TSDJ BUG SL - 76-109-31-05-001-2011-00019-01-(30-06-2016)

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR

DISTRITO JUDICIAL DE BUGA SALA CUARTA DE DECISIÓN LABORAL Referencia: Apelación de sentencia proferida en proceso ordinario laboral de James Casquete García contra La Nacional de Construcciones y Otra. - Radicación Única Nacional No. 76-109-31-05-001-2011-00019-01AUDIENCIA PÚBLICA No. O ÍS 5 Hoy, treinta (30) de junio de dos mil dieciséis (2016), se congrega la Sala Cuarta de Decisión Laboral, con el objeto de resolver el recurso de apelación propuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Buenaventura Valle del Cauca, dentro del proceso ya identificado. A continuación se dicta la SENTENCIA No. Q9& Aprobada en acta No. "O 3"2>

ANTECEDENTES

JAMES CASQUETE GARCÍA, demandó a LA NACIONAL DE CONSTRUCCIONES LTDA., a la ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL PARA LAS MIGRACIONES -OIM y, en solidaridad, a la ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA LTDA., ENTIDAD COOPERATIVA, para obtener declaratoria de existencia de un contrato de trabajo que lo unió a la primera de las demandadas entre el 23 de febrero de 2010 y el 31 deRadicación Única Nocional No. 76-109 31-05-001-2011 00019 01 octubre de 2010, el que fue incumplido por la empleadora, pues no le pagó los salarios y prestaciones debidos a la terminación del nexo; que se declare que la ORGANIZACIÓN

octubre de 2010, el que fue incumplido por la empleadora, pues no le pagó los salarios y prestaciones debidos a la terminación del nexo; que se declare que la ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL PARA LAS MIGRACIONES -OIM, en calidad de contratante de las labores y, en solidaridad, la ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA LTDA., ENTIDAD COOPERATIVA, son solidariamente responsables con la empleadora, del pago de las obligaciones laborales insatisfechas, que emergen del contrato de trabajo; por tanto, se deben condenar al pago de salarios, auxilio de cesantía, intereses a la cesantía, prima de servicios proporcional, vacaciones, aportes a la seguridad social en pensiones; indemnización moratoria establecida en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo; otros derechos que resulten probados y; las costas del proceso -folios 5 y 6-, Los hechos que aquilatan los anteriores pedimentos, dicen que el demandante se vinculó verbalmente con LA NACIONAL DE CONSTRUCCIONES LTDA., el día 23 de febrero de 2010 y su vez a la ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL PARA LAS MIGRACIONES -OIM, a través de Convenio de Cooperación celebrado con el MINISTERIO DE EDUCACIÓN, contrató con LA NACIONAL DE CONSTRUCCIONES LTDA. la ejecución de los contratos Nos. 113-2009 -CM 121 de enero 18 de 2010 y 1142009-; que las funciones que desplegó el demandante como empleado de LA NACIONAL DE CONSTRUCCIONES LTDA., fue de Director de Obra contenida en los dos (2) contratos de obra, las cuales desarrollaría en Guapi, Departamento del Cauca;

2009-; que las funciones que desplegó el demandante como empleado de LA NACIONAL DE CONSTRUCCIONES LTDA., fue de Director de Obra contenida en los dos (2) contratos de obra, las cuales desarrollaría en Guapi, Departamento del Cauca; faenas que consistieron en programación de los frentes de trabajo de las necesidades de materiales, solicitud de materiales a la Oficina Principal de Buenaventura; chequeo de las 2Radicación Única Nacional No. 76-109-31-05-001-2011-00019-01 actividades en lo que a las especificaciones técnicas se refiere y; que la empleadora constituyó pólizas de garantía Nos. 994000000729 y 994000000725, para el cumplimiento de las obligaciones laborales que por concepto de salarios y prestaciones sociales ocasionaran los trabajadores de las obras contratadas. Finalmente se menciona en los hechos, que devengó un salario básico mensual de $2.500.000.oo y su horario de trabajo se extendía entre las 7:00 a.m. y las 12:00 m. y de 1:00 a 6:00 p.m., de lunes a sábado y; que para obtener el pago de las sumas reclamadas judicialmente, el actor presentó acción de tutela contra las demandadas, la que no prosperó -folios 3 a 5-. Admitida la demanda por Auto No. 080 del Io de marzo de 2011 (folios 65 a 67), se dio en traslado a las demandadas

ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA LTDA. -ENTIDAD

COOPERATIVA y LA NACIONAL DE CONSTRUCCIONES LTDA.

(folios 76 y 197), las que se pronunciaron en los siguientes términos:

ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA LTDA. -ENTIDAD

COOPERATIVA y LA NACIONAL DE CONSTRUCCIONES LTDA.

(folios 76 y 197), las que se pronunciaron en los siguientes términos: La ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA LTDA. - ENTIDAD COOPERATIVA, en escrito de folios 81 a 106, se opuso a las pretensiones del demandante, con estribo en que se trata de reclamaciones relacionadas con un contrato de trabajo, en el que la aseguradora no tuvo nada que ver; sin embargo reconoció que celebró, con LA NACIONAL DE CONSTRUCCIONES LTDA., contratos de seguro documentados en las pólizas de cumplimiento particular Nos. 99400000025 y 994000000729, donde aquella fungió como afianzada y en ambas se designó, como asegurada y beneficiaría, a la 3Radicación Única Nacional No. 76109 3105 0012011-00019-01 ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL PARA LAS MIGRACIONESOIM, otorgándole a esta los amparos de cumplimiento, anticipo y pago de salarios y prestaciones sociales. De tal manera, propuso las excepciones de fondo de “falta de legitimación en la causa por activa”, “falta de legitimación en la causa por pasiva”, “inexistencia de solidaridad”, “marco de los amparos otorgados y en general, alcance contractual de las obligaciones del asegurador”, subrogación”, “límite contractual de la eventual obligación indemnizatoria”, “las exclusiones de amparo expresamente previstas en las condiciones generales de las pólizas de seguro contratadas con mi representada” y “genérica o innominada”.

obligación indemnizatoria”, “las exclusiones de amparo expresamente previstas en las condiciones generales de las pólizas de seguro contratadas con mi representada” y “genérica o innominada”. En escrito separado (folios 146 a 151), LA ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA LTDA. -ENTIDAD COOPERATIVA, formuló la excepción previa de falta de legitimación en la causa por pasiva y disponer la desvinculación del proceso de dicha aseguradora; excepción cuya resolución fue diferida para la sentencia, en la audiencia obligatoria (folios 217 a 223), celebrada por el Juzgado Laboral de Descongestión del Circuito de Buenaventura. Por su parte, la curadora ad litem designada a LA NACIONAL DE CONSTRUCCIONES LTDA., descorrió el traslado de la demanda por escrito que obra de folios 199 y 200, en el que dijo no constarle los hechos y no oponerse a las pretensiones, al no tener razones de hecho y de derecho para ello, por lo expresó que se atendría a lo que resulte probado. Agotado el debate probatorio, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Buenaventura finiquitó la primera instancia a travésRadicación Única Nacional No. 76-109-31-05-001 -2011 ‘00019-01 de la sentencia No. 040 del 14 de septiembre de 2015 (folios 309 a 3245), en la que declaró probada la excepción de inexistencia de solidaridad al convocar a la ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA LTDA. -ENTIDAD COOPERATIVA; declaró que entre LA NACIONAL DE CONSTRUCCIONES LTDA., y el actor existió

de solidaridad al convocar a la ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA LTDA. -ENTIDAD COOPERATIVA; declaró que entre LA NACIONAL DE CONSTRUCCIONES LTDA., y el actor existió un contrato de trabajo que se surtió entre el 23 de febrero de 2010 y el 31 de octubre del mismo año y la condenó al pago de sumas específicas de dinero por concepto de cesantías, intereses sobre las cesantías, primas, vacaciones y salarios adeudados; al igual que al pago de la sanción moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo y, absolvió a la ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA LTDA -ENTIDAD COOPERATIVA de las pretensiones esgrimidas en su contra por el demandante. Para arribar a la anterior decisión el Juzgado, constató la prestación personal del servicio por demandante, a favor de LA NACIONAL DE CONSTRUCCIONES LTDA, con los testimonios de los señores BEJAMÍN MORALES BETANCOURT y CÉSAR TORRES VALENCIA, lo que corroboró con las consignaciones de folio 12; entonces, estimó que la presunción de contrato de trabajo no fue desvirtuada, en razón a que, estimó que como la demandada estuvo representada por curador ad litem, no logró establecer que la prestación de servicios fue autónoma y no regida por la subordinación; ya que por el contrario, se logró determinar que las labores eran realizadas bajo la subordinación directa de la empresa demandada, quien establecía horarios de trabajo, tareas a realizar y expedía directrices a cada puesto de trabajo, por conducto del demandante, quien a su vez era supervisado por el señor Henry

subordinación directa de la empresa demandada, quien establecía horarios de trabajo, tareas a realizar y expedía directrices a cada puesto de trabajo, por conducto del demandante, quien a su vez era supervisado por el señor Henry 5Radicación Única Nacional No, 76-109-3l-05-001‘2011-00019-01 Bernardo Arrechea Hurtado, contratista y gerente de LA

NACIONAL DE CONSTRUCCIONES LTDA.

De allí, estableció el salario devengado por el actor en cuantía de $2.500.000.oo, acorde con los testimonios y el documento de folio 12, y determinó los extremos temporales enunciados en la demanda, por haber sido corroborados por el declarante CESAR TORRES VALENCIA; enseguida, tasó las cesantías, los intereses sobre las cesantías, las primas de servicios, la compensación de vacaciones y los salarios insolutos. Luego, se dedicó a analizar la procedencia de la indemnización moratoria establecida en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo y de inicio adujo que la sentencia que reconoce la existencia de un contrato realidad es de carácter constitutivo, de modo que solo a partir de la sentencia constitutiva, nace para el empleador la obligación de pagar a su trabajador, los emolumentos de carácter laboral; concluyendo que la empleadora no demostró que actuó de buena fe con el demandante, impuso, en el evento que la demandada no pague las prestaciones sociales y salarios dentro del término de ejecutoria de la sentencia y solo a partir de allí se genera la sanción moratoria. Respecto a la solidaridad de la ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA LTDA. ENTIDAD COOPERATIVA, observó que los

ejecutoria de la sentencia y solo a partir de allí se genera la sanción moratoria. Respecto a la solidaridad de la ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA LTDA. ENTIDAD COOPERATIVA, observó que los derechos laborales reclamados se encuentran amparados por las póliza Nos. 94000000729 y 94000000725, donde figura como tomadora LA NACIONAL DE CONSTRUCCIONES LTDA. y como beneficiaría y única asegurada la ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL PARA LAS MIGRACIONES -OMI, la cual 6Radicación Única Nacional No. 76-109-31-05-001-2011-00019-01 contrató con la primera de las enunciadas, sin embargo, siguiendo lincamientos de la Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia, estableció que la OIM no es demandada en este caso y por ello, no es posible establecer la solidaridad reclamada; de modo que según las luces del artículo 1037 del Código de Comercio, es la OIM la única llamada legal y contractualmente para accionar contra la ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA LTDA. -ENTIDAD COOPERATIVA; concluyendo que no había lugar a imponer condena alguna en su contra. La decisión acabada de reseñar, fue recurrida por el apoderado judicial del demandante (folios 326 a 339), en los siguientes aspectos:

1. Establecer que la sentencia es de carácter constitutivo, pues en ella se está declarando un contrato realidad y con tal argumento impuso la sanción moratoria a partir de la ejecutoria de la sentencia y no desde la fecha de terminación del contrato de trabajo; cuando lo cierto es

pues en ella se está declarando un contrato realidad y con tal argumento impuso la sanción moratoria a partir de la ejecutoria de la sentencia y no desde la fecha de terminación del contrato de trabajo; cuando lo cierto es que el actor no deprecó la declaración de existencia de un contrato realidad, sino de un contrato de trabajo, como lo expusieron los testigos; de modo que la sanción moratoria establecida en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, debió concederse desde la fecha de la terminación del contrato de trabajo.

2. Absolver a la ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA LTDA -ENTIDAD COOPERATIVA, en razón a las pólizas suscritas por esta, ya que la OIM era la amparada y obligada a pagar las acreencias laborales, en caso de ser condenada; cuando en verdad la aseguradora fue

7Radicación Única Nacional No. 76 109 3105 001-2011 00019 01 convocada como demandada y debe responder conforme a los términos de las pólizas suscritas con la OIM.

3. No debió declararse la excepción de fondo denominada inexistencia de la solidaridad, debido a que esta fue convocada directamente por el trabajador demandante, teniendo en cuenta que las pólizas fueron tomadas por la empleadora.

Concedido el recurso y tramitada en legal forma la segunda instancia, la Sala entra a resolverlo, con estribo en las siguientes, CONSIDERACIONES A tenor de lo previsto en el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, el Tribunal se ceñirá a dilucidar: a) si se debe liquidar la indemnización establecida en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, a partir del

Trabajo y de la Seguridad Social, el Tribunal se ceñirá a dilucidar: a) si se debe liquidar la indemnización establecida en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, a partir del vencimiento del término de ejecutoria de la sentencia de primera instancia; b) Si la ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA LTDA. -ENTIDAD COOPERATIVA, debe declararse solidariamente responsable por los salarios, prestaciones sociales e indemnización, impuestos en primera instancia contra LA NACIONAL DE CONSTRUCCIONES LTDA., por ser esta la tomadora de las pólizas de seguros que garantizan estos rubros y, por ende, c) si había lugar a declarar probada la excepción de “inexistencia de la solidaridad”, interpuesta por la ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA LTDA. - ENTIDAD COOPERATIVA, demandada en solidaridad de LA NACIONAL

DE CONSTRUCCIONES LTDA.

8Radicación Única Nacional No. 76-109-31’05-001’2011-0001901 En lo que al inicio del cómputo de la sanción moratoria de que trata el artículo 65 del Código Sustantivo, la cual fue impuesta a partir de la ejecutoria de la sentencia, siempre que la demandada no hubiere pagado los conceptos salariales y prestacionales reconocidos, se tiene que tal determinación se relaciona con el carácter constitutivo que a la sentencia le reconoció el juzgado; conclusión que no comparte la Sala, por dos razones: primera, porque la sentencia en que se declara la existencia de un contrato de trabajo es eminentemente declarativa, en tanto que reconoce una realidad que ya existía al momento de advertirse

conclusión que no comparte la Sala, por dos razones: primera, porque la sentencia en que se declara la existencia de un contrato de trabajo es eminentemente declarativa, en tanto que reconoce una realidad que ya existía al momento de advertirse judicialmente, lo que implica que sus efectos surgen desde que la relación laboral nace. Esta posición tiene sustento en los argumentos que; en sentencia SL7915-2015; proferida el 10 de junio de 2015, en proceso con radicación No. 43984; esgrimió por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en este sentido: “...ha sido criterio de esta Sala de la Corte que la decisión judicial sobre la existencia de un contrato de trabajo tiene efectos declarativos y no constitutivos, dado que reconoce una realidad anterior a la fecha de la sentencia, lo que quiere decir que los efectos de la decisión judicial se surten a partir del momento en que nadó el contrato de trabajo, en este caso, desde el 01 de mayo de 1997 hasta el 01 de abril de 2003, lo que sin lugar a dudas implica el reconocí mié nto de los derechos causados durante este interregno. Sobre el particular, se ha dicho por esta Sala, «...tales efectos también tienen incidenda en el fenómeno prescriptivo para la exigibilidad de los derechos que de ese contrato se derivan, en los términos consagrados en las disposidones legales que regulan la materia,...» (CSJSL, Mago. 2012, rad. 41522). ...” De otro lado, no se puede desconocer que el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo dispone que la mentada sanción surge desde la fecha de terminación del contrato de trabajo,

De otro lado, no se puede desconocer que el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo dispone que la mentada sanción surge desde la fecha de terminación del contrato de trabajo, 9Radicación Única Nacional No. 76-10931-05-001-2011-00019-01 aspecto que tampoco tuvo en cuenta el a quo} al disponer la contabilización de la mentada indemnización desde la fecha de ejecutoria de la sentencia de primer grado. Siendo así las cosas se modificará la sentencia recurrida en el sentido de iniciar el cómputo de la sanción moratoria establecida en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, a partir del día siguiente al de la fecha de terminación del contrato de trabajo, pues a partir de este hito la empleadora incurre en mora en el pago de las acreencias causadas en vigencia del contrato de trabajo y no pagadas a su finalización. En referencia los puntos segundo y tercero, a despejar y relacionados a la declaración de solidaridad de la ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA LTDA.- ENTIDAD COOPERATIVA, se tiene que la misma no podía ser llamada en tal calidad, debido a que la solidaridad establecida en el Código Sustantivo del Trabajo, solamente se predica en los casos a que se contraen los artículos 33.2, 34, 35, 36 y 69.1; además que, la figura en que debió convocarse a la aseguradora en cita, es el llamamiento en garantía, con el cual se persigue; según las voces del artículo 57 del Código de Procedimiento Civil, aplicable para la época en que se instauró la demanda; que comparezca un tercero obligado a indemnizar el perjuicio que llegare a sufrir, o el

del artículo 57 del Código de Procedimiento Civil, aplicable para la época en que se instauró la demanda; que comparezca un tercero obligado a indemnizar el perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso del pago que tuviere que hacer un litigante, como resultado de la sentencia; circunstancia que podría tipificarse en este asunto; pues la aseguradora no fue parte o tercero interviniente en la relación contractual que existió entre el demandante y LA NACIONAL DE CONSTRUCCIONES LTDA.Radicación Única Nacional No. 76-109-31-05-001-2011-00019-01 De otro lado, se percata el Tribunal de que las pólizas de garantía fundamento de la convocatoria de la aseguradora, fueron pactadas entre esta y la empleadora y por ellas se garantizó el pago de emolumentos laborales que pudieran recaer sobre la ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL PARA LAS MIGRACION ESOIM; entidad que fue excluida del debate por disposición de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia; por manera que no le asiste razón al quejoso en cuanto pretende que se declare solidariamente responsable a la entidad aseguradora, respecto a los emolumentos que le corresponde pagar a LA NACIONAL DE CONSTRUCCIONES LTDA. y que se declare no probada la excepción de “inexistencia de la solidaridad”, por aquella formulada en la respuesta a la demanda. En suma, se modificará la decisión de primera instancia en cuanto el cálculo de la sanción moratoria comenzará a partir del día siguiente al de la terminación del contrato de trabajo; debiéndose confirmar en lo demás. No habrá lugar a condena en costas de segunda instancia dado

cuanto el cálculo de la sanción moratoria comenzará a partir del día siguiente al de la terminación del contrato de trabajo; debiéndose confirmar en lo demás. No habrá lugar a condena en costas de segunda instancia dado que el recurso prosperó parcialmente. DECISIÓN A mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Decisión Superior del Distrito Judicial de Buga Valle, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE 1 1Radicación Única Nacional No. 76 109-3105 001 2011-00019 01 PRIMERO.- MODIFICAR el numeral quinto de la parte resolutiva de la sentencia No. 040, proferida el 14 de septiembre de 2015 por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, Valle del Cauca el cual queda así: «QUINTO.- CONDENAR a la empresa NACIONAL DE CONSTRUCCIONES LTDA., representada legalmente por el señor HENRY ALBERTO ARRECHEA HURTADO, o por quien legalmente haga sus veces, a pagar al señor JAMES CASQUETE GARCÍA, identificado con la cédula de ciudadanía número 16.497.515, expedida en Buenaventura, a partir del día I o de noviembre de 2010, la suma de $83.333.33 diarios, a título de indemnización por mora en el pago de salarios y prestaciones sociales, hasta el 31 de octubre de 2012, y a partir del Io de noviembre de 2012, si no ha efectuado el pago de los derechos adeudados, deberá cancelar al actor, los intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Bancaria, hoy

partir del Io de noviembre de 2012, si no ha efectuado el pago de los derechos adeudados, deberá cancelar al actor, los intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Bancaria, hoy Financiera, sobre la totalidad de lo debido, hasta que se verifique el pago total de los emolumentos que constituyen salarios y prestaciones sociales.1 ' SEGUNDO.- CONFIRMAR en lo demás la sentencia de primera instancia. TERCERO.- SIN COSTAS de segunda instancia.

ESTA SENTENCIA SE NOTIFICA EN ESTRADOS.

Agotado el objeto de audiencia, se clausura y suscriben el acta los presentes, como aparece Los Magistrados, 12Radicación Única Nacional No. 76109-31-05 001-2011 00019 01 13