TSDJ BUG SDC - 76-834-31-84-001-2024-00098-00-(02-05-2024)

JUSTICIA PENAL BUGA

FORMATO AUTO

Código: GSP-FT-23 Versión:

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Fecha de aprobación: 22/05/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE GUADALAJARA DE BUGA

SALA DE DECISIÓN CONSTITUCIONAL

Magistrado Ponente: ÁLVARO AUGUSTO NAVIA MANQUILLO

Radicación: 76-834-31-84-001-2024-00098-00 (CD-457-24)

Accionante: JULIO ELIECER BARÓN BURGOS.

Accionado: Nueva E.P.S.

Discutido y Aprobado según Acta No. 192. Guadalajara de Buga, dos (2) de mayo de dos mil veinticuatro (2024)

1. OBJETIVO

Resolver la consulta de la sanción impuesta por el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Tuluá– Valle, a SILVIA PATRICIA LONDOÑO (Gerente Regional Suroccidente) de la NUEVA EPS , por el incumplimiento de lo ordenado en la sent encia de tutela No 206 del veintidós (22) de agosto de dos mil veintitrés (2.023).

2. ANTECEDENTES

A través de la referida sentencia, el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Tuluá – Valle, tuteló los derechos fundamentales a JULIO ELIECER BARON BURGOSy ordenó:

“SEGUNDO: (…) a la NUEVA E.P.S. que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas, proceda a:

(i) MATERIALIZAR la orden para CITA POR OFTALMOLOGIA BAJO

“SEGUNDO: (…) a la NUEVA E.P.S. que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas, proceda a:

(i) MATERIALIZAR la orden para CITA POR OFTALMOLOGIA BAJO DILATACION, ordenada por el profesional de la salud, al señor

JULIO ELIECER BARON BURGOS.2

(ii) SUMINISTRAR al señor JULIO ELIECER BARON BURGOS, el SUPLEMENTO PROWHEY DM Polvo 850gr Lata, en las cantidades dispuestas por el médico tratante y por el tiempo que el profesional lo determine.

(iii) SUMINISTRAR al señor JULIO ELIECER BARON BURGOS con un acompañante, el transporte cada vez que sea necesario, hasta las IPS donde deba recibir el servicio de salud que sea asignado por el médico tratante fuera del municipio de su residencia ubicado en Andalucía, Valle, o cualquier otra cita médica, examen o tratamiento que le sea ordenado en atención al padecimiento de DIABETES MELLITUS NO INSULINODEPENDIENTE y TRASTORNO DE LA REFRACCION, y su posterior regreso.

(iv) ORDENAR la prestación del tratamiento integral que requiere el señor JULIO ELIECER BARON BURGOS pa ra el tratamiento de sus patologías, las cuales han sido debidamente determinadas por su médico tratante como DIABETES MELLITUS NO INSULINODEPENDIENTE y TRASTORNO DE LA REFRACCION, el cual debe incluir citas médicas generales y con profesionales especialistas, insumos, elementos, medicamentos, procedimientos y otros que sean ordenados por su médico tratante en aras de recuperar su salud o que resulten necesarios para lograr mejorar

el cual debe incluir citas médicas generales y con profesionales especialistas, insumos, elementos, medicamentos, procedimientos y otros que sean ordenados por su médico tratante en aras de recuperar su salud o que resulten necesarios para lograr mejorar su calidad de vida.”

El accionante aduciendo que la entidad NUEVA EPS no cumplió lo ordenado en el referido fallo, solicitó el inicio del incidente de desacato , trámite que se surtió en su totalidad por el Juzgado de instancia , quien lo finiquitó con la emisión del auto interlocutorio No. 0962 del dieciocho (18) de abril de dos m il veinticuatro (2.024), a través del cual, sancionó con diez (10) días de arresto domiciliario y multa de 131,90 UVB , a SILVIA PATRICIA LONDOÑO (Gerente Regional Suroccidente) de la NUEVA EPS.

3. CONSIDERACIONES

El Tribunal se encuentra habilitado para re visar y decidir el grado jurisdiccional de consulta por expresa autorización del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991.

Al igual que la acción de tutela, el trámite incidental de desacato consagrado en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, constituye un a de l as instituciones constitucionales básicas para garantizar la efectividad de los derechos fundamentales que fueron objeto de protección , por ello, la operatividad de é ste que como portador del poder sancionatorio del Estado se erige para garantizar la efectividad de la orden impartida en el trámite de aquella.3

Así mismo, para determinar la responsabilidad que se endilga a través de un trámite incidental como el que hoy ocupa la atención de la Sala, resulta ineludible la existencia dos

para garantizar la efectividad de la orden impartida en el trámite de aquella.3

Así mismo, para determinar la responsabilidad que se endilga a través de un trámite incidental como el que hoy ocupa la atención de la Sala, resulta ineludible la existencia dos elementos a saber: i) denominado objetivo, que se refiere al incumplimiento total o parcial de la orden y ii) el subjetivo, que corresponde a la desidia del extremo pasivo, en atender el mandato constitucional.

Aquellas exigencias son imperativas, toda vez que el incidente de desacato entraña, además de la satisfacción de los mandatos jurisdiccionales, el ejercicio de las facultades coercitivas que reposan en cabeza del juez de tutela, para hacer efectiva la protección de los derechos fundamentales constitucionales que fueron objeto de amparo; al respecto, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, precisó:

“(…) Al ser el desacato una manifestación del poder disciplinario del juez, la responsabilidad de quien incurra en él es subjetiva; ello quiere decir, que no puede presumirse la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento; sino que para que haya lugar a imponer la sanción, se requiere comprobar la negligencia de la persona comprometida.”

Al distinguir el incidente de desacato de la competencia que mantien e el juez para hacer efectivo el cumplimiento de las órdenes de tutela, la Corte ha puesto de presente que mientras “…el cumplimiento es oficioso, aunque no excluye la posibilidad de que el afectado pueda solicitarlo al juez; la responsabilidad es objetiva y ade más tiene como fundamento normativo los artículos 23 y 27 del Decreto 2591 de 1991 (…) [e]l

aunque no excluye la posibilidad de que el afectado pueda solicitarlo al juez; la responsabilidad es objetiva y ade más tiene como fundamento normativo los artículos 23 y 27 del Decreto 2591 de 1991 (…) [e]l desacato, por su parte, se caracteriza por tener un trámite incidental; las sanciones se pueden imponer a solicitud de la parte interesada, de alguno de los intervinientes en la tutela, por petición del Ministerio Público o de la Defensoría del Pueblo e inclusive de oficio; la responsabilidad es subjetiva y se cimienta en los artículos 27 y 52 ibídem.”

También ha señalado la Corporación que, teniendo en cuenta que e l incidente de desacato tiene como objeto “… no sólo lograr la efectiva materialización de los derechos fundamentales afectados, sino el de verificar si la persona o autoridad a la cual se le dio la orden de tutela la ha incumplido y establecer si es del caso imponer o no la sanción respectiva,4

la necesaria consecuencia del incumplimiento y demostrada la responsabilidad del sujeto es la imposición de la sanción. Así las cosas, si durante el trámite del incidente y antes de que se decida en forma definitiva, el obligado cumple con lo ordenado por el juez constitucional, no por ello se excluye la posibilidad de aplicar la sanción por desacato.”

Así, ha dicho la Corte la sanción es consecuencia directa del incumplimiento a la orden de un juez, lo cual es independiente del hecho de que con posterioridad se verifique la observancia de la orden y se restablezca el derecho vulnerado.”1

A través del desacato se pretende garantizar la efectividad de los derechos fundamentales ;

de que con posterioridad se verifique la observancia de la orden y se restablezca el derecho vulnerado.”1

A través del desacato se pretende garantizar la efectividad de los derechos fundamentales ; pero, para sancionar al incident ado debe estar demostrado su actuar antijurídico; es decir, que se sustrajo de cumplimiento del proveído tutelar, aun cuando tenía el deber y la disponibilidad de los medios necesarios para hacerlo.

En el presente asunto, el Juzgado Primero Promiscuo de F amilia de Tuluá – Valle, sancionó con diez (10) días de arresto domiciliario y multa de 131,90 UVB a SILVIA PATRICIA LONDOÑO GAVIRIA (Gerente Regional Suroccidente ) de la Nueva E.P.S., por el incumplimiento de lo ordenado en el fallo de tutela No 206 del veintidós (22) de abril de dos mil veintitrés (2.023), decisión que comparte la Sala por las siguientes razones:

En la parte motiva de la sentencia mencionada, el A quo evaluó las pruebas presentadas y confirmó que JULIO ELIECER BARÓN BURGOS fue diagnostic ado con DIABETES MELLITUS NO ESPECIFICADA , y que, debido a ello, advirtió “ (…) que desde 16 de diciembre de 2022, el profesional de salud ordenó al accionante cita de CONTROL POR OFTALMOLOGIA, sin que a la fecha exista prueba de la materialización de dich a orde n, aunado a que NUEVA EPS no hace pronunciamiento alguno al respecto(…) “, por lo que indicó claramente que la Nueva E.P.S., debía materializar el servicio requerido . Además, ordenó servicio de transporte, tratamiento integral y el suministro del su plemento PROWHEY

indicó claramente que la Nueva E.P.S., debía materializar el servicio requerido . Además, ordenó servicio de transporte, tratamiento integral y el suministro del su plemento PROWHEY DM 850 gr . Por lo tanto, plasmó las ordenes que dicto en la parte resolutiva en el numeral segundo.

1 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Auto del 4 de febrero de 2016. Rad. 84.103. M.P. Luis Guillermo Salazar Otero.5

En vista de la manifestación del accionante, según la cual, no se había dado cumplimiento a lo ordenado en el referido fallo , en cuanto la Nueva EPS no había autorizado la cita oftalmológica para el procedimiento “Iridotomía laser ojo izquierdo” ; el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Tuluá – Valle, a través del auto proferido el veintidós (22) de marzo de dos mil veinti cuatro (2.024)2, requirió al doctor ALDO ENRIQUE CADENA ROJAS (Presidente de la Nueva EPS ), para que hiciera cumplir a la a la Dra. SILVIA PATRICIA LONDOÑO GAVIRIA (Gerente Regional Suroccidente de la Nueva E.P.S ) el fallo de tutela cuestionado. De igual manera, requirió a la última para que cumpliera lo ordenado.

En respuesta al requerimiento de rigor, la Nueva EPS, informó que:

“(…) Señor Juez, el caso de la afiliada JULIO ELIECER BARON BURGOS C.C 1135729 resulta necesario indicar que está siendo revisado por NUEVA EPS, conforme los alcances del fallo y de la solicitud del usuario, es por ello, que una vez, el área competente remita concepto actualizado,

C.C 1135729 resulta necesario indicar que está siendo revisado por NUEVA EPS, conforme los alcances del fallo y de la solicitud del usuario, es por ello, que una vez, el área competente remita concepto actualizado, le será comunicado de manera inmediata a su honorable despacho.

(…)

Resaltamos que el Dr. ALDO CADENA - PRESIDENTE de N UEVA EPS S.A., no es la persona llamada a dar cumplimiento al fallo judicial, toda vez que la representación judicial está en cabeza de los gerentes zonales y regionales de la entidad. La representación legal del presidente fue delegada a las gerenci as regionales y zonales, donde se soporta a través del certificado de existencia y representación legal de NUEVA EPS.

(…)

En este sentido, dentro de la organización de NUEVA EPS, se debe tener en cuenta las diferentes áreas técnicas y los respectivos re sponsables para el cumplimiento de las órdenes judiciales, se establece que el funcionario llamado a dar cumplimiento a la presente acción de tutela en razón a sus funciones y responsabilidades UNICA Y EXCLUSIVAMENTE la Dra. SILVIA PATRICIA LONDOÑO GAVIRIA con número de cedula C.C 66.839.577 de Cali en calidad de Gerente Regional Suroccidente.”

2 Auto No. 0771 del 22 de marzo de 2024. Constancia de notificación del mismo día, mediante los correos electrónicos secretaria.general@nuevaeps.com.co y jorgehumberto.bejarano@gmail.com6

El A quo al observar que no se cumplió la orden de tutela , por auto del cinco (5) de abril de dos mil veinticuatro (2.024)3, dio apertura al incidente de desacato y corrió traslado al doctor

El A quo al observar que no se cumplió la orden de tutela , por auto del cinco (5) de abril de dos mil veinticuatro (2.024)3, dio apertura al incidente de desacato y corrió traslado al doctor ALDO ENRIQUE CADENA ROJAS , (Presidente en Salud ) y a la Dra. SILVIA PATRICIA LONDOÑO GAVIRIA , (Gerente Regional Suroccidente ) de la Nueva E.P.S., para que ejercieran su derecho de defensa dentro del plazo establecido en el artíc ulo 129 del Código General del Proceso.

En respuesta a ese nuevo requerimiento la Nueva E.P.S. indicó:

“(…) Señor Juez, el caso de JULIO ELIECER BARON BURGOS C.C 1135729 fue trasladado al área técnica de AUDITORIA EN SALUD de NUEVA EPS encargada de rev isar el presente asunto, para que, realicen las gestiones de cumplimiento al fallo de tutela de acuerdo con su alcance; no obstante, lo anterior, a la fecha se evidencia gestiones en los siguientes términos:

CONSULTA DE CONTROL O DE SEGUIMIENTO POR ESPEC IALISTA

EN OFTALMOLOGIA “08/04/2024INCIDENTE DE

DESACATOSERVICIO CAPITADO, SE SOLICITA APOYO A ZONAL

CON SOPORTE DE AGENDAMIENTO, SE REQUIERE DEFINIR

PROCED QX IRIDOTOMIA”.

IRIDOTOMIA ASISTIDA “08/04/2024INCIDENTE DE DESACATOPENDIENTE VALORACION POR OFTALMOLOGIA PARA DEFINIR PROCEDIMIENTO”. En consecuencia, de acuerdo a lo reportado por el

IRIDOTOMIA ASISTIDA “08/04/2024INCIDENTE DE DESACATOPENDIENTE VALORACION POR OFTALMOLOGIA PARA DEFINIR PROCEDIMIENTO”. En consecuencia, de acuerdo a lo reportado por el área técnica, se evidencia que NUEVA EPS ha venido realizando las acciones tendientes al cumplimiento, no demostrando omisión o negligencia por parte de mi representada, se adjuntan soportes.

(…)

PETICIÓN

PRIMERO: DESVINCULAR al Dr. ALDO CADENA, TENIENDO EN CUENTA QUE YA NO FUNGUE COMO PRESIDENTE de NUEVA EPS S.A. POR MOTIVOS DE LA INTERVENCIÓN POR PARTE DE LA SUPER

INTENDENCIA DE SALUD.

SEGUNDO: Solicito res petuosamente al Despacho abstenerse de continuar con el trámite incidental teniendo en cuenta que el área de salud

3 Auto No. 0863 del 5 de abril de 2024. Constancia de notificación del mismo día, mediante los correos electrónicos secretaria.general@nuevaeps.com.co y jorgehumberto.bejarano@gmail.com7

ha desplegado las acciones positivas en pro del cumplimiento, no existiendo omisión o negligencia en el obrar de mi representada.

TERCERO: Solicito respetuosamente archivar las presentes diligencias por lo anteriormente expresado.”

Sin embargo, la incidentada obvió que la mera enunciación de los trámites realizados , para el suministro de los servicios requeridos por el libelista, no es suf iciente para determinar el cese de la vulneración ius fundamental, la cual s ólo se sol venta, con e l cumplimiento de la misma.

el suministro de los servicios requeridos por el libelista, no es suf iciente para determinar el cese de la vulneración ius fundamental, la cual s ólo se sol venta, con e l cumplimiento de la misma.

Ante lo expuesto, no avizora la Sala que se hubiese efectivizado la orden de tutela; por el contrario, lo que se observa de las a ctuaciones de la Nueva E.P.S. son diferentes excusas que se traducen en la imposición de barreras para impedir que un sujeto de especial protección Constitucional acceda de manera efectiva a los servicios de salud que requiere, debe recordarse que el señor JULIO ELIECER BARÓN BURGOS es adult o mayor y que cuenta con 75 años de edad.

En síntesis, como se demostró la no materialización de lo ordenado por el Juez constitucional, aflor ó innegable un comportamiento negl igente o un ánimo renuente de la funcionaria incidentada, principal destinatari a de la orden, en acatar lo dispuesto por la judicatura en procura de los derechos fundamentales del actor.

Ello, se itera, dado que, transcurrido varios meses desde la expedición del fallo de tute la, no se materializó lo ordenado por el A quo, consistente en la autorización y materialización de la cita oftalmológica requerida por el actor . Por lo anterior, fulgura imperiosa la imposición de la sanción en su contra, tal como lo efectuó el juez de instancia.

En razón de lo anterior, la Sala confirmará el auto interlocutorio del dieciocho (18) de abril de dos mil veinticuatro (2024), a través del cual, el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de

En razón de lo anterior, la Sala confirmará el auto interlocutorio del dieciocho (18) de abril de dos mil veinticuatro (2024), a través del cual, el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Tuluá, sancionó a SILVIA PATRICIA LONDOÑO GAVIRIA Gerente Regional Suroccidente de la Nueva E.P.S.., por el incumplimiento de lo ordenado en el fallo de tutela No 206 del veintidós (22) de agosto de dos mil veintitrés (2.023).8

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga,

4. RESUELVE

PRIMERO. Confirmar el auto interlocutorio No. 0962 del dieciocho (18) de abril de dos mil veinticuatro (2.024), a través del cual, el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Tuluá, sancionó con diez (10) días de arresto domiciliario y multa de 131,90 UVB, a SILVIA PATRICIA LONDOÑO GAVIRIA Gerente Zonal Palmira de la Nueva E.P.S., por el incumplimiento de lo ordenado en el fallo de tutela No 206 del veintidós (22) de agosto de dos mil veintitrés (2.023) , de acuerdo a las razones expuestas en la par te mot iva de esta decisión.

SEGUNDO. Notificar la presente decisión por el medio más expedito.

TERCERO. Devolver las diligencias al juzgado de origen.

CÚMPLASE.

Los Magistrados,

ÁLVARO AUGUSTO NAVIA MANQUILLO

TERCERO. Devolver las diligencias al juzgado de origen.

CÚMPLASE.

Los Magistrados,

ÁLVARO AUGUSTO NAVIA MANQUILLO 76-834-31-84-001-2024-00098-00

Salva parcialmente el voto

JUAN RAMÓN PÉREZ CHICUÉ 76-834-31-84-001-2024-00098-009

ORLANDO QUINTERO GARCÍA 76-834-31-84-001-2024-00098-00

LEIDY CAROLINA TORRES MÉDICIS

Secretaria

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO

Fecha up supra.

Con el aco stumbrado respeto por el pensamiento diverso, me permito apartarme de la posición mayoritaria de conmutar la sanción de arresto intramural por domiciliario por las siguientes razones.

En pretérita oportunidad la Corte Suprema de Justicia en providencia d el día veintinueve (29) de abril de dos mil veinte (2020), radicación 1100102030020200001400 , dispuso que la sanción impuesta en el trámite de incidente de desacato puede ser domiciliaria; sin embargo, considero que en la actualidad esto resulta improcedente.

Efectivamente, l a ratio decidendi de decisión citada, fue que aquella fue proferida el veintinueve (29) de abril de dos mil veinte (2020), calenda en la cual, se encontraba el país en plena proliferación del COVID -19 y sin asomo de algún biológico que pudiera frenarla o disminuir los riesgos del contagio.

veintinueve (29) de abril de dos mil veinte (2020), calenda en la cual, se encontraba el país en plena proliferación del COVID -19 y sin asomo de algún biológico que pudiera frenarla o disminuir los riesgos del contagio.

Esa fue la razón para que se indicara, era desproporcionado ordenar el arresto de una persona. Pues ello implicaría, romper los aislamientos preventivos y podrían en riesgo la salud del sancionado.10

Empero, a esta época, la situación fáctica es diametralmente diferente. Los aislamientos preventivos son nulos y el plan de vacunación ya se encuentra finiquitado. Ello sin contar que los contagios, muertes, hospitalizaciones y niveles de ocupación de Unid ades de Cuidados Intensivos disminuyeron ostensiblemente, de suerte que el juicio de ponderación aplicado en esa época no pueda emplearse dentro del sub júdice.

En la actualidad, la posibilidad de conmutación del arresto no puede privilegiarse en detrimento de derechos fundamentales que fueron protegidos por vía de tutela. Además, no es que esta sanción sea definitiva; por el contrario, es susceptible de ser revocada siempre que se cumpla con la orden tutelar desacatada.

La sancionada tiene otro camino al arresto; para evitarlo, simplemente debe acatar lo dispuesto por la judicatura, de suerte que es decisión de ese extremo si asume el riesgo de ser arrestado y lo que conlleve esa condición. Más no puede asumir la judicatura, que se incumpla una decisión q ue pr otege derechos fundamentales, pues, ello implicaría, hacer ilusorio el cumplimiento del pacto originario, lo cual, no se puede permitir en un Estado Social y Democrático de Derecho.

incumpla una decisión q ue pr otege derechos fundamentales, pues, ello implicaría, hacer ilusorio el cumplimiento del pacto originario, lo cual, no se puede permitir en un Estado Social y Democrático de Derecho.

En razón de lo anterior, estimo que la decisión a certada consistiría en modificar el auto No. 0962 del dieciocho (18) de abril de dos mil veinticuatro (2024), a través del cual, el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Tuluá, sancionó, a SILVIA PATRICIA LONDOÑO GAVIRIA Gerente Regional Suroccidente de la Nueva E.P.S., po r el incumplimiento de lo ordenado en el fallo de tutela No 206 del veintidós (22) de agosto de dos mil veintitrés (2.023), en el sentido que la medida restrictiva de la libertad consistente en diez (10) días de arresto, no se materialice en el lugar de do micilio y, en su lugar, disponer la efectiva privación de la libertad en el establecimiento que la Policía Nacional ubique para el efecto.

Así dejo sentados los argumentos disidentes de la posición mayoritaria.

El Magistrado,

ÁLVARO AUGUSTO NAVIA MANQUILLO