2012; por lo tanto, le corresponde a la Nueva EPS, por disposición legal y jurisprudencial, asumir el pago del subsidio por las incapacidades emitidas al accionante Faustino García Quintero desde el 7 de marzo de 2020, calenda en la cual superaron los 540 días7.

Adicionalmente, contrario a lo concluido por la a quo, si bien Colpensiones no ha

Quintero desde el 7 de marzo de 2020, calenda en la cual superaron los 540 días7.

Adicionalmente, contrario a lo concluido por la a quo, si bien Colpensiones no ha emitido el dictamen de calificación de invalidez ; ciertamente, esta no es una situación que imposibilite el reconocimiento y pago de las incapacidades que se le hayan generado al accionante ante su precari a condición de salud. En este sentido, la Corte Constitucional precisó que:

Desde la entrada en vigencia de la Ley 1753 de 2015, el pago del subsidio por incapacidades que superan el día 540, quedó a cargo de las EPS y desde entonces, tienen el deber de sufragar los valores por dicho concepto a favor del asegurado.

Igualmente, conviene elucidar y reiterar, que el deber legal de asumir las incapacidades originadas en enfermedad común que superen los 540 días (que, se reitera, está a cargo de las EPS) tampoco se encuentra condicionado a que se haya surtido la calificación de pérdida de capacidad laboral del afiliado, toda vez que la falta de diligencia de las entidades no puede derivar en una carga más gravosa para quien afronta una incapacidad prolongada8.

Significa que la ausencia de calificación de la pérdida de capacidad laboral del accionante no es óbice para negar el reconocimiento y pago de las incapacidades generadas, obligación que normativamente le corresponde a la Nueva EPS satisfacer.

De manera que la sentencia impugnada será modificada, en punto de ordenar a la Nueva EPS reconozca y pague las incapacidades laborales emitidas desde el día 7 de marzo de 2020 por los médicos tratantes a Faustino García Quintero , las

De manera que la sentencia impugnada será modificada, en punto de ordenar a la Nueva EPS reconozca y pague las incapacidades laborales emitidas desde el día 7 de marzo de 2020 por los médicos tratantes a Faustino García Quintero , las cuales superan los 541 días, hasta que el accionante pueda reintegrarse a su puesto de trabajo o, en su defecto, se viabilice una pensión de invalidez.

6 Fl. 46, c. 1. 7 Fls. 16 y 18, ib. 8 Corte Constitucional, sentencia T-246 de 2018, MP. Antonio José Lizarazo Ocampo.Acción de tutela: 76-834-31-84-002-2020-00181-01 Impugnación de fallo

www.ramajudicial.gov.co Página 6 de 6

III. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE:

Primero: MODIFICAR el numeral segund o de la sentencia de tutela n°. 093 del 13 de agosto de 2020 proferida por la Juez 2ª Promiscuo de Familia de Tuluá. En su lugar, ORDENAR al representante legal de la Nueva EPS o quien haga sus veces que, en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación de esta sentencia, reconozca y pague , a Faustino García Quintero , las incapacidades laborales emitidas desde el día 7 de marzo de 2020 por los médicos tratantes, las cuales superan los 541 días, hasta que el accionante pueda reintegrarse a su

sentencia, reconozca y pague , a Faustino García Quintero , las incapacidades laborales emitidas desde el día 7 de marzo de 2020 por los médicos tratantes, las cuales superan los 541 días, hasta que el accionante pueda reintegrarse a su puesto de trabajo o, en su defecto, se viabilice una pensión de invalidez.

Segundo: En lo demás, CONFIRMAR la sentencia objeto de impugnación.

Tercero: NOTIFICAR a todos los sujetos procesales la presente decisión por el medio más expedito.

Cuarto: REMITIR la actuación a la Corte Constitucional, en forma digitalizada , para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

MARÍA PATRICIA BALANTA MEDINA Acción de tutela: 76-834-31-84-002-2020-00181-01

FELIPE FRANCISCO BORDA CAICEDO Acción de tutela: 76-834-31-84-002-2020-00181-01

JUAN RAMÓN PÉREZ CHICUÉ Acción de tutela: 76-834-31-84-002-2020-00181-01