TSDJ BUG - Sentencia 76109-60-001-64-2019-00354-01 de 2026

DECISIÓN

SEGUNDA INSTANCIA

Código: GSP-FT-08 Fecha de Aprobación:

31/01/2025

Tribunal Superior Distrito Judicial de Buga

TRIBUNAL SUPERIOR

DISTRITO JUDICIAL DE BUGA

SALA PENAL

MAGISTRADO PONENTE: CARLOS ANDRÉS GUZMÁN DÍAZ

Radicación : 76109-60-001-64-2019-00354-01 (AC-235-26) Procesado : JESÚS HERNANDO GIL MONTENEGRO Delito : Homicidio en grado de tentativa Procedencia : Juzgado 2 Penal del Circuito de Buenaventura Asunto : Sistema acusatorio, Ley 906 de 2004, 2ª. Instancia Motivo : Apelación sentencia anticipada

Decisión : Anula

Aprobado Acta No. : 318

Guadalajara de Buga, veinticuatro (24) de abril de dos mil veintiséis (2026)

I. ASUNTO

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la defensa de confianza de JESÚS HERNANDO GIL MONTENEGRO, en contra de la sentencia anticipada del 5 de marzo de 2026 , emitida por el Juzgado 2 Penal del Circuito de Buenaventura, a través de la cual lo declaró penalmente responsable por el delito de homicidio agravado, en grado de tentativa, en concurso homogéneo y sucesivo.

II. HECHOS ATRIBUIDOS

El 20 de marzo de 2019, a las 11:00 pm, en la vivienda ubicada en la

concurso homogéneo y sucesivo.

II. HECHOS ATRIBUIDOS

El 20 de marzo de 2019, a las 11:00 pm, en la vivienda ubicada en la Transversal 15 No. 2 -26, en el barrio El Firme, Buenaventura, estaba en el domicilio JESÚS HERNANDO GIL, Carlos Hernando Gil Gutiérrez y Luz Dary Montenegro, ocasión en la que se presentó una discusión.

Según la Fiscalía, JESÚS HERNANDO GIL, con un machete que tenía en su habitación, hirió a su padre, Carlos Hernando Gil, en la mano y en la cabeza. Entre tanto, Luz Dary Montenegro, madre del acusado, que quería76109-60-001-64-2019-00354-01 (AC-235-26) JESÚS HERNANDO GIL MONTENEGRO 2 evitar la confrontación, fue golpeada en la cabeza con una pared, luego de que el procesado la empujara.

III. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

1. La Fiscalía formuló imputación al señor JESÚS HERNANDO GIL, el 11 de julio de 2019, ante el Juzgado 6 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Buenaventura, como autor d el injusto de homicidio agravado, en grado de tentativa, y violencia intrafamiliar agravada, de acuerdo con los artículos 103, 104-1 y 229, inciso 2° del Código Penal.

El imputado no aceptó los cargos . Fue dejado en libertad, ya que la Fiscalía no solicitó alguna medida de aseguramiento.

2. La audiencia de formulación de acusación se llevó a cabo el 13 de

El imputado no aceptó los cargos . Fue dejado en libertad, ya que la Fiscalía no solicitó alguna medida de aseguramiento.

2. La audiencia de formulación de acusación se llevó a cabo el 13 de febrero de 2020. La audiencia preparatoria, por su parte, se realizó el 29 de enero de 2023.

3. El juicio oral, inicialmente, se iba a llevar a cabo el 14 de mayo de 2023, pero se anunció la posibilidad de realizar un acto de negociación.

El 6 de junio de 2024, la Fiscalía 1, en su particular intervención, luego de exponer los hechos por los cuales se vinculó al acusado , dijo que era procedente realizar un ajuste de legalidad : eliminar de la acusación el delito contra la unidad familiar, en la medida que, desde su perspectiva, se trataba de un tipo penal subsidiario . Como ya había sido atribuido el homicidio, en grado de tentativa, no era posible mantener el injusto previsto en el artículo 229 del Código Penal.

De esta forma , explicó que, a cambio de aceptar la responsabilidad por el delito de homicidio agravado , en grado de tentativa, en concurso homogéneo y sucesivo “por tratarse de dos víctimas”2, JESÚS HERNANDO GIL recibiría la pena de 72 meses y 20 días: 66 meses y 20 días por uno de los

1 Registro 16:51. Audiencia de 6 de junio de 2024. 2 Registro 26:15. Audiencia de 6 de junio de 2024.76109-60-001-64-2019-00354-01 (AC-235-26)

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2 Registro 26:15. Audiencia de 6 de junio de 2024.76109-60-001-64-2019-00354-01 (AC-235-26) JESÚS HERNANDO GIL MONTENEGRO 3 delitos y 6 meses más por el segundo , por ser un “concurso homogéneo y sucesivo”3. El juzgado de primera instancia aprobó el preacuerdo.

4. Luego de varios aplazamientos, el 10 de abril de 2025, se realizó la diligencia de que trata el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal, lo cual se extendió en la audiencia de 21 de octubre de 2025. Finalmente, el 5 de marzo de 2026, se emitió y leyó la sentencia condenatoria.

5. El defensor público y , también, el de confianza, impugnaron esa decisión. El juzgado de primera instancia no concedió el recurso propuesto por el primero de ellos y no se pronunció sobre el segundo escrito , por lo que el profesional del derecho que contrató el procesado postuló el recurso de queja.

La Sala Penal del Tribunal Superior de Buga4 declaró indebidamente negado el recurso de apelación y, en consecuencia, lo concedió, en efecto suspensivo.

6. Por último, el recurso de apelación fue repartido por la Secretaría de la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga el 15 de abril de 2026 , a las 11:41 am5.

IV. SENTENCIA APELADA

El juzgado de primer grado consideró que existían suficientes medios de prueba para soportar la hipótesis acusatoria y, considerando que el procesado se sometió a un preacuerdo, determinó la pena en 72 meses,

El juzgado de primer grado consideró que existían suficientes medios de prueba para soportar la hipótesis acusatoria y, considerando que el procesado se sometió a un preacuerdo, determinó la pena en 72 meses, como se pactó, por el injusto de homicidio agravado, en grado de tentativa, en concurso homogéneo y sucesivo , tal como lo propuso la Fiscalía en el acto de negociación. Negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

3 Registro 28:32. Audiencia de 6 de junio de 2024. 4 Con ponencia de otro Magistrado. 5 El proyecto fue sometido a conocimiento de la Sala el 24 de abril de 2026.76109-60-001-64-2019-00354-01 (AC-235-26)

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V. LA APELACIÓN

Con fundamento en el artículo 179 de la Ley 906 de 2004, el defensor de confianza de JESÚS HERNANDO GIL sustentó el recurso respectivo, el cual fue concedido por la Sala Penal del Tribunal de Buga , a diferencia de lo ocurrido con la apelación del defensor público, la cual se negó, pero no se presentó algún recurso respecto de esa decisión.

Argumentos del apelante

El recurrente planteó una nulidad, en relación con irregularidades que se presentaron en la verificación de la legalidad del preacuerdo. Consideró que el defensor público no asistió correctamente al procesado “y la asesoría sobre la calificación jurídica que había realizado la Fiscalía”, así como las consecuencias que tendría por aceptar los cargos.

Consideró que el defensor público no asistió correctamente al procesado “y la asesoría sobre la calificación jurídica que había realizado la Fiscalía”, así como las consecuencias que tendría por aceptar los cargos.

Igualmente, sostuvo que el juzgado de primera instancia no ejerció un adecuado control, en la medida que olvidó explicar debidamente las consecuencias del acto de negociación , tanto así que el procesado y las víctimas pensaron que se trató de un acuerdo conciliatorio.

Es más, explicó que el defensor público apeló la decisión para lograr un subrogado al procesado, lo que quería decir que , para ese profesional del derecho, el acusado quedaría en la libertad con el acto de negociación. Esa circunstancia, desde su perspectiva, dejaba entrever la ausencia de una defensa adecuada para los intereses del procesado.

Argumentos de no recurrentes

Ningún sujeto procesal se pronunció sobre el escrito de apelación.76109-60-001-64-2019-00354-01 (AC-235-26)

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5 Concesión del recurso.

La Sala Penal del Tribunal Superior de Buga declaró indebidamente negado el recurso de apelación, el 10 de abril de 2026, por lo que concedió el recurso respectivo, en el efecto suspensivo.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Conforme con el numeral 1 del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, la Sala Penal d el Tribunal Superior de Buga es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 5 de marzo de 2026, emitida por el Juzgado 2 Penal del Circuito de Buenaventura.

Sala Penal d el Tribunal Superior de Buga es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 5 de marzo de 2026, emitida por el Juzgado 2 Penal del Circuito de Buenaventura.

Según el objeto de la apelación y en razón al principio de limitación, conforme al cual el funcionario judicial solo puede pronunciarse respecto de lo que es materia de inconformidad y aquello que esté inescindiblemente vinculado, la Sala de decisión se ocupará de determinar si es procedente la nulidad solicitada.

I. Sobre la nulidad y sus cargas argumentativas

El Título VI del Código de Procedimiento Penal, relativo a la ineficacia de los actos procesales, en su artículo 457 6, establece que es causal de nulidad la violación del derecho a la defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales. El artículo 458 7 siguiente prevé el principio de taxatividad, al expresar que no podrá decretarse ninguna nulidad por motivo diferente a los señalados en el Título VI.

Sobre el particular, la Corte Suprema 8 ha desarrollado una serie de principios conexos a la declaratoria excepcional de la nulidad en el proceso penal, cuya carga argumentativa le corresponde al postulante:

6 Artículo 457 Ley 906 de 2004. “Es causal de nulidad la violación del derecho de defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales”. 7 Artículo 458 Ley 906 de 2004. “No podrá decretarse ninguna nulidad por causal diferente a las señaladas en este título”. 8 CSJ SP, 3 ago. 2022, rad. 57194.76109-60-001-64-2019-00354-01 (AC-235-26)

en este título”. 8 CSJ SP, 3 ago. 2022, rad. 57194.76109-60-001-64-2019-00354-01 (AC-235-26) JESÚS HERNANDO GIL MONTENEGRO 6 -. Principio de acreditación: “debe especificar la causal invocada y señalar los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya”. En punto a ese principio, además, quien alegue la nulidad tiene la obligación de exponer que el vicio afecta, en realidad, las garantías constitucionales “o desconoce las bases de la investigación o del juzgamiento” 9, en sentido fáctico y jurídico.

Es decir, el principio de acreditación tiene dos fases: una jurídica, en la que el solicitante debe efectuar una argumentación legal sobre el yerro; y otra fase fáctica, relativa a la exposición de las razones por las cuales se presenta la irregularidad.

Ciertamente, no se trata de exponer, genéricamente, que se presentó una irregularidad, pues, en virtud del principio de acreditación, se exige una concreción fáctica y jurídica sobre esta.

-. Convalidación: “que la irregularidad no haya sido convalidada con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, siempre a condición de ser observadas las garantías fundamentales”.

-. Principio de protección: “no la puede invocar si con su conducta dio lugar a la configuración del yerro invalidante, salvo que se trate de ausencia de defensa técnica”.

-. Principio de instrumentalidad: “no hay lugar a invalidar un acto anómalo cuando el mismo cumpla la finalidad que previó el legislador, en tanto las formas no son un fin en sí mismo”.

ausencia de defensa técnica”.

-. Principio de instrumentalidad: “no hay lugar a invalidar un acto anómalo cuando el mismo cumpla la finalidad que previó el legislador, en tanto las formas no son un fin en sí mismo”.

-. Principio de trascendencia: “debe demostrar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la investigación y/o el juzgamiento y que la magnitud del defecto tiene incid encia en el sentido de justicia incorporado a la sentencia”.

9 CSJ SP 25 ene. 2023, rad. 62766.76109-60-001-64-2019-00354-01 (AC-235-26) JESÚS HERNANDO GIL MONTENEGRO 7 -. Principio de residualidad: “ha de asegurarse que no existe otro remedio procesal para subsanar el yerro”.

En efecto, el sujeto procesal que postule una nulidad, o el funcionario judicial que pretenda decretarla de oficio, tiene la obligación de efectuar un ejercicio argumentativo complejo, consistente en la acreditación de los principios conexos con esa insti tución procesal, que se introduce como el último mecanismo disponible para subsanar una irregularidad sustancial, debidamente identificada por el proponente10.

II. La retractación de los mecanismos de terminación anticipada del proceso penal.

La Corte Suprema de Justicia, en decisión CSJ SP022, 22 ene. 2025, rad. 60658, señaló que la aceptación consciente y voluntaria de los cargos se regía por los principios de irrectractabilidad y preclusividad, en virtud

Marcela, Derecho de las obligaciones con propuestas de modernización Tomo I, 2021, Universidad de Los Andes, p. 379 y siguientes: “Cuando dos personas se ponen de acuerdo acerca de la manera como dispondrán de un interés y de las prestaciones que realizarán para ello, el derecho considera, por regla general, que entre ellas ha surg ido un vínculo obligatorio”. Véase también: Hernández Paredes, Alonso, Ineficacia del acto jurídico, pp. 164 – 231. En: Castro de Cifuentes, Marcela, Derecho de las obligaciones con propuestas de modernización Tomo II, 2016, Universidad de Los Andes, p. 166: “En consecuencia, adoptando el concepto jurídico de que el acto jurídico es una manifestación de la voluntad encaminada a generar efectos jurídicos, los elementos para su existencia son la voluntad exteriorizada, el objeto jurídico y la solemnidad para aquellos casos que la requieren…”.76109-60-001-64-2019-00354-01 (AC-235-26) JESÚS HERNANDO GIL MONTENEGRO 8 decir, casos en los que, por alguna razón, no es posible afirmar que aquella actuación encaminada a establecer su autonomía fue libre o consciente 14.

En efecto, con fundamento en el artículo 1508 del Código Civil, esos vicios “de que puede adolecer el consentimiento” son el error, la fuerza y el dolo.

La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia 15 explicó que la fuerza, como fuente generadora del vicio del consentimiento, hace referencia a la “ injusta coacción física o moral que se ejerce sobre una persona para inducirla a la celebración de un acto jurídico ”16. El dolo, por

La Corte Suprema de Justicia, en decisión CSJ SP022, 22 ene. 2025, rad. 60658, señaló que la aceptación consciente y voluntaria de los cargos se regía por los principios de irrectractabilidad y preclusividad, en virtud de los cuales, luego de la aprobación del acto de aceptación o del acto de negociación, “no habrá lugar al arrepentimiento por parte del implicado” , salvo que se demuestre un vicio en el consentimiento o se transgredan sus garantías fundamentales11, como se menciona en el artículo 293 del Código de Procedimiento Penal12.

Entonces, el vicio del consentimiento tiene su origen en el derecho contractual, en el principio conocido como consensualismo 13 y, por tanto, se relaciona con las problemáticas de la exteriorización de la voluntad. Es

10 CSJ SP 3 ago. 2022, rad. 57194. 11 CSJ AP, 23 Feb. 2022, rad. 53821; CSJ AP, 24 nov. 2021, rad. 57958; CSJ AP, 25 jun. 2014, rad. 43394, entre otras tantas. 12 “La retractación por parte de los imputados que acepten cargos será válida en cualquier momento, siempre y cuando se demuestre por parte de estos que se vicio su consentimiento o que se violaron sus garantías fundamentales”. 13 Pájaro Moreno, Nicolás, El contrato y sus principios orientadores, pp. 355 – 441. En: Castro de Cifuentes, Marcela, Derecho de las obligaciones con propuestas de modernización Tomo I, 2021, Universidad de Los Andes, p. 379 y siguientes: “Cuando dos personas se ponen de acuerdo acerca de la manera como

que la fuerza, como fuente generadora del vicio del consentimiento, hace referencia a la “ injusta coacción física o moral que se ejerce sobre una persona para inducirla a la celebración de un acto jurídico ”16. El dolo, por supuesto, en materia civil, “es el comportamiento que tiende a engañar a un sujeto”17, a través de la falsación de la realidad, por medio de mentiras, artificios y engaños.

Igualmente, en cuanto al error, es “una forma de contradicción entre la intención del sujeto que se vincula al acto mediante la expresión de su voluntad y la realidad del objeto jurídico que lo obliga”18. De esta forma, se presenta cuando existe un conocimiento o entendimiento equivocado sobre el objeto del contrato, que, de haberlo conocido, no se hubiese realizado la convención contractual.

Como se ve, en general, son diferentes supuestos en los que el sujeto que exterioriza su voluntad lo hace de forma viciada, ya sea porque otra persona lo obligó a través de amenazas, fue engañado o, fundadamente, tenía un entendimiento errado sobre el acto jurídico.

14 Hernández Paredes, Alonso, Ineficacia del acto jurídico, pp. 164 – 231. En: Castro de Cifuentes, Marcela, Derecho de las obligaciones con propuestas de modernización Tomo II, 2016, Universidad de Los Andes, p. 182: “para todo acto jurídico no solamente se requiere que los agentes otorguen voluntariamente su consentimiento, sino que también se exige que lo hagan concierto grado de conciencia y de libertad”. 15 CSJ SC, 19 dic. 2012, rad. 7600131030132000-00177-02.

consentimiento, sino que también se exige que lo hagan concierto grado de conciencia y de libertad”. 15 CSJ SC, 19 dic. 2012, rad. 7600131030132000-00177-02. 16 Artículo 1513 Código Civil: “ La fuerza no vicia el consentimiento sino cuando es capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condición. Se mira como una fuerza de este género todo acto que infunde a una persona un justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave. El temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisión y respeto, no basta para viciar el consentimiento”. 17 Hernández Paredes, Alonso, Ineficacia del acto jurídico, pp. 164 – 231. En: Castro de Cifuentes, Marcela, Derecho de las obligaciones con propuestas de modernización Tomo II, 2016, Universidad de Los Andes, p. 191. 18 Hernández Paredes, Alonso, ya citado… p. 183.76109-60-001-64-2019-00354-01 (AC-235-26)

JESÚS HERNANDO GIL MONTENEGRO

9 Después de examinar el concepto de vicios del consentimiento en otras jurisdicciones, la Corte Constitucional 19, en la que verificó la congruencia del artículo 293 del Código de Procedimiento Penal y la Constitución, dijo:

“…una vez realizada la manifestación de voluntad por parte del imputado, en forma libre, espontánea, informada y con la asistencia del defensor, de modo que sean visibles su seriedad y credibilidad, no sería

Constitución, dijo:

“…una vez realizada la manifestación de voluntad por parte del imputado, en forma libre, espontánea, informada y con la asistencia del defensor, de modo que sean visibles su seriedad y credibilidad, no sería razonable que el legislador permitiera que aquel se retractara de la misma, sin justificación válida y con menoscabo de la eficacia del procedimiento aplicable y, más ampliamente, con detrimento a la administración de la justicia, como lo pretende el demandante”.

De modo que, para los funcionarios judiciales, surge una obligación, circunscrita en “poner en conocimiento del imputado en forma previa y clara las consecuencias jurídicas de la misma”, como también fue precisado por la Corte Suprema de Justicia, en decisión CSJ AP565, 8 mar. 2023, rad. 58516: “…a quien se le endilga la comisión de una conducta punible, admite su responsabilidad de manera libre, consciente, espontánea e informada sobre las consecuencias que ello entraña, no puede luego arrepentirse, en el entendido que ese acto impide toda impugnación que busque deshacer los efectos de la aceptación” (cursiva propia).

Sin embargo, se reitera, quien acepta los cargos o realiza un acuerdo con la Fiscalía con un vicio en el consentimiento o que, realmente, aquella actuación procesal afecta sus garantías, surge la ineficacia del acto. De tal suerte que, para ello, se espera del impugnante una carga argumentativa que permita demostrar alguno de esos supuestos.

Caso concreto

Lo primero que hay que indicar es que el abogado no desarrolló los principios orientadores de la nulidad en el proceso penal, situación que,

que permita demostrar alguno de esos supuestos.

Caso concreto

Lo primero que hay que indicar es que el abogado no desarrolló los principios orientadores de la nulidad en el proceso penal, situación que, en principio, sería suficiente para negar la postulación. Sin embargo, la Sala realizará el ejercicio argumentativo de oficio, pues se evidencia una clara vulneración a los derechos del acusado, como pasa a explicarse a continuación

19 Corte Constitucional, sentencia C-1195 de 2005.76109-60-001-64-2019-00354-01 (AC-235-26)

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10 En punto al principio de acreditación, la Sala observa que el juzgado de primera instancia no realizó un adecuado ejercicio de verificación de que la decisión del procesado fuera libre, consciente y voluntaria.

Concretamente, se extrae que el Juzgado 2 Penal del Circuito de Buenaventura solo le hizo una pregunta, bastante etérea, sobre la aceptación de los cargos:

“Juez: En primer lugar, el despacho le va a tomar la palabra al procesado, para que, a viva voz, en la presente audiencia, manifieste si acepta o no los términos de la acusación, tal y como lo expresó la delegada de la Fiscalía.

Acusado: Muy buenas tardes, sí, sí señoría, acepto el preacuerdo.

Estoy aquí al frente para asumir como se debe mi responsabilidad… de antemano, siempre aprovechando para pedirle disculpas a mis padres, por ese mal momento que pasé y ellos saben que las palabras sobran para ellos

Estoy aquí al frente para asumir como se debe mi responsabilidad… de antemano, siempre aprovechando para pedirle disculpas a mis padres, por ese mal momento que pasé y ellos saben que las palabras sobran para ellos

Juez: De todas maneras, le pido que, a viva voz, les diga a sus padres que les pide perdón y que no lo vuelve a cometer más. Recuerde que debe respetar a sus padres. Ellos fueron los que le dieron la vida. Entonces, eso, por más de que le de rabia, no debe atentar contra sus padres. Aquí, en la Sala, pídales perdón y que se compromete a no repetir ese tipo de actos.

Acusado: A mi madre, a mi padre, Carlos Hernando Gil, les pido perdón de corazón. De antemano, primeramente, Dios sabe que siempre se lo he pedido y se lo digo de corazón y sí, me comprometo, de hoy en adelante que no volverá a pasar, porque sé que uno de los mandamientos de la Biblia es honrar a padre y madre y, de antemano, le pido perdón a ambos por el momento y maltrato que les hice pasar y aquí estoy asumiendo responsabilidad como se debe” 20.

Como mínimo, debía ponerle de presente cuáles eran los hechos por los cuales aceptaría los cargos, su calificación jurídica y, en especial, las consecuencias jurídicas de esa circunstancia, a saber, una sentencia con determinada pena de prisión, renunciand o a la posibilidad de defenderse en un juicio21.

20 Registro 36:05. Audiencia de 6 de junio de 2024. 21 Las preguntas que deben hacerse a una persona que aceptan cargos están detalladas en el CPP, pero

en un juicio21.

20 Registro 36:05. Audiencia de 6 de junio de 2024. 21 Las preguntas que deben hacerse a una persona que aceptan cargos están detalladas en el CPP, pero también pueden verse en una importante guía: Consejo Superior de la Judicatura – Departamento de Justicia de EEUU – Agencia OPDAT, Guía judicial para audiencias de control de garantías, 2025, 5° edición, p. 58. Disponible en : https://escuelajudicial.ramajudicial.gov.co/sites/default/files/DOCUMENTO%206.pdf76109-60-001-64-2019-00354-01 (AC-235-26)

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11 Además, si la decisión había sido precedida de la asesoría de su abogado, pues, se entiende, el procesado , según parece, no tiene conocimientos jurídicos y, menos, del derecho procesal penal. Nada de eso ocurrió y, en cambio, se observa que el juzgado de primer nivel asumió que JESÚS HERNANDO GIL había entendido la confusa exposición de la Fiscalía.

Es más, el hecho de hacerlo pedir excusas a sus padres y prometer que no volvería a ejecutar acciones similares podía parecer como que, con el preacuerdo, JESÚS HERNANDO GIL se redimiría frente a los hechos por los cuales fue vinculado, circunstancia que, con los elementos disponibles, es plausible. En efecto, ante un control bastante limitado que realizó el juzgado de primer nivel sobre la voluntariedad del procesado para aceptar los cargos y la confusa solicitud que le realizó al acusado para pedir perdón a sus padres, es posible que JESÚS HERNANDO GIL haya comprendido que

juzgado de primer nivel sobre la voluntariedad del procesado para aceptar los cargos y la confusa solicitud que le realizó al acusado para pedir perdón a sus padres, es posible que JESÚS HERNANDO GIL haya comprendido que el proceso penal en su contra terminaría.

En otras palabras, la insuficiente explicación que realizó el juzgado, además de la confusa exposición del ente acusador (en la que leyó varias sentencias y directivas de la Fiscalía y, entre líneas, planteó los términos del preacuerdo) pudo generar una in adecuada representación del acto de negociación en el procesado y, como no se tiene conocimiento si había sido asesorado, si entendía las consecuencias de aceptar su responsabilidad y, ni siquiera, si sabía cuáles delitos fueron incluidos, hay suficientes motivos para concluir que se generó un error, como vicio de su consentimiento.

En efecto, contrario al control que se espera del juez, como se planteó en la decisión CSJ AP565, 8 mar. 2023, rad. 58516, el juzgado de primera instancia únicamente lo interrogó sobre si aceptaba los cargos, respuesta a partir de la cual no podría verificarse si la decisión era libre, consciente, voluntaria y debidamente informada.

Esa irregularidad no podía ser convalidada por el acusado, pues, se deduce que no tenía conocimiento del proceso penal y la obligatoriedad del juzgado de informarle debidamente las consecuencias del preacuerdo. El yerro propuesto, además, no fue consecuencia de una actuación por parte76109-60-001-64-2019-00354-01 (AC-235-26)

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yerro propuesto, además, no fue consecuencia de una actuación por parte76109-60-001-64-2019-00354-01 (AC-235-26) JESÚS HERNANDO GIL MONTENEGRO 12 de ese sujeto procesal, sino del juzgado de primer nivel.

La ausencia de la explicación sobre los asuntos ya planteados, en este orden de ideas, generó que la finalidad del control judicial del acto de negociación no se cumpliera en debida forma. Finalmente, hay serios motivos por los cuales es posible afirmar qu e JESÚS HERNANDO GIL no se encontraba en posición de comprender completamente las consecuencias de la aceptación de responsabilidad.

Ahora bien, esa irregularidad es trascendente. La Corte Suprema de Justicia22 expuso la importancia de un adecuado control de los jueces en los mecanismos de terminación anticipada del proceso penal. La decisión de someterse a un preacuerdo debe ser libre, consciente, voluntaria y debidamente informada. El desconocimiento de esos criterios, sin duda, genera que un vicio en el consentimiento no subsanable con interrogantes posteriores a la aprobación del acto de negociación.

En otras palabras, una decisión tan compleja como imponer una pena privativa de la libertad a una persona debe preceder de un ejercicio de evaluación activo y no simplemente formal, con el objetivo de conocer si, realmente, la voluntad del sujeto es renunc iar a su derecho a ser vencido en un juicio. Cuando no se tiene conocimiento sobre ese asunto, la decisión de condena estaría soportada en la suposición sobre la libertad del acusado frente a la aceptación de los cargos, lo cual no es admisible en un Estado Social y Democrático de Derecho.

la decisión de condena estaría soportada en la suposición sobre la libertad del acusado frente a la aceptación de los cargos, lo cual no es admisible en un Estado Social y Democrático de Derecho.

Finalmente, la irregularidad no es subsanable a través de otros medios procesales. No es posible, en esta instancia, preguntarle a esa parte si su pretensión era aceptar los cargos. El control debía materializarse antes de la aprobación del preacuerdo.

En consecuencia, se decretará la nulidad del auto del 6 de junio de 2024, a través del cual el Juzgado 2 Penal del Circuito de Buenaventura aprobó el acto de negociación.

22 CSJ AP565, 8 mar. 2023, rad. 5851676109-60-001-64-2019-00354-01 (AC-235-26)

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Ahora bien, lo dicho es suficiente. Pero, sea esta la oportunidad para abordar un tema que debe considerar la Fiscalía.

II. El ajuste de legalidad, el mínimo probatorio y el principio de congruencia en los preacuerdos.

a. La relativa disposición de la acción penal.

Contrario a lo que ocurría con las actuaciones regladas con la Ley 600 de 2000, en las que el funcionario judicial podía sugerir a la Fiscalía variar la calificación jurídica de la conducta, de acuerdo con el numeral 2 del artículo 404 de ese estatuto procesal23, en la Ley 906 de 2004 no se le otorga esa facultad expresa al juez24.

Es decir, teniendo en cuenta que los rasgos esenciales de un modelo acusatorio corresponden “al ejercicio y mantenimiento de la acusación por

otorga esa facultad expresa al juez24.

Es decir, teniendo en cuenta que los rasgos esenciales de un modelo acusatorio corresponden “al ejercicio y mantenimiento de la acusación por un órgano distinto al juez” 25, para evitar un posible prejuzgamiento, se estimó que la activación y el impulso de la pretensión punitiva del Estado pertenece a la Fiscalía y, en algunos casos, con la entrada en vigor de la Ley 1826 de 2017, a quien ejerza la acusación privada.

De suerte que a quien acusa le corresponde evalua