TSDJ BUG SCF - 76-834-31-84-002-2021-00487-01-(03-02-2022)

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Sala Quinta de Decisión CivilFamilia

Providencia: Sentencia de Tutela – ST022 -2022

Proceso: Acción de Tutela - Impugnación

Accionante: Janny Jovana Rincón Ortega como agente oficiosa de

Fabian Santos Escobar

Accionado: Nueva E.P.S.

Radicado: 76-834-31-84-002-2021-00487-01

Procedencia: Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Tuluá (V)

Asunto: Derecho a la salud. La E.P.S., n o vulnera este derecho fundamental del actor, ante la falta de suministro de los portabaterias y baterías recargables de implante coclear, ordenados por el galeno tratante, puesto que estos elementos no son considerados tecnologías en salud.

MAGISTRADA PONENTE: DRA. BÁRBARA LILIANA TALERO ORTIZ

Guadalajara de Buga, febrero tres (03) de dos mil veintidós (2022)

(Proyecto discutido y aprobado en Sala de Decisión Virtual de la fechavía Microsoft Teams ante la contingencia del Covid 19 - Acta No. 12)

1. OBJETO DE LA DECISIÓN:

Procede a decidir esta Corporación, lo que constitucionalmente corresponde, frente a la impugnación presentada en contra del fallo de tutela emitido el día 23 de noviembre de 2021, por el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Tuluá (Valle del Cauca), dentro de la acción de tutela de la referencia.

2. ANTECEDENTES:

noviembre de 2021, por el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Tuluá (Valle del Cauca), dentro de la acción de tutela de la referencia.

2. ANTECEDENTES:

2.1. Adujo la agente oficiosa que su esposo fue diagnosticado con “ tumor en el cerebro, pérdida de visión y audición”, por lo que desde el 2018 cuenta con un implante coclear y regularmente debe desplazarse al INSTITUTO PARA NIÑOS CIEGOS Y SORDOS DEL VALLE DEL CAUCA en la ciudad de Santiago de Cali, para la realización de terapias auditivas. En particular, denunció que desde el 17 de agosto de 2021, el médico tratante prescribió los siguientes insumos: “ (1) portabaterias recargables dacapo; (1) portabaterias desechables 675; (1) cable Dcoil y (3) baterías recargables dac apo”, sin embargo, la entidad accionada le negó su entrega, tras informarle que debía realizar el procedimiento MIPRES.www.ramajudicial.gov.co

2.2. En consecuencia, solicitó que se ampararan los derechos fundamentales del agenciado a la salud, vida en condiciones dignas y seguridad social. En este sentido, requirió que se ordenara a la NUEVA E.P.S., suministrarle los insumos ordenados por el galeno tratante, a fin de garantizarle tratamiento integral.

2.3. Como vinculado al trámite constitucional el ADRES argumentó que carecía de legitimación en la causa para atender las pretensiones de la acción de amparo. En el mismo sentido se pronunció el MINISTERIO DE SALUD, sin embargo, este último aclaró:

legitimación en la causa para atender las pretensiones de la acción de amparo. En el mismo sentido se pronunció el MINISTERIO DE SALUD, sin embargo, este último aclaró:

Respecto a lo relacionado con el PORTABATERIAS RECARGABLES DACAPO; PORTABATERIAS DESECHABLES Y BATERÍAS RECARGABLES DACAPO, NO están incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, por cuanto en el artículo 84 de la Resolución 2481 de 2020, “por la cual se actualiza los servicios y tecnologías de salud financiados con recursos de la Unidad de Pago por Capitación (UPC)”, a la letra dice: “(…)

Artículo 84. Implante coclear. Los servicios y tecnologías en salu d financiados con recursos de la UPC incluyen en este ciclo vital para las personas menores de tres (3) años de edad, con sordera prelocutiva o postlocutiva profunda bilateral, el implante coclear, la sustitución parcial o total de la prótesis coclear y la rehabilitación post implante. Esta financiación no incluye el suministro o entrega periódica de baterías (…)”

2.4. Por su parte, la NUEVA E.P.S., confirmó que, para la procedencia del suministro de los elementos solicitados por la accionante, e ra necesario que se realizara el procedimiento a través de la plataforma MIPRES.

2.5. La juez de primer grado accedió al amparo deprecado, en los siguientes términos:

SEGUNDO: EN CONSECUENCIA, ORDENAR a la NUEVA EPS para que, de manera inmediata y no supe rando el término de veinticuatro (24) horas,

términos:

SEGUNDO: EN CONSECUENCIA, ORDENAR a la NUEVA EPS para que, de manera inmediata y no supe rando el término de veinticuatro (24) horas, procedan a suministrar y/o entregar al señor FABIAN SANTOS ESCOBAR, los

insumos PORTABATERIAS RECARGABLES DACAPO, PORTABATERIAS DESECHABLES 675, CABLE D – COIL y BATERIAS RECARGABLES DACAPO prescritos el 17 de a gosto de 2021 por el médico tratante del Instituto para Niños Ciegos y Sordos del Valle del Cauca.

TERCERO: Ordenar a la NUEVA EPS, que en lo sucesivo, de forma idónea y oportuna, proporcione el tratamiento integral que requiera el señor FABIAN SANTOS ES COBAR, cuando se disponga para las patologías HIPOACUSIA NEUROSENSORIAL BILATERAL Y OTROS ESTADOS POSTQUIRURGICOS ESPECIFICADOS. Se dispone como tratamiento integral los medicamentos, insumos, citas, exámenes, hospitalización, procedimientos y demás considerados por los galenos encargados, como adecuados y necesarios para mantener la calidad de vida y preservar la salud de la afiliada, en los mejores niveles posibles que se encuentra incluidos o excluidos del PBS, tendiendo siempre a suprimir las circunstan cias que ocasionen la interrupción del servicio.

3. LA IMPUGNACIÓN:

Inconforme, la NUEVA EPS impugnó la decisión de instancia, argumentando que no era procedente la concesión del tratamiento integral, por cuanto implicaba el reconocimiento de prestaciones futuras e inciertas, agregando que “no existenwww.ramajudicial.gov.co

no era procedente la concesión del tratamiento integral, por cuanto implicaba el reconocimiento de prestaciones futuras e inciertas, agregando que “no existenwww.ramajudicial.gov.co

órdenes médicas sobre las cuales de deba gara ntizar la prestación del servicio de salud y del cual se presuma el incumplimiento por parte de la entidad de la salud”.

4. CONSIDERACIONES:

4.1. Se radica la competencia en la Sala para decidir en torno a la presente tutela en virtud de lo consagrado en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, dado el lugar donde se alega la presunta vulneración y debido a que esta Sala es el superior funcional del Juez competente para fallar la primera instancia.

4.2. De acuerdo con lo señalado en los hechos de la acción y la impugnación al fallo de primera instancia, corresponde a esta Sala dilucidar si ¿La NUEVA E.P.S., vulneró el derecho a la salud del accionante, al no suministrarle los porta-baterías y baterías recargables para implante coclear, ordenados por el médico tratante?

4.2.1. Para responder debemos recordar que la Constitución del 1991 estableció en su artículo 49 la obligación por parte del Estado de garantizar a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación en cuanto a la salud se refiere. Por tanto, las entidades que prestan este servicio se encuentran obligadas a brindar, orientar y facilitar a sus afiliados de forma pronta y eficiente los servicios ofertados.

4.2.2. Es así como nuestro máximo tribunal en materia constitucional y la misma legislación han reconocido el carácter fundamental del derecho a la salud, el cual

y eficiente los servicios ofertados.

4.2.2. Es así como nuestro máximo tribunal en materia constitucional y la misma legislación han reconocido el carácter fundamental del derecho a la salud, el cual debe ser garantizado a todos los seres hu manos igualmente dignos. Tal reconocimiento se funda en el concepto según el cual la salud guarda íntima relación con el bienestar del ser humano y en que, dentro del marco del Estado Social se constituye en un postulado fundamental del bienestar ciudadano hacia el que propende en el nuevo orden social justo, a fin de garantizar un mínimo de dignidad a las personas1 y su estabilidad tanto física como psíquica.

4.2.3. Ahora bien, uno de los contenidos obligacionales de la prestación de los servicios de salud que corresponde al Estado, hace referencia a que este servicio público esencial sea proporcionado en forma ininterrumpida, oportuna e integral; razón por la que las justificaciones relacionadas con problemas presupuestales o de falta de contratación, as í como la invención de trámites administrativos innecesarios para la satisfacción del derecho a la salud, constituyen, en principio, no solo una vulneración al compromiso adquirido en la previsión de todos los elementos técnicos, administrativos y económic os para su satisfacción, sino también un severo irrespeto por esta garantía fundamental 2. (Negrilla fuera de texto).

1 Sentencia C-209 de 1999 2 Al respecto pueden consultarse las Sentencias T -285 de 2000, M.P. José Gregorio Hernández Galindo y T -185 de 2009, M.P. Juan Carlos Henao Pérezwww.ramajudicial.gov.co

4.2.4. Con todo, el sistema de aseguramiento establecido en la Ley 1751 de 2015

de 2009, M.P. Juan Carlos Henao Pérezwww.ramajudicial.gov.co

4.2.4. Con todo, el sistema de aseguramiento establecido en la Ley 1751 de 2015 y cuyo carácter es integral, contiene exclusiones que han sido admitidas por la Corte Constitucional. Así lo precisó en la sentencia T-133 de 2020:

(…) Mediante sentencia C –313 de 2014, este tribunal avaló la constitucionalidad del sistema de exclusiones, al considerar que resulta congruente con un concepto del servicio de salud en el cual la inclusión de todos los servicios y tecnologías se constituye en regla y las exclusiones en la excepción. En este sentido, señaló que “[S]i el derecho a la salud está garantizado, se ent iende que esto implica el acceso a todos los elementos necesarios para lograr el más alto nivel de salud posible y las limitaciones deben ser expresas y taxativas . Esta concepción del acceso y la fórmula elegida por el legislador en este precepto, al deter minar lo que está excluido del servicio, resulta admisible, pues, tal como lo estimó la Corporación al revisar la constitucionalidad del artículo 8º, todos los servicios y tecnologías se entienden incluidos y las restricciones deben estar determinadas”.

(…) 74. Por su parte, la Sala Especial de Seguimiento de la sentencia T – 760 de 2008, en auto 410 de 2016 , al hacer alusión al marco normativo y jurisprudencial sobre la actualización integral del plan de beneficios, señaló que la Ley 1751 de 2015 estableció una nueva forma de actualización basada en un sistema de exclusiones , según el cual “en principio el sistema cubre

jurisprudencial sobre la actualización integral del plan de beneficios, señaló que la Ley 1751 de 2015 estableció una nueva forma de actualización basada en un sistema de exclusiones , según el cual “en principio el sistema cubre todos los tratamientos y tecnologías en salud que no estén expresamente exceptuados dentro del plan de beneficios . De esta manera se pretende garantizar el derecho fundamental a la salud a través de la prestación de servicios y tecnologías, estructurados sobre una concepción integ ral de la salud, que incluya su promoción, la prevención, la paliación, la atención de la enfermedad y rehabilitación de sus secuelas (art. 15).” (Resaltado por fuera del texto original).

4.2.5. En particular, frente a los accesorios de dispositivos médicos, como las baterías solicitadas por la agente oficiosa , la alta Corporación en la providencia reseñada consideró que no hacían parte del ámbito del derecho a la salud, bajo los siguientes argumentos que se transcriben in extenso, dada la relevancia para la materia:

84. De conformidad con el concepto técnico allegado por el Ministerio de Salud y Protección Social en sede de revisión, las pilas son elementos accesorios a dispositivos médicos, y como tal, no pueden ser consideradas como tecnologías del ámbito de la salud, ni como servicios o tecnologías complementarias, en virtud del principio de solidaridad (…)

85. Al respecto se tiene que, en primer lugar, mediante Resolución No. 3951 de 2016[101], el Ministerio definió las tecnologías en salud, y los servicios y tecnologías complementarios, en los siguientes términos:

· Tecnología en salud: se entiende por tal, la intervención, medicamento,

2016[101], el Ministerio definió las tecnologías en salud, y los servicios y tecnologías complementarios, en los siguientes términos:

· Tecnología en salud: se entiende por tal, la intervención, medicamento, procedimiento, dispositivo médico o servicios usados en la prestación de servicios de salud, así como sistemas organizativos y de soporte con los que se presta la atención en salud, de conformidad con lo establecido en la Resolución No. 5592 de 2015; y

· Servicios o tec nologías complementarias: corresponde a aquellos que si bien no pertenece al ámbito de la salud, su uso incide en el goce efectivo del derecho, a promover su mejoramiento o a prevenir la enfermedad.

86. Por su parte, el artículo 126 de la Resolución No. 5269 de 2017[104] prevé que en el contexto del Plan de Beneficios con cargo a la UPC, deben entenderse como no financiadas aquellas tecnologías que, entre otras:

· No tengan como finalidad la promoción de la salud, o la prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación o paliación de la enfermedad; ywww.ramajudicial.gov.co

· Los servicios y tecnologías que no sean propiamente del ámbito de la salud o que se puedan configurar como determinantes sociales de la salud, conforme al artículo 9º de la Ley 1751 de 2015.

87. Al respecto, existen diferentes pronunciamientos en que la Corte Constitucional se ha referido a prestaciones que, por su naturaleza, no pertenecen al ámbito del derecho fundamental a la salud . Por ejemplo, los guantes para el cambio de pañales, en tanto no contribuyen a la recuperación de la enfermedad del paciente; los pañales en sí mismos, que no están

pertenecen al ámbito del derecho fundamental a la salud . Por ejemplo, los guantes para el cambio de pañales, en tanto no contribuyen a la recuperación de la enfermedad del paciente; los pañales en sí mismos, que no están orientados a prevenir o remediar la enfermedad del afiliado; las cirugías de tipo estético, que no tienen rela ción con la recuperación o mantenimiento de la capacidad funcional de las personas; las terapias tipo ABA en el caso de los pacientes con Trastorno del Espectro Autista – TEA –, toda vez que no tienen incidencia sobre su estado de salud sino en el ámbito e ducativo; o el pago de los gastos de un acompañante para asistir a la prestación de servicios de salud en un sitio diferente al lugar de residencia, en tanto se trata de pretensiones económicas que corresponde asumir al núcleo familiar, en virtud del princ ipio de solidaridad.

88. Ahora bien, la Resolución No. 5267 de 2017 previó en su artículo 59 la financiación de los audífonos, como ayudas técnicas con cargo a la UPC para los procedimientos cubiertos con dicho mecanismo de protección colectiva. En conc ordancia con esa disposición, el artículo 83 ibídem señaló que el procedimiento de implante coclear, así como la sustitución de la prótesis y la rehabilitación post implante para las personas menores de 3 años de edad que padezcan de sordera prelocutoria o poslocutoria bilateral, serán financiados con cargo al mecanismo de protección colectiva, haciendo la claridad de que dicha financiación no incluye el suministro o entrega periódica de baterías . Al respecto, es importante destacar que la Secretaría Departamental de Salud del Huila señaló en su

colectiva, haciendo la claridad de que dicha financiación no incluye el suministro o entrega periódica de baterías . Al respecto, es importante destacar que la Secretaría Departamental de Salud del Huila señaló en su intervención que el procedimiento de implante coclear previsto en el artículo 83, que se realiza para el manejo de la hipoacusia o sordera es de mayor complejidad que aquella que se trata con audífonos, y a pesar de ello, no incluye en su financiación el suministro de las pilas.

89. Pues bien, de lo anteriormente expuesto, se extrae como conclusión que las pilas para audífonos no pueden ser entendidas como una tecnología en salud, en tanto no son una actividad, intervención, medicamento, procedimiento ni dispositivo médico o servicio que haga parte de la prestación del servicio de salud, por tratarse de elementos accesorios que por sí mismos no contribuyen a la recuperación o tratamiento de la enfermedad del paciente . Por el contrario, si las tecnologías en salud comprendieran los elementos accesorios a los dispositivos médicos que se utilizan para el tratamiento de las diferentes patologías que presentan los afiliados al sistema, así lo hubiera previs to el Ministerio al fijar el alcance de dicho concepto. Al respecto, esa cartera fue clara al delimitar su alcance, y con ello, definió de forma taxativa qué puede considerarse como una tecnología en salud. Por otra parte, las pilas para audífonos tampoco forman parte del grupo de servicios complementarios, en tanto, como se explicó, no tienen la virtualidad de garantizar el goce efectivo del derecho, pues no mejoran o recuperan el estado de salud del paciente.

90. Es por ello que, tal como fue expuesto po r el referido Ministerio en su

de servicios complementarios, en tanto, como se explicó, no tienen la virtualidad de garantizar el goce efectivo del derecho, pues no mejoran o recuperan el estado de salud del paciente.

90. Es por ello que, tal como fue expuesto po r el referido Ministerio en su intervención, al tratarse de elementos accesorios a un dispositivo médico que no hacen parte del ámbito del derecho a la salud, no se ha costeado ni calculado su valor en los estudios de suficiencia de la UPC, no se encuentran contempladas en las tablas de prescripción vía Mipres para servicios complementarios (afirmación reiterada por la Secretaría Departamental de Salud, ut supra, 42), ni han sido objeto de nominación y estudio por parte de los diferentes actores del SGSSS, en desarrollo del procedimiento técnico científico que culminó con la expedición de la Resolución No. 5267 de 2017, contentiva del listado de exclusiones para la vigencia 2018.

91. Es importante establecer un límite entre las prestaciones que debe asumir el SGSSS y aquellas que no, pues de lo contrario, las variadas interpretaciones que se dan a los conceptos antes referidos pueden incidir en la sostenibilidad financiera del mismo, al costear servicios y tecnologías que no hacen parte del ámbito del derech o a la salud, y que, por lo tanto, deben ser asumidos con cargo a otro sector público. (Negrilla y subrayado fuera del texto)www.ramajudicial.gov.co

4.2.6. Bajo este contexto, pronto se advierte que, contrario a lo considerado por la juez de primer grado, el amparo no estaba llamado a prosperar, dado que los elementos requeridos por el accionante, a través de su agente oficiosa, son

4.2.6. Bajo este contexto, pronto se advierte que, contrario a lo considerado por la juez de primer grado, el amparo no estaba llamado a prosperar, dado que los elementos requeridos por el accionante, a través de su agente oficiosa, son accesorios de implante coclear, como bien aparece en la historia clínica, y por tanto, siguiendo los lineamientos de la jurisprudencia expuesta, no pueden financiarse con los recursos públicos de la salud. Así constan los elementos ordenados por el galeno tratante:

4.2.7. Ciertamente, la negativa de suministrar dichos elementos por parte de la NUEVA E.P.S., no vulnera el derecho a la salud del paciente, toda vez que las baterías para implante coclear no han sido calificadas como una tecnología en salud, y mucho menos, podrían entenderse como tal los porta-baterias, al punto que la Corte Constitucional precisó que no podrían financiarse a través de los recursos públicos , al no tener siquiera código para el procedimiento MIPRES , enfatizando que tales insumos deben ser costeados por el grupo familiar, en virtud del principio de solidaridad y cargas soportables.

4.2.8. Así las cosas, bastan las anteriores consideraciones para REVOCAR en su integridad la sentencia de fecha y procedencia conocidas, al no evidenciarse la vulneración de ningún derecho fundamental del accionante, por parte de la NUEVA E.P.S., ante la negativa del suministro de los elementos citados.

5. RESOLUCIÓN:

vulneración de ningún derecho fundamental del accionante, por parte de la NUEVA E.P.S., ante la negativa del suministro de los elementos citados.

5. RESOLUCIÓN:

Consecuente con lo expuesto, la SALA QUINTA DE DECISIÓN CIVIL FAMILIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE GUADALAJARA DE BUGA (VALLE)www.ramajudicial.gov.co

administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, adopta la siguiente,

DECISIÓN:

PRIMERO: REVOCAR en su integridad la sentencia de tutela de fecha y procedencias conocidas, de conformidad con lo anotado en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: En su lugar, NEGAR el amparo del derecho fundamental a la salud del señor FABIAN SANTOS ESCOBAR, por las razones previamente expuestas.

TERCERO: NOTIFICAR a quienes concierne la presente decisión en forma personal o por el medio más expedito pero idóneo posible.

CUARTO: REMITIR dentro de los diez (10) días siguientes a Corte Constitucional para lo de su competencia (art. 33 del Decreto 2591 de 1991).

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

BARBARA LILIANA TALERO ORTIZ

Magistrada Ponente

MARIA PATRICIA BALANTA MEDINA

Magistrada

FELIPE FRANCISCO BORDA CAICEDO

Magistrado

MARIA PATRICIA BALANTA MEDINA

Magistrada

FELIPE FRANCISCO BORDA CAICEDO

Magistrado

Sentencia de Tutela No. 76-834-31-84-002-2021-00487-01