TSDJ BUG SCF - 76-834-31-84-002-2021-00171-01-(01-07-2021)

Sala Novena de Asuntos Penales para Adolescentes.

Providencia: Sentencia de Tutela - T – 074 - 2021

Proceso: Acción de Tutela – Segunda Instancia

Accionante: Horacio Álzate Sabogal

Accionado: Colpensiones

Radicado: 76-834-31-84-002-2021-00171-01

Procedencia: Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Tuluá

Asunto: 1. Seguridad Social y Petición. Se vulneran estos derechos cuando Colpensiones le exige al usuario la presentación de documentos que ya tiene en su poder, para estudiar la procedencia de la pensión de invalidez. 2.

Retroactivo Pensional. No es viable ordenar su reconocimiento por vía de tutela, cuando la solicitud aún se encuentra en trámite ante el Fondo de Pensiones.

MAGISTRADA PONENTE: DRA. BÁRBARA LILIANA TALERO ORTIZ

Guadalajara de Buga, julio primero (01) de dos mil veintiuno (2021)

(Proyecto discutido y aprobado en Sala de Decisión Virtual de la fechavía Microsoft Teams ante la contingencia del Covid 19 - Acta No. 07)

1. OBJETO DE LA DECISIÓN:

Se procede a decidir lo que constitucionalmente corresponde, frente a la s impugnaciones presentadas en contra del fallo de tutela emitido el 18 de mayo de 2021, por el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Tuluá (Valle del Cauca), dentro de la acción de tutela de la referencia.

2. ANTECEDENTES:

2021, por el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Tuluá (Valle del Cauca), dentro de la acción de tutela de la referencia.

2. ANTECEDENTES:

2.1. Manifestó el apoderado judicial del accionante, que su representado padece “mieloma múltiple por lesión de la médula espinal”, por lo que la E.P.S., SERVICIO2

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OCCIDENTAL DE SALUD lo calificó el 02 de agosto de 2020 con un porcentaje de pérdida de capacidad laboral del 60.08% , estableciendo como f echa de estructuración el 06 de febrero de 2020 y su origen común, lo cual no fue objeto de recurso alguno. Explicó que una vez la E.P.S. SERVICIO OCCIDENTAL DE SALUD le entregó la constancia de ejecutoria – para lo cual tuvo que interp oner acción de tutela – radicó la solicitud de reconocimiento de pensión de invalidez ante COLPENSIONES, sin embargo, la entidad se ha negado a resolver de fondo sobre la procedencia de la prestación, dado que le realizó de manera irregular una nueva calificación de invalidez y frente a ella los términos no han vencido.

2.2. Por consiguiente, solicitó que se ampararan los derechos fundamentales de su representado y se ordenara a COLPENSIONES: i) emitir el acto administrativo mediante el cual se ordene el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez; ii) que dicho reconocimiento se efectúe desde la fecha de estructuración de la invalidez, es decir, 06 de febrero de 2020; iii) reconocer y pagar la mesada pensional de diciembre de 2020; y iv) pagar la prestación de manera indexada.

que dicho reconocimiento se efectúe desde la fecha de estructuración de la invalidez, es decir, 06 de febrero de 2020; iii) reconocer y pagar la mesada pensional de diciembre de 2020; y iv) pagar la prestación de manera indexada.

2.3. Notificado de la acción de tutela instaurada en su contra, COLPENSIONES aseveró que mediante oficio del 21 de diciembre de 2020 “se le informó al accionante que para poder continuar con el trámite solicitado, se requería constancia de ejecutoria del dictamen de pérdida de capacidad laboral, allegando dichos documentos en un PAC en un término no superior a 1 mes. Así mismo es pertinente indicar, que validando los sistemas de información de esta entidad, se pudo corroborar que el acci onante nunca aportó la documentación requerida en aras de darle continuidad al estudio del reconocimiento de la prestación económica pensión de invalidez”, lo que permite colegir que el promotor desistió de su solicitud.

2.4. La JUNTA REGIONAL DE CALIFICACIÓN DEL VALLE DEL CAUCA informó que, revisadas las bases de datos, no encontró ninguna solicitud de calificación de pérdida de capacidad laboral del accionante. Por lo anterior, aseguró que carecía de legitimación en la causa para atender las pretensiones de la acción de amparo. En el mismo sentido se pronunció el MINISTERIO DEL TRA BAJO y la JUNTA

NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ.

2.5. Por su parte, la E.P.S. SERVICIO OCCIDENTAL DE SALUD explicó que el 09 de junio de 2020 remitió concepto no favorable de rehabilitación del accionante a COLPENSIONES, y que el 24 de julio de 2020 emit ió dictamen de pérdida de

09 de junio de 2020 remitió concepto no favorable de rehabilitación del accionante a COLPENSIONES, y que el 24 de julio de 2020 emit ió dictamen de pérdida de capacidad laboral, el cual fue notificado al FONDO DE PENSIONES el 02 de agosto de 2020. Finalmente, indicó que el 17 de diciembre de 2020 remitió la constancia de firmeza del referido dictamen a COLPENSIONES, por lo que aseguró, no ha vulnerado ningún derecho fundamental del actor.3

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2.6. La juez de primer grado concedió parcialmente el amparo deprecado, ordenándole a COLPENSIONES que “se pronuncie nuevamente sobre la solicitud de pensión de invalidez presentada por el accionante, teniendo en cuenta el dictamen de pérdida de capacidad laboral emitido por la EPS Servicio Occidental de Salud S.O.S. y la constancia de ejecutoria que le fue remitida por dicha entidad”.

3. IMPUGNACIÓN

3.1. Inconforme con lo decidido, COLPENSIONES impugnó la decisión de instancia, aduciendo que “ los dictámenes emitidos por entidades que no tienen competencia para calificar la pérdida de capacidad laboral” no pueden ser tenidos en cuenta por la administradora de pensiones . Por ello, enfatizó que el dictamen realizado, en este caso, por la E.P.S. SERVICIO OCCIDENTAL DE SALUD “no tiene efectos sobre el Sistema de Pensiones”.

3.2. A su turno, el apoderado judicial del accionante manifestó su inconformidad frente a lo decidido, específicamente en lo que respecta a la negativa de ordenar el

efectos sobre el Sistema de Pensiones”.

3.2. A su turno, el apoderado judicial del accionante manifestó su inconformidad frente a lo decidido, específicamente en lo que respecta a la negativa de ordenar el reconocimiento del retroactivo pensional, pues asegura, ello implica que su procurado deba acudir a la jurisdicción ordinaria, para adelantar un proceso de tres a cuatro años “ debido a la congestión procesal de la que gozan los juzgados laborales de este municipio, algo totalmente inaceptable y hasta criminal para una persona con cáncer y sin un futuro cierto”.

4. CONSIDERACIONES:

4.1. Se radica la competencia en la Sala para decidir en torno a la presente tutela en virtud de lo consagrado en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, dado el lugar donde se alega la presunta vulneración, la especialidad del Juzgado accionado y la superioridad funcional de la Sala con relación al despacho que decidió en primera instancia.

4.2. De acuerdo con lo señalado en los hechos de la acción y la impugnación al fallo de primer grado, el análisis a realizar se enfoca en determinar ¿Si COLPENSIONES vulneró los derechos de petición y seguridad social del actor, al no resolver de fondo su solicitud de pensión de invalidez, requiriendo documentos que ya tenía en su poder, como la constancia de ejecutoria del dictamen de pérdida de capacidad laboral efectuado por la E.P.S.? y en segundo orden ¿Si la acción de tutela es procedente para ordenar el reconocimiento del retroactivo pensional y la indexación de los valores, cuando aún no ha existido negativa por par te de la accionada sobre el particular?4

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tutela es procedente para ordenar el reconocimiento del retroactivo pensional y la indexación de los valores, cuando aún no ha existido negativa por par te de la accionada sobre el particular?4

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4.2.1. Para responder el primer problema jurídico, resulta indispensable recordar que el artículo 48 de la Constitución Política consagra el derecho fundamental a la seguridad social, asignándole una doble connotación: “(i) se trata de un servicio público de carácter obligatorio, cuya cobertura se debe ampliar progresivamente y se encuentra bajo la dirección, coordinación y control del Estado, a quien corresponde desarrollarlo a través de leyes, y (ii) es un derecho fundamental que se garantiza a todos los habitantes, cuyo contenido está íntimamente ligado la dignidad humana”1.

4.2.2. A su vez, la Corte Constitucional ha hecho énfasis en que la pensión de invalidez es una prestación que tiene gran impacto en las personas que quedan físicamente imposibilitadas para ejercer una actividad productiva por sus prop ios medios, al punto que la ha considerado un derecho fundamental autónomo, tras advertir que “ resulta ser una medida de justicia social, que refuerza los principios constitucionales orientados hacia la protección especial de las personas discapacitadas, q ue por situaciones involuntarias y trágicas requieren un tratamiento diferencial positivo y protector, con el fin de recibir un trato digno e igualitario en la comunidad (inciso 2º y 3º del artículo 13 de la C.N.)”

4.2.3. En el caso concreto, el accionante es una persona que padece mieloma múltiple, por lo que fue calificado con un porcentaje de pérdida de capacidad laboral

C.N.)”

4.2.3. En el caso concreto, el accionante es una persona que padece mieloma múltiple, por lo que fue calificado con un porcentaje de pérdida de capacidad laboral superior al 50% por parte de la E.P.S. SERVICIO OCCIDENTAL DE SALUD, sin embargo, a la fecha de interposición de la acción de amparo, COLPENSIONES no había resuelto su solicitud de pensión de invalidez, por omisiones y actuaciones que no solo atentan contra el derecho fundamental a la seguridad social del actor, sino también de petición, debido proceso y dignidad humana, tal y como pasará a exponerse a continuación:

4.2.4. En primer término, es necesario resaltar que se encuentra acreditado en el expediente digital que la E.P.S. SERVICIO OCCIDENTAL DE SALUD el 09 de junio de 2020 emitió concepto desfavorable de rehabilitación del accionante y el 10 de junio de 2020 lo remitió a COLPENSIONES, como se advierte en la siguiente imagen:

1 T-279 de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.5

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Igualmente, se probó que el 24 de julio de 2020, la E.P.S. SERVICIO OCCIDENTAL DE SALUD emitió dictamen de pérdida de capacidad laboral del usuario, calificándolo con un porcentaje de l 60.08% de origen común y con fecha de estructuración 06 de febrero de 2020. Dicho dictamen fue notificado

OCCIDENTAL DE SALUD emitió dictamen de pérdida de capacidad laboral del usuario, calificándolo con un porcentaje de l 60.08% de origen común y con fecha de estructuración 06 de febrero de 2020. Dicho dictamen fue notificado a COLPENSIONES el 02 de agosto de 2020, tal y como consta a continuación:

De igual forma, se demostró que el 17 de diciembre de 2020, la E.P.S. SERVICIO OCCIDENTAL DE SALUD remitió la declaratoria de firmeza de dicho dictamen a COLPENSIONES, dado que no fue controvertido por ninguno de los interesados.

Así consta en el expediente: 6

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En virtud de lo anterior, el apoderado judicial del accionante, el 21 de diciembre de 2020 solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez del actor, advirtiendo en el mismo escrito que COLPENSIONES había calificado nuevamente al usuario el 25 de noviembre de 2020, sin considerar que ya existía un dictamen en firme.

Sobre el particular, COLPENSIONES simplemente emitió un oficio solicitándole al actor la “ constancia de ejecutoria del dictamen de pérdida de capacidad laboral”, sin proferir ninguna otra decisión de fondo.7

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actor la “ constancia de ejecutoria del dictamen de pérdida de capacidad laboral”, sin proferir ninguna otra decisión de fondo.7

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4.2.5. Bajo este contexto, pronto se advierte que COLPENSIONES en efecto vulneró los derechos fundamentales de petición y seguridad social del promotor, al requerir sin ningún fundamento jurídico la “ constancia de ejecutoria del dictamen de pérdida de capacidad laboral”, pese a que dicho documento ya había sido enviado directamente por la E.P.S. SERVICIO OCCIDENTAL DE SALUD días anteriores.

Por tanto, era del caso, tal y como lo estimó la juez de primera instancia, ordenarle a la ADMINISTRADORA DE PENSIONES que resolviera de fondo la solicitud de pensión de invalidez del actor, de acuerdo con los documentos que ya reposaban en la entidad, esto es, el dictamen emitido por la E.P.S. y su constancia de ejecutoria.

4.2.6. Ahora, frente a las actuaciones de COLPENSIONES, bien podría llegar a concluirse que son el resultado de alguna inconsistencia administrativa al interior de la entidad, que no les permitió advertir que ya el usuario contaba con un dictamen en firme de pérdida de capacidad laboral, por lo cual emitieron un a nueva calificación el 25 de noviembr e de 2020 y solicitaron el documento de ejecutoria reseñado. No obstante, para sorpresa de la Sala, COLPENSIONES en su impugnación lo que asegura es que el dictamen expedido por la E.P.S., SERVICIO OCCIDENTAL DE SALUD carece de validez para la Administradora. Textualmente señaló:

impugnación lo que asegura es que el dictamen expedido por la E.P.S., SERVICIO OCCIDENTAL DE SALUD carece de validez para la Administradora. Textualmente señaló:

(…) la atribución legal que otorga el artículo 142 del Decreto 019 de 2012 para que el Instituto de Seguros Sociales, la Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES-, las Administradoras de Riesgos Laborales -ARL- , las Compañías de Seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte, y a las Entidades Promotoras de Salud EPS, determinen en una primera oportunidad la pérdida de capacidad laboral y califiquen el grado de invalidez y el origen de estas co ntingencias, debe relacionarse con el ejercicio de sus competencias. Esto significa que cada régimen debe calificar en primera oportunidad las contingencias que hacen parte de las coberturas propias del ramo que administran, de tal suerte que:

• Las EPS califican en primera oportunidad el origen de la enfermedad para determinar a dónde deben remitir al paciente cumplidos los 150 días de incapacidad, o si procede el recobro de las incapacidades que ésta haya pagado cuando el evento sea de origen la boral. También califica la Pérdida de Capacidad Laboral exclusivamente cuando debe determinar si un beneficiario inscrito por un afiliado cotizante, debe ser eximido dentro del plan familiar de salud del cobro de la unidad de pago por capitación UPC, dada su calidad de inválido.

• Las ARL, califican en primera oportunidad los pacientes que cursan con enfermedades de origen laboral o hayan tenido accidentes de trabajo

• La Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES y las AFP del

inválido.

• Las ARL, califican en primera oportunidad los pacientes que cursan con enfermedades de origen laboral o hayan tenido accidentes de trabajo

• La Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES y las AFP del RAIS con sus compañías de seguros -que asumen el riesgo de invalidez y muerte (seguro previsional)-, califican en primera oportunidad la pérdida de capacidad laboral que deviene de patologías de origen común.8

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(…) Por lo anterior, las ARL o EPS pueden calificar el origen de la enfermedad y/o accidente y dentro de sus competencias no se encuentran las de emitir dictámenes de pérdida de capacidad laboral de origen común, por lo cual cuando procede la calificación por PCL, las administradoras de los fondos de Pensiones deben iniciar el trámite correspondiente, en aras de garantizar el debido proceso para todas las partes interesadas.

4.2.7. Pues bien, l a anterior tesis no es aceptable para este Tribunal , pues desconoce el sentido literal de la norma y la interpretación que al respecto ha efectuado la Corte Constitucional.

Ciertamente, el artículo 41 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 142 del Decreto 019 de 2012, establece de manera clara cuáles son las entidades competentes para realizar en primera oportunidad la calificación de pérdida de capacidad laboral, grado de invalidez y origen de las contingencias de los usuarios, entre las cuales se encuentran las Entidades Promotoras de Salud . La norma señala expresamente lo siguiente:

ARTÍCULO 41. CALIFICACIÓN DEL ESTADO DE INVALIDEZ. <Artículo

capacidad laboral, grado de invalidez y origen de las contingencias de los usuarios, entre las cuales se encuentran las Entidades Promotoras de Salud . La norma señala expresamente lo siguiente: ARTÍCULO 41. CALIFICACIÓN DEL ESTADO DE INVALIDEZ. <Artículo modificado por el artículo 142 del Decreto 19 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> (…) Corresponde al Instituto de Seguros Sociales, Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES-, a las Administradoras de Riesgos Profesionales - ARP-, a las Compañías de Seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte, y a las Entidades Promotoras de Salud EPS, determinar en una primera oportunidad la pérdida de capacidad laboral y calificar el grado de invalidez y el origen de e stas contingencias. En caso de que el interesado no esté de acuerdo con la calificación deberá manifestar su inconformidad dentro de los diez (10) días siguientes y la entidad deberá remitirlo a las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez del orden regional dentro de los cinco (5) días siguientes, cuya decisión será apelable ante la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, la cual decidirá en un término de cinco (5) días. Contra dichas decisiones proceden las acciones legales.

Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C-120 de 2020 analizó el sentido del artículo citado, explicando que su finalidad era garantizar que los usuarios pudiesen culminar con mayor prontitud el proceso de calificación. Textualmente precisó:

La norma acusada establece que las entidades aseguradoras del Sistema sean las primeras entidades encargadas de evaluar la capacidad laboral y

pudiesen culminar con mayor prontitud el proceso de calificación. Textualmente precisó:

La norma acusada establece que las entidades aseguradoras del Sistema sean las primeras entidades encargadas de evaluar la capacidad laboral y ocupacional de las personas, ante las eventualidades en que este trámite proceda. El sentido básico de la regla acusada es fijar la competencia para realizar un trámite: determinar en una primera oportunidad la pérdida de capacidad laboral y calificar el grado de invalidez y el origen de estas contingencias. Al establecer las entidades aseguradoras, fija seis categorías, a saber: (1) el Instituto de Seguros Sociales, Colpensiones; (2) las Administradoras de Riesgos Profesionales - ARP-, (3) las Compañías de Seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte y (vi) las Entidades Promotoras de Salud - EPS.

4.2.2. La finalidad por la cual propende la regla acusada es legítima constitucionalmente. De hecho, se trata de una finalidad que es9

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importante e, incluso, puede ser considerada imperiosa. El propósito que buscó el Legislador es reducir los costos de transacción en los trámites de calificación de la capacidad laboral y ocupacional. Buscar un resultado final del procedimiento de calificación de capacidad laboral más célere, en el que se pueda llegar a un punto definitivo más rápidamente y sin tener que llevar a cabo tantos procedimientos administrativos y judiciales , ante Juntas de Calificación y ante jueces es un propósito importante. Es justamente la finalidad del Decreto 019 de 2012 en el que la norma acusada fue replicada,

que llevar a cabo tantos procedimientos administrativos y judiciales , ante Juntas de Calificación y ante jueces es un propósito importante. Es justamente la finalidad del Decreto 019 de 2012 en el que la norma acusada fue replicada, buscar procedimientos más céleres que aseguren el respeto y la protección al goce efectivo del derecho a la seguridad social de las personas trabajadoras. (Negrilla fuera del texto)

4.2.8. Así las cosas, teniendo en cuenta el sentido literal y diáfano de la norma, aunado a la interpretación que ha realizado la máxima guardiana de la Constitución, donde no establece ninguna distinción sobre el item que puede ser objeto de calificación por cada una de las entidades allí enunciadas, no le es dable al intérprete crear nuevas re glas, como lo ha hecho COLPENSIONES, que por demás, no se ajusta n a la teleología de la disposición, consistente en hacer más célere el proceso de calificación de los usuarios, para adquirir las prestaciones a las cuales tienen derecho. 4.2.9. Por tanto, se reitera, la sentencia de primera instancia habrá de ser CONFIRMADA en este punto, toda vez que ordenó a COLPENSIONES resolver la solicitud de pensión de invalidez del actor, con fundamento en el dictamen de pérdida de capacidad laboral emitido por la E.P.S. SERVICIO OCCIDENTAL DE SALUD, al no haber presentado oposición alguna pese a haber sido notificado. 4.2.10. Finalmente, en lo que tiene que ver con el segundo problema jurídico, basta señalar que de acuerdo a lo consagrado en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela es un procedimiento

señalar que de acuerdo a lo consagrado en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela es un procedimiento de ca rácter residual, preferente y sumario al alcance del ciudadano, para reclamar la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales en caso de que éstos fueran vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad públi ca, por lo tanto, procede excepcionalmente como mecanismo de protección definitivo cuando el accionante no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que la acción se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, de ahí q ue no puede considerársele como un medio alternativo o adicional del presunto afectado con la vulneración.

4.2.11. En el caso particular, el promotor solicitó que, por esta vía excepcional, se ordenara a COLPENSIONES el pago del retroactivo y la indexación correspondiente, sin embargo, el análisis sobre su procedencia no es viable, toda vez que, hasta el momento, no existe ninguna negativa por parte de la entidad10

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accionada sobre estos puntos y, en consecuencia, no es p osible endilgar le vulneración alguna.

4.2.12. Incluso, en el acto administrativo proferido por COLPENSIONES en cumplimiento de la orden de primera instancia, reconoció la pensión de invalidez a favor del accionante a partir del 01 de junio de 2021 y le solicitó “certificado actualizado no mayor a fecha de expedición de tres (3) meses, donde se especifique de forma clara y expresa la última incapacidad PAGADA con el fin de determinar

a favor del accionante a partir del 01 de junio de 2021 y le solicitó “certificado actualizado no mayor a fecha de expedición de tres (3) meses, donde se especifique de forma clara y expresa la última incapacidad PAGADA con el fin de determinar la fecha exacta en la cual se canceló su última incapacidad y así mismo proceder a realizar un nuevo estudio de la prestación y el reconocimiento de del respectivo retroactivo si hay lugar”.

4.2.13. En este sentido, al encontrarse pendiente por resolver el retroactivo pensional y la indexación requerida por el accionante , no le es dable al juez constitucional intervenir en el ámbito administrativo de COLPENSIONES, para determinar el sentido de una dec isión que es de su competencia, una vez realice los estudios pertinentes.

RESOLUCIÓN:

Consecuente con lo expuesto, la SALA NOVENA DE DECISIÓN DE ASUNTOS PENALES PARA ADOLESCENTES DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE GUADALAJARA DE BUGA (VALLE) administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, adopta la siguiente,

DECISIÓN:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha y procedencia conocidas, por las razones aquí expuestas.

SEGUNDO: COMPULSAR copias a la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN para que, en el ámbito de sus competencias, investigue la conducta de

COLPENSIONES.

TERCERO: DISPONER la notificación de este fallo por el medio más expedito a las partes intervinientes en este asunto.11

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COLPENSIONES.

TERCERO: DISPONER la notificación de este fallo por el medio más expedito a las partes intervinientes en este asunto.11

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CUARTO: ORDENAR el envío de la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión (Decreto 2591/91 art. 33).

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

BARBARA LILIANA TALERO ORTIZ

Magistrada Ponente

ORLANDO QUINTERO GARCIA

Magistrado

JOSE JAIME VALENCIA CASTRO

Magistrado

Acción de tutela 2ª inst. Rad. 76-834-31-84-002-2021-00171-01