TSDJ BUG SCF - 76520310300120180004201-(11-05-2023)

Pertenencia. Fernando Mosquera. Vs. Jesús Enrique Sierra Gómez y Otros. Rad.76.520.31.03.001.2018.00042.01

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REPUBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR

DISTRITO JUDICIAL DE BUGA

SALA CIVIL FAMILIA Radicación: 76.520.31.03.001.2018.00042.01

Guadalajara de Buga, once (11) de mayo de dos mil veintitrés (2023).

Camino al estudio de fondo sobre la apelación de la parte demandante, el acreedor hipotecario – Banco Davivienda SA, y Cenelly Gómez Murcia, contra la sentencia proferida el 30 de abril de 2021 en el Juzgado Primero Civil del Circuito de Palmira, al interior del proceso de que se trata, se halla la existencia de una causal de nulidad de forzosa declaración.

Si el fallo del a quo negó totalmente las pretensiones de la demanda , es ostensible que ningún perjuicio le ha irrogado la decisión a las personas indeterminadas que el curador ad litem representa. A la sazón, no le asiste interés jurídico para provocar un pronunciamiento en esta instancia. Esto último, recuérdese, es lo que da vía libre y fija el límite de la competencia del superior.

Llama poderosamente la atención de la Sala, que el apelante realic e gestiones que van en desmedro de los intereses de sus defendidos , dejando de lado que:

La figura del curador ad litem tiene por fin brindar representación al que no concurre al proceso – de manera inadvertida o intencionalmente – con el objeto de garantizarle su derecho a la defensa. De acuerdo con el artículo 46

dejando de lado que:

La figura del curador ad litem tiene por fin brindar representación al que no concurre al proceso – de manera inadvertida o intencionalmente – con el objeto de garantizarle su derecho a la defensa. De acuerdo con el artículo 46 del C.P.C., el curador “está facultado para realizar todos los actos procesales que no estén reservados a la parte misma, así como para constituir apoderado judicial bajo su responsabilidad, per o no puede recibir ni disponer del derecho en litigio.” Ello indica que el curador ad litem está autorizadoPertenencia. Fernando Mosquera. Vs. Jesús Enrique Sierra Gómez y Otros. Rad.76.520.31.03.001.2018.00042.01

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para realizar todas las actuaciones tendientes a proteger los intereses de su representado (…)1.- Resalta la Sala-.

En ese orden, se impone co legir que está ausente uno de los requisitos de viabilidad de la alzada, esto es, el de interés para recurrir. Secuela de ello, la decisión de primer grado, en lo que al mencionado apelante respecta, carece de segunda instancia, por contera, no le asiste compet encia por el factor funcional a la Sala de Decisión Civil Familia de esta corporación para desatar sus censuras. Máxime que a la luz de la regla 16 del Código General del Proceso, esta es de naturaleza improrrogable. PRORROGABILIDAD E IMPRORROGABILIDAD DE LA JURISDICCIÓN Y LA COMPETENCIA. La jurisdicción y la competencia por los factores subjetivo y funcional son improrrogables. Cuando se declare, de oficio o a petición de parte, la falta de jurisdicción o la falta de competencia por los

competencia por los factores subjetivo y funcional son improrrogables. Cuando se declare, de oficio o a petición de parte, la falta de jurisdicción o la falta de competencia por los factores subjetivo o funcional, lo actuado conservará validez, salvo la sentencia que se hubiere proferido que será nula, y el proceso se enviará de inmediato al juez competente. Lo actuado con posterioridad a la declaratoria de falta de jurisdicción o de competencia será nulo. -Resalta la SalaDe otro lado, el artículo 138 de la obra en cita, consagra: ARTÍCULO 138. EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE FALTA DE JURISDICCIÓN O COMPETENCIA Y DE LA NULIDAD DECLARADA. Cuando se declare la falta de jurisdicción, o la falta de compete ncia por el factor funcional o subjetivo, lo actuado conservará su validez y el proceso se enviará de inmediato al juez competente; pero si se hubiere dictado sentencia, esta se invalidará. La nulidad solo comprenderá la actuación posterior al motivo que la produjo y que resulte afectada por este. Sin embargo, la prueba practicada dentro de dicha actuación conservará su validez y tendrá eficacia respecto de quienes tuvieron

1 Sentencia T-299/05Pertenencia. Fernando Mosquera. Vs. Jesús Enrique Sierra Gómez y Otros. Rad.76.520.31.03.001.2018.00042.01

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oportunidad de controvertirla, y se mantendrán las medidas cautelares practicadas. El auto que declare una nulidad indicará la actuación que debe renovarse. Por su pertinencia, es propio traer a comento lo que ha dejado sentado

oportunidad de controvertirla, y se mantendrán las medidas cautelares practicadas. El auto que declare una nulidad indicará la actuación que debe renovarse. Por su pertinencia, es propio traer a comento lo que ha dejado sentado sobre el particular el órgano vértice de la justicia ordinaria:

1. Como bien se sabe, para la distribución de l a competencia entre los distintos funcionarios judiciales, deben tenerse en cuenta ciertos criterios que en el derecho procesal se conocen como factores determinantes de competencia, uno de los cuales es el funcional, referido al repartimiento vertical o p or grado de la competencia, en consideración a estadios procesales. Sin duda alguna, la noción distintiva entre jueces a-quo y ad-quem, nace de la aplicación de este criterio distributivo, porque entre uno de sus roles está, precisamente, el de poner en vi gencia el principio constitucional de la doble instancia, según el cual al superior jerárquico funcional le corresponde conocer, entre otros, del recurso de apelación interpuesto contra las providencias dictadas por sus inferiores.

2. Por virtud del recur so de apelación el superior estudia “la cuestión decidida en la providencia de primer grado”, con el objeto de revocarla o reformarla, según los fines pragmáticos que al mismo le da el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil. Ahora bien, ese conocim iento del “superior”, juez de segunda instancia, surge con ocasión de la presencia de las condiciones que el legislador ha establecido para la adquisición de esa competencia (funcional); exigencias que no son otras distintas a las señaladas por los arts. 3 51 y 352 ibídem, como requisitos para la concesión

las condiciones que el legislador ha establecido para la adquisición de esa competencia (funcional); exigencias que no son otras distintas a las señaladas por los arts. 3 51 y 352 ibídem, como requisitos para la concesión y admisibilidad del recurso de apelación, a los cuales debe aunarse los generales para todo recurso, siendo en su totalidad los siguientes: a) que la providencia sea apelable; b) que el apelante se encuent re procesalmente legitimado para recurrir; c) que la providencia impugnada cause perjuicio al recurrente, por cuanto le fue total o parcialmente desfavorable, y d) que el recurso se interponga en la oportunidad señalada por la ley, consultando las formas por ella misma establecidas.Pertenencia. Fernando Mosquera. Vs. Jesús Enrique Sierra Gómez y Otros. Rad.76.520.31.03.001.2018.00042.01

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Si los citados requisitos no se cumplen, por referirse ellos a condiciones formales de procedibilidad que tocan con la admisibilidad del recurso y no con su fundabilidad, entonces, el inferior debe negar su concesión, pues de no proceder así el superior debe inadmitirlo, como expresamente lo indica el inciso 3o. del artículo 358 del Código de Procedimiento Civil, cuando preceptúa: “Si no se cumplen los requisitos para la concesión del recurso, éste será declarado inadmisible y se devolverá el expediente al inferior...”.

Si no obstante las previsiones legales, el a-quo y el ad-quem, separándose de ellas, conceden y admiten un recurso de apelación con olvido de los requisitos vistos, no por ello se puede concluir en el abono o pró rroga de la competencia funcional, porque siendo

separándose de ellas, conceden y admiten un recurso de apelación con olvido de los requisitos vistos, no por ello se puede concluir en el abono o pró rroga de la competencia funcional, porque siendo normas de orden público las reguladoras del recurso y por ende del factor funcional que opera, son de imperativo cumplimiento, lo cual a la postre implica que la competencia se adquiere pero bajo la pauta de un principio de reserva y estricta legalidad, que sólo tiene realización en tanto se agoten los requisitos mínimos para la admisibilidad del recurso. Por razones semejantes, la parte in fine del artículo 144 del Código de Procedimiento Civil, consagra com o no saneable la nulidad derivada de la falta de competencia funcional, instituyéndola por consecuencia como una de las causas de nulidad que luego se puede aducir como motivo de casación (artículo 368, ord. 5o., ibídem), así la parte impugnante en el recurso extraordinario no la haya denunciado en el curso de la segunda instancia, que no es el caso, pues en éste desde ese instante la parte demandante planteó su inconformidad. 2 – Resalta la Sala. -

Ahora bien, pese a que, de conformidad con las normas del Código General del Proceso arriba trasuntadas, cuando se declare la falta de competencia funcional, lo actuado conserva validez, en este caso, se hace necesario dejar parcialmente sin efecto el auto del 11 de octubre de 2021, mediante el cual se admitió la alzada presentada por el curador ad litem de los indeterminados, para en su defecto, declarar su inadmisión. Es necesario porque una determinación en otro sentido, conllevaría

mediante el cual se admitió la alzada presentada por el curador ad litem de los indeterminados, para en su defecto, declarar su inadmisión. Es necesario porque una determinación en otro sentido, conllevaría

2 C.S.J. CAS. CIVIL, Sentencia del 22 de septiembre de 2000, M.P. Dr. JOSE FERNANDO RAMIREZ GOMEZ , expediente No. 5362.Pertenencia. Fernando Mosquera. Vs. Jesús Enrique Sierra Gómez y Otros. Rad.76.520.31.03.001.2018.00042.01

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forzosamente a la rituación del recurso promovido a instancia de aquellos y al proferimiento obligado de una sentencia que parcialmente estaría afectada de nulidad.

Como obligado colofón de cuanto se ha dicho, se,

R E S U E L V E:

1º. Declarar la falta de competencia funcional para conocer de la apelación formulada por el c urador ad litem de los indeterminados, contra la sentencia del 30 de abril de 2021, proferida por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Palmira, por lo expuesto ut supra.

2º. Dejar sin efecto parcialmente el auto del 11 de octubre de 2021. En consecuencia, inadmitir la apelación interpuesta por el citado recurrente. Queda a salvo todo el trámite de la alzada agitada por los demás disidentes del fallo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

ORLANDO QUINTERO GARCÍA

Magistrado