TSDJ BUG SCF - 7614731030120060043 (16295)-(11-12-2013)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE BUGA

SALA QUINTA DE DECISIÓN CIVIL FAMILIA

Providencia: Apelación Sentencia No. S-177-2013

Proceso: Demandante:

Demandado: Radicado

Procedencia: Asunto:

Ordinario de Prescripción Extintiva Cesar Augusto Restrepo Álzate Central de Inversiones S.A., CISA 7614731030120060043 (16295) Juzgado Primero Civil del Circuito de Cartago Prescripción. Está legitimado para reclamar su reconocimiento judicial, el deudor de la acción cambiaria aunque el pago esté garantizado con una fiducia de garantía. El contrato fiduciario es diferente de aquel que contiene la obligación garantizada siend.o el primero accesorio del segund.o.

MAGISTRADA PONENTE: BÁRBARA LILIANA TALERO ORTIZ Guadalajara de Buga, diciembre once (11) de dos mil trece (2.013)

(Proyecto discutido y aprobado en Sala de Decisión de la fecha. Acta No. 88)

1. OBJETO DE LA DECISION: Rituado como se encuentra el trámite correspondiente, procede el Tribunal a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de CENTRAL DE INVERSIONES contra la sentencia del 9 de diciembre de 2009, proferida por el

Juzgado Primero Civil del Circuito de Cartago (Valle).

2. ANTECEDENTES: 2.1. Actuando por intermedio de apoderado judicial CESAR AUGUSTO RESTREPO ÁLZATE promovió demanda contra CENTRAL DE INVERSIONES S.

A., con el fin de lograr se declare en sentencia: que por haber transcurrido el

2.1. Actuando por intermedio de apoderado judicial CESAR AUGUSTO RESTREPO ÁLZATE promovió demanda contra CENTRAL DE INVERSIONES S. A., con el fin de lograr se declare en sentencia: que por haber transcurrido el término legal de la prescripción genérica de tres años establecido en el artículo789 del Código de Comercio, contado a partir tanto del vencimiento final de la obligación, esto es, a partir del 27 de diciembre de 1999, como por la respectiva exigibilidad de la obligación por efecto de la clausula “ aceleratoria”, literalmente inserta y prevista en el texto de cada pagaré, o por la derivada del vencimiento individualmente considerado de cada una de las cuotas sea de capital o de intereses, se declare que se han extinguido las acciones y derechos al acreedor demandado para ejercitar su derecho a través la acción cambiaría respecto del pagaré identificado inicialmente con el No. 144339400055-9 y posteriormente con el No. 144529800028-8. Como consecuencia de lo anterior, ordenar a la entidad acreedora devolver al deudor el ejemplar original del pagaré, y efectuar todas las operaciones administrativas y contables para que desaparezca de sus registros como crédito vigente; oficiar a la FIDUCIARIA CAFETERA S.A., informándole sobre la prescripción del pagaré para que obre de conformidad con referencia al certificado de garantía No. 0011 del contrato mercantil de fiducia con garantía No. 4-0021 respecto al Patrimonio Especial o Autónomo - Fideicomiso El Retiro, o en su defecto, ordenar a la demandada que lleve a cabo tal informe, además de condenarla a pagar las costas procesales.

respecto al Patrimonio Especial o Autónomo - Fideicomiso El Retiro, o en su defecto, ordenar a la demandada que lleve a cabo tal informe, además de condenarla a pagar las costas procesales. 2.2. Los enunciados descriptivos que apoyan las anteriores súplicas, se resumen así: 2.2.1. Originalmente el actor suscribió en Cartago (Valle) el día 27 de diciembre de 1994 a favor del BANCO CAFETERO, o a su orden, el pagaré No. 144339400055-92 por la suma de cincuenta millones de pesos, con vencimiento final para 27 de diciembre de 1999. Ese mismo pagaré fue transferido en propiedad por igual valor a favor de CENTRAL DE INVERSIONES S.A., el cual se identifica con el No. 144529800028-83. 2.2.2. En el referido instrumento quedó establecido que “Además de mi responsabilidad personal el presente crédito queda garantizado con hipoteca a favor del BANCO CAFETERO según Escritura No. 1375 de la Notaría de Cartago de Sep. 10/90, matrícula 2800054668 ”, gravamen que fue cancelado mediante Escritura Pública No. 684 de 2 de abril de 1995. 1 Visible a folios 19 y 20, cuaderno 01 2 Fotocopia del pagaré obra a folios 17 y 18, cuaderno 01 3 A folio 111 obra documento expedido por CISA S.A., en el que se indica que el titulo valor del cual versa la demanda, se encuentra incluido dentro del Convenio Interadministrativo de Compraventa de Cartera celebrado

3 A folio 111 obra documento expedido por CISA S.A., en el que se indica que el titulo valor del cual versa la demanda, se encuentra incluido dentro del Convenio Interadministrativo de Compraventa de Cartera celebrado entre BANCAFE y CENTRAL DE INVERSIONES el 27 de octubre de 2000.2.2.3. Mediante Escritura Pública No. 2039 de 7 de diciembre de 1994 de la Notaría Segunda del Círculo de Cartago4 entre el actor y la FIDUCIRIA CAFETERA S.A., - FIDUCAFE S.A. -, se celebró un contrato de fiducia mercantil de garantía. 2.2.4. El objeto de la fiducia conforme la cláusula primera era “asegurar el cumplimiento de las obligaciones que contraiga EL FIDEICOMITENTE en su nombre exclusivo (...), en favor de los ACREEDORES BENEFICIARIOS, garantizándola en los términos y condiciones previstos en los respectivos documentos que recojan las obligaciones”. 2.2.5. Por efecto de la cláusula segunda el actor transfirió el dominio del bien denominado Hacienda El Retiro al Patrimonio Especial o autónomo “Fideicomiso El Retiro”, acto que fue registrado en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos. 2.2.6. Con ocasión del contrato de fiducia mercantil de garantía, la Fiduciaria CAFETERA S.A., emitió a favor del BANCO CAFETERO el certificado de garantía No. 001, el 27 de diciembre de 1994 por $50’000.000. 2.2.7. Por problemas en la ejecución se constituyó Tribunal de Arbitramento que sostuvo que “el contrato de fiducia en garantía es diferente en su régimen y

No. 001, el 27 de diciembre de 1994 por $50’000.000. 2.2.7. Por problemas en la ejecución se constituyó Tribunal de Arbitramento que sostuvo que “el contrato de fiducia en garantía es diferente en su régimen y contenido a los contratos de mutuo celebrados por el actor y garantizados en desarrollo de aquel”5. 2.2.8. En ningún momento la aceptación de los certificados de garantía tuvo o ha tenido efectos de renuncia a la prescripción no cumplida con respecto al actor y respecto a los pagarés que él suscribió, ni de novación de la obligación contenida en el pagaré ni de interrupción de la prescripción. 2.2.9. De manera que la omisión del acreedor para hacer efectiva la obligación de pago en su favor por vía diferente de la realización de una de sus garantías, solo puede ser imputable a su abandono, desidia y negligencia. 2.2.10. El actor no ha pagado ninguna de las cuotas de capital ni los intereses pactados en el pagaré que suscribió originalmente con BANCAFÉ, ni ha celebrado convenios que modifique los términos inicialmente pactados. 4 5 4 A folios 23 a 30 del cuaderno 01, obra fotocopia de la citada escritura 5 Folios 38 a 87, cuaderno 012.3. Una vez se admitió la anterior demanda, se corrió traslado a la sociedad demandada quien formuló las excepciones de “configuración de la interrupción de la prescripción extintiva, y materialización de impedimento legal para accionar por los acreedores del fiduciante”6. Así mismo llamó en garantía a la FIDUCIARIA CAFETERA S.A., FIDUCAFE S.A., entidad que formuló los siguientes medios

la prescripción extintiva, y materialización de impedimento legal para accionar por los acreedores del fiduciante”6. Así mismo llamó en garantía a la FIDUCIARIA CAFETERA S.A., FIDUCAFE S.A., entidad que formuló los siguientes medios exceptivos: “cumplimiento de la ley y del contrato e interrupción de la prescripción”6 7 . 2.4. Surtidas las etapas procesales previstas en la ley, culminó la primera instancia con fallo mediante el cual se declararon no probadas las excepciones de mérito formuladas por la demandada, en consecuencia se declaró que por haber transcurrido el término legal de la prescripción extintiva de tres años que consagra el artículo 789 del Código de Comercio, respecto del pagaré 144339400055-9 por valor de $50’000.000 suscrito el 27 de diciembre de 1994, se ordenó a la demandada devolver el instrumento al deudor y realizar todas las operaciones administrativas y contables para que desaparezca de sus registros como crédito vigente el pagaré, así como su respectiva garantía, y negó el llamamiento en garantía. 2.5. La anterior decisión se sustentó en que las obligaciones que se garantizan con la garantía fiduciaria mantienen su independencia, a pesar de encontrarse en cierto grado de dependencia la una de la otra, lo que significa que no puede atarse la vigencia del contrato de fiducia a la exigibilidad de las obligaciones que garantiza, por lo que el acreedor de estas obligaciones puede ejecutar ante la jurisdicción respectiva el pago de la obligación.

3. EL RECURSO DE APELACIÓN: 3.1. Inconforme con lo decidido, la parte demandada formuló recurso de alzada,

garantiza, por lo que el acreedor de estas obligaciones puede ejecutar ante la jurisdicción respectiva el pago de la obligación.

3. EL RECURSO DE APELACIÓN: 3.1. Inconforme con lo decidido, la parte demandada formuló recurso de alzada, con fundamento en que “no cabe la titularidad del deudor o fiduciante en acciones como el presente, pues carece de personería para ello, toda vez que con fundamento en un mandato especial, cedió tales atributos a la entidad fiduciaria que ata necesariamente los certificados de garantía expedidos a una obligación cautelar determinada”. 3.2. Se han realizado acciones que comportan el reconocimiento tácito y expreso de la obligación garantizada. 6 Folios 219 al 223 del cuaderno 1 7 Folios 44 al 48 del cuaderno 23.3. En cuanto al llamamiento en garantía, resulta exótica la conclusión a la cual arribó la juzgadora de primera instancia, en el sentido de que no existía ninguna obligación por parte de FIDUCAFE S.A. con CISA S.A., pues los ata un certificado de garantía expedido por la entidad fiduciaria que ampara la obligación del demandante. 3.4. En la parte resolutiva de la sentencia, los numerales primero y segundo guardan estricta concordancia con lo pretendido por el demandante, pero el numeral cuarto, es prueba de que se falló por fuera de lo pedido, pues ordenar el restablecimiento y actualización en los registros de “moralidad comercial”, es por lo menos novedoso, toda vez que desconoce el mandato del artículo 1527 del Código Civil, que considera obligaciones naturales aquellas civiles que se extinguen por la prescripción.

4. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL:

lo menos novedoso, toda vez que desconoce el mandato del artículo 1527 del Código Civil, que considera obligaciones naturales aquellas civiles que se extinguen por la prescripción.

4. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL: 4.1. En el sub-lite no hay reparo frente a los llamados presupuestos procesales, pues hay demanda en forma, el Juzgado Primero Civil del Circuito de Cartago

(Valle) era el competente para conocer la controversia, los contendientes tienen capacidad procesal y para ser parte, y quienes comparecieron los hicieron representados por profesionales del derecho. Tampoco se advierte causal de nulidad que pueda invalidar la actuación, o impedimento para proferir la decisión que en derecho corresponda. 4.2. Del petitum se colige que la parte actora persigue la declaratoria de la prescripción de la obligación 144339400055-9 por $50’000.000 y con vencimiento final 27 de diciembre de 1999, la cual se encuentra garantizada con el certificado de garantía No. 0001 del Fideicomiso Hacienda El Retiro. 4.3. Luego, procede dilucidar si en verdad ¿prescribieron las acciones derivadas del pagaré No. 144339400055-9 suscrito por el demandante, en Cartago - Valle, el día 27 de diciembre de 1994, y por tanto es admisible ordenar a la demandada devolver el instrumento al deudor y realizar todas las operaciones administrativas y contables para que desaparezca de sus registros como crédito vigente, así como su respectiva garantía? 4.3.1. Para responder iniciaremos por señalar que la ley ha previsto como forma de oponerse a la efectividad de las obligaciones, la prescripción extintiva o

su respectiva garantía? 4.3.1. Para responder iniciaremos por señalar que la ley ha previsto como forma de oponerse a la efectividad de las obligaciones, la prescripción extintiva o liberatoria, cuyo fundamento a voces del artículo 2512 del Código Civil, radica en"no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo”, a lo que agrega el artículo 2535 de la misma codificación que esa figura "exige solamente cierto lapso de tiempo durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones. Se cuenta ese tiempo desde que la obligación se haya hecho exigible” (negrita fuera de texto), es decir, desde que el acreedor queda en posibilidad jurídica de exigir, de inmediato y sin más formalidades, el pago de la prestación a cargo del obligado, ó en otras palabras: Exigible es la obligación a cuyo cumplimiento ha de proceder el deudor sin dilaciones , que no está sujeta a plazo, condición o intimación de parte del acreedor, como tampoco al lleno de ciertos requisitos o a la ocurrencia de determinada actuación del acreedor, como serían los casos en que la ley no se basta con la llegada del día, sino que existe requerimiento o reconvención, como también el de aquellos eventos de trámites o requisitos previos necesarios para el pago... El deudor no puede ampararse en nada que esté por suceder para abstenerse de cumplir, y el acreedor tampoco tiene que esperar la ocurrencia de algo para exigir el cumplimiento, y en su caso, proceder ejecutivamente.8 Por tanto, la prescripción extintiva provoca la desaparición de un derecho real, de crédito o de una acción, y está basada en el no ejercicio del derecho, en otras palabras, es un modo de extinguir derechos y acciones por el sólo hecho del

Por tanto, la prescripción extintiva provoca la desaparición de un derecho real, de crédito o de una acción, y está basada en el no ejercicio del derecho, en otras palabras, es un modo de extinguir derechos y acciones por el sólo hecho del transcurso de un determinado tiempo, en el cual existe inacción de su titular. Así las cosas, son dos los requisitos que se exigen para la prosperidad de la acción prescriptiva extintiva: 1) Que sea alegada por quien quiere aprovecharse de la misma, ya sea por vía de acción o de excepción, y 2) Que haya transcurrido un cierto lapso de tiempo desde que la obligación se hizo exigible. 4.3.2. Ahora bien, aduce la sociedad demandada como primer fundamento de la alzada que el actor no se encuentra legitimado en la causa. Sobre este presupuesto para el triunfo de la pretensión, ha precisado la Corte Suprema de Justicia, que: Según concepto de Chiovenda, acogido por la Corte, la legitimatio ad causam consiste en la identidad de la persona del actor con la persona a la cual la ley concede la acción (legitimación activa) y la identidad de la persona del demandado con la persona contra la cual es concedida la acción (legitimación pasiva)". (Instituciones de Derecho Procesal Civil, I, 185). Conviene desde luego advertir, para no caer en el error en que incurrió el Tribunal que cuando el tratadista italiano y la Corte hablan de 'acción' no están empleando ese vocablo en el sentido técnico procesal, esto es como el derecho subjetivo público que asiste a toda persona para obtener la aplicación justa de la ley a un caso concreto, y que tiene como sujeto pasivo al Estado, sino como sinónimo de 'pretensión', que se ejercita frente al demandado. Para que esa pretensión sea acogida

subjetivo público que asiste a toda persona para obtener la aplicación justa de la ley a un caso concreto, y que tiene como sujeto pasivo al Estado, sino como sinónimo de 'pretensión', que se ejercita frente al demandado. Para que esa pretensión sea acogida en la sentencia es menester, entre otros requisitos, que se haga valer por la persona 8 Hinestrosa Fernando, Tratado de las Obligaciones, Universidad Externado de Colombia, 1a Edición, Bogotá, 2002, pág.598en cuyo favor establece la ley sustancial el derecho que se reclama en la demanda, y frente a la persona respecto de la cual ese derecho puede ser reclamado. De donde se sigue que lo concerniente a la legitimación en la causa es cuestión propia del derecho sustancial y no del derecho procesal, razón por la cual su ausencia no constituye impedimento para desatar en el fondo el litigio sino motivo para decidirlo en forma adversa al actor. Si el demandante no es titular del derecho que reclama o el demandado no es persona obligada, el fallo ha de ser adverso a la pretensión de aquél, como acontece cuando reivindica quien no es el dueño o cuando éste demanda a quien no es poseedor.9 4.3.3. Por tanto, procede definir en primer lugar quien se encuentra legitimado para hacer valer la prescripción. La respuesta obvia es el deudor o sujeto pasivo de la relación jurídica correspondiente, ya que “es una facultad de que está investido el deudor y, por lo tanto, solo a él corresponde ejercitar"1 0 . Pero igualmente puede ser invocada por terceros a quienes perjudican la inercia de él o su abdicación. Para ratificar tal aserto el artículo 2° de la Ley 791 de 2002

Pero igualmente puede ser invocada por terceros a quienes perjudican la inercia de él o su abdicación. Para ratificar tal aserto el artículo 2° de la Ley 791 de 2002 que reza “La prescripción, tanto la adquisitiva como la extintiva, podrá invocarse por vía de acción o por vía de excepción, por el propio prescribiente, o por sus acreedores o cualquier otra persona que tenga interés en que sea declarada, inclusive habiendo aquel renunciado a ella”. 4.3.4. Aduce la demandada que por razón de la garantía el deudor no está legitimado para incoar la acción, aserto que no comparte la Sala habida cuenta que una cosa es la obligación garantizada y otra la garantía, lo que conlleva a que el deudor de las obligaciones derivadas del título-valor, sí se encuentre legitimado para invocar la prescripción. Situación distinta es que se hubiera pactado que si el deudor incurría en mora superior a 60 días, daría noticia a la Fiduciaria a efectos de ejecutar la garantía, pero tal hecho no significa que el deudor original no pueda ejercer los derechos y acciones a su favor. Recuérdese que según lo expresado por la Superintendencia Bancaria, hoy Superintendencia Financiera, en concepto 040130 del 31 de agosto de 1989: la fiducia en garantía es una especie de caución ... toda vez que precisamente la finalidad del negocio fiduciario consiste en establecer una obligación a cargo del fiduciario como titular del patrimonio fideicomitido, y a favor del beneficiario-acreedor, cuyo único fin radica en que, en caso de incumplimiento por parte del fideicomitente-deudor, el fiduciario deberá pagar al beneficiario el

del beneficiario-acreedor, cuyo único fin radica en que, en caso de incumplimiento por parte del fideicomitente-deudor, el fiduciario deberá pagar al beneficiario el importe de las acreencias amparadas con la celebración del contrato, hasta la concurrencia del producto de la enajenación de los bienes dados en fiducia. Luego, se trata de un verdadero negocio de garantía. ” 914 de agosto de 1.995 10 Cas. 17de octubre de 1945, LIX, 7244.3.5. Por su parte, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 18 de mayo de 2006, M. P. Dr. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo, radicado 1997 07700 01, al analizar el tema de la Fiducia de Garantía, enfatizó:

3. En todo caso, cumple señalar que por la función que está llamada a cumplir la fiducia en garantía, esto es, servir como caución para asegurar el cumplimiento de una obligación propia o ajena, es apenas natural que el acreedor que acepta ese respaldo y que, por tanto, se convierte en beneficiario o fideicomisario, asume, en línea de principio, el riesgo de eficacia y pertinencia de la garantía, bien porque ella resulte afectada por razones jurídicas, bien porque lo sea por causas económicas, específicamente por su insuficiencia.

Y ello es así porque, tal cual sucede con cualquier garantía, sea real (hipoteca o prenda), o personal (fianza, aval o fiducia en garantía ), le corresponde al acreedor, ex ante, indagar sobre la idoneidad de la misma, con el fin de establecer si ella tiene la suficiencia jurídica y económica necesarias para brindar respaldo a la obligación, so pena de no comportarse en forma diligente, con todo lo que ello

acreedor, ex ante, indagar sobre la idoneidad de la misma, con el fin de establecer si ella tiene la suficiencia jurídica y económica necesarias para brindar respaldo a la obligación, so pena de no comportarse en forma diligente, con todo lo que ello supone en la escena obligacional. Y en la misma sentencia se agregó, para establecer que el contrato de Fiducia de Garantía es diferente al negocio crediticio objeto de garantía: Pero a ello no le sigue que el candidato o potencial beneficiario pueda soslayar el deber que le corresponde de analizar y verificar la admisibilidad jurídica y económica de la garantía que se le ofrece, so capa de la intervención del fiduciario, que es un tercero ajeno a la relación crediticia a la que accede la garantía , y que, por tanto, en puridad, no responde por la suficiencia de la misma.” En otras palabras, el contrato de Fiducia de Garantía es un mecanismo a través del cual se amparan obligaciones de un deudor a favor de uno o varios acreedores mediante la afectación de un bien a dicha finalidad y la estipulación de un procedimiento privado para obtener la satisfacción del crédito en caso de incumplimiento, esto es, acudiendo a la venta del bien para que con su producto se pague la obligación incumplida o en su lugar se entregue en dación en pago. En desarrollo del contrato fiduciario de garantía, la fiduciaria expide los denominados Certificados de Garantía a favor de los acreedores garantizados, pero tal certificado no es en sí un título valor, ni un título de crédito, pues solamente cumple con la función de constancia al acreedor de la garantía registrada en su favor. En otras palabras el certificado no es constitutivo de las obligaciones garantizadas, ni se constituye como parte del título valor que

solamente cumple con la función de constancia al acreedor de la garantía registrada en su favor. En otras palabras el certificado no es constitutivo de las obligaciones garantizadas, ni se constituye como parte del título valor que eventualmente pueda respaldar, ni mucho menos se puede considerar como parte de un título ejecutivo de los denominados complejos. En consecuencia, es impróspero de este primer argumento de reproche.4.3.6. Resuelto lo anterior, debemos precisar si se interrumpió la prescripción. En lo que toca con la interrupción de la prescripción es de tener presente que “el decurso del término de la prescripción puede verse afectado por el advenimiento de un hecho incompatible con la causa y función de la prescripción; delante de tal circunstancia y en mérito de ella, el tiempo corrió se borra”1 1 , la interrupción conlleva que el término vuelva a contabilizarse y puede ser natural o civil, la primera se origina en un reconocimiento del mismo derecho por parte del deudor (art. 2539 del C.C.) y la segunda se deriva de demanda judicial por parte del sujeto legitimado para el ejercicio del derecho correspondiente (art. 2539 ejusdem). Sobre el particular la jurisprudencia ha precisado que: ... (la interrupción) es la prescindencia de todo el tiempo de inercia corrido hasta entonces, de modo que el cómputo se reinicia, con la posibilidad prácticamente indefinida de que se repitan los fenómenos, hasta que el término respectivo transcurra íntegro nuevamente” 12 4.3.6. Para lo que aquí concierne, cabe anotar que la fiducia mercantil la define el artículo 1226 del Código de Comercio, como un “negocio jurídico en virtud del cual

transcurra íntegro nuevamente” 12 4.3.6. Para lo que aquí concierne, cabe anotar que la fiducia mercantil la define el artículo 1226 del Código de Comercio, como un “negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamad,a fiduciante o fid.eicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fid.eicomisario”. Sobre el punto, la jurisprudencia ha indicado que: Esa finalidad, precisamente, determina que el negocio fiduciario pueda servir a múltiples propósitos, entre ellos, a garantizar el cumplimiento de una prestación. Por esto, mediante el contrato de fiducia de garantía se transfieren uno o más bienes, muebles o inmuebles, para que en el eventual incumplimiento de una obligación a cargo del constituyente o de un tercero, la fiduciaria proceda a vender y a entregar el producto de la misma a los respectivos acreedores designados, hasta concurrencia de sus créditos, quienes a la sazón serían los beneficiarios de la constitución del fideicomiso. En esa especie de contrato, entonces, el deudor, al celebrar el negocio fiduciario, prevé un mecanismo para solucionar voluntariamente una obligación en el caso de que no la satisfaga oportunamente, encargando de ello a un tercero llamado fiduciario. Si los bienes comprometidos, por lo tanto, se encuentran afectados a esa finalidad, esto explica la razón por la cual la propiedad, radicada en el patrimonio

que no la satisfaga oportunamente, encargando de ello a un tercero llamado fiduciario. Si los bienes comprometidos, por lo tanto, se encuentran afectados a esa finalidad, esto explica la razón por la cual la propiedad, radicada en el patrimonio autónomo, eventualmente puede regresar al haber del fiduciante, de ahí que el legislador fue cuidadoso al establecer que “Será ineficaz toda estipulación que disponga que el fiduciario adquirirá definitivamente por causa del negocio fiduciario, el dominio de los bienes fideicomitidos” (artículo 1244 del Código de Comercio). De manera que como en la fiducia de garantía existe el firme propósito de pago por parte del deudor, quien a la par con el fiduciario, han acordado y establecido mecanismos para realizar los bienes fideicometidos, con miras a cancelar deudas insatisfechas, la Corte tiene explicado que esto constituye un acto de buena fe, en nHINESTROSA, Fernando. La prescripción extintiva. Universidad Externado de Colombia, 2 edición, pág. 157 12Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 28 de febrero de 1984. M.P. Dr. José María Esguerra Samper Orientación judicial que fue avalada por el legislador en el artículo 8 de la Ley 791 de 2002su vertiente objetiva, pues es una “clara muestra de diligencia, lealtad, corrección y previsión negocíales”13. Por esto, allí mismo se señaló que en la venta de bienes del deudor, así estén gravados con hipoteca, se agrega, a través de un intermediario para obtener liquidez y honrar sus obligaciones dinerarias, no puede “indefectiblemente edificarse sospecha, o partirse de un mácula o de una actitud

deudor, así estén gravados con hipoteca, se agrega, a través de un intermediario para obtener liquidez y honrar sus obligaciones dinerarias, no puede “indefectiblemente edificarse sospecha, o partirse de un mácula o de una actitud oprobiosa o abusiva14. 4.3.7. Por lo que si bien es cierto el acreedor no acudió a la administración de justicia para obtener el pago de la obligación insoluta, no es menos cierto que acudió al procedimiento establecido contractualmente con su deudor como lo fue informar al fiduciario sobre la mora y solicitar la ejecución de la garantía, actividad que a no dudarlo interrumpe la prescripción. El punto en discusión es si durante todo el tiempo que dure la ejecución de la garantía la prescripción queda interrumpida de manera fatal o vuelve a contabilizarse, y en criterio de la Sala el término prescriptivo vuelve a contabilizarse al tenor de lo previsto en la Ley 791 de 2002. 4.3.8. Aquí no cabe duda que el deudor y aquí demandante suscribió el pagaré No. 144339400055-9 por $50’000.000, el que debía cancelarse en instalamentos y su vencimiento final era 27 de diciembre de 1999. Tampoco que por solicitud de las partes aquí contendientes la fiducia expidió el certificado de garantía No. 1 el 27 de diciembre de 1994 y que el banco le comunicó a ésta última el 13 de octubre de 1997 que la obligación se encontraba en mora superior a 60 días. Del anterior recuento se advierte que BANCAFE, acreedor inicial de la obligación, el 13 de octubre de 1997 informó a la Fiduciaria de la mora en el pago de las

octubre de 1997 que la obligación se encontraba en mora superior a 60 días. Del anterior recuento se advierte que BANCAFE, acreedor inicial de la obligación, el 13 de octubre de 1997 informó a la Fiduciaria de la mora en el pago de las cuotas pactadas15 1 6 , por lo que la Fiduciaria procedió a iniciar el trámite de la ejecución de la garantía, el que luego de 16 años no ha podido realizarse “por los graves obstáculos y por la negativa reiterada y sistemática del fideicomitante de restituir el inmueble que detenta a título precario”1 6 y si bien es cierto que nadie puede beneficiarse de su propio dolo, también lo es que el Patrimonio Autónomo como titular del inmueble que servía de garantía a los acreedores podía ejercer las acciones que estimara pertinente para poder venderlo, o entregarlo en dación en pago, y no se advierte que se hayan ejercido, o por lo menos no se acreditaron. Como lo ha explicado la Superintendencia Financiera: ... es menester observar que no existe norma o disposición legal que prohíba a un acreedor el ejercer simultáneamente las acciones judiciales y contractuales que 13Sentencia 013 de 14 de febrero de 2006, expediente 1000-01 14Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. M. P. Jaime Alberto Arrubla Paucar. Sentencia del 15 de julio de 2008. Referencia 00579-01 15 Folio 146 Cuaderno 6 16 Folio 146 Cuaderno 6consi