TSDJ BUG SL - 76-109-31-05-001-2015-00185-01-(27-06-2016)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DE BUGA SALA CUARTA DE DECISIÓN LABORAL Referencia: Apelación de sentencia proferida en proceso ordinario promovido por Willintong García Mosquera contra Data Control Portuario S.A. y la Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura S.A. - Radicación Única Nacional No. 76-109-31-05-002-2010-00145-01

AUDENCIA PÚBLICA No. 0174

En Buga, Valle del Cauca, a los veintisiete (27) días del mes de junio de dos mil dieciséis (2016), se congrega la Sala Cuarta de Decisión Laboral, con el objeto de proferir la

SENTENCIA No. 091

Acta de Aprobación No. 040

I. ANTECEDENTES

1. LAS PRETENSIONES WILLINTONG GARCÍA MOSQUERA, de condiciones civiles constantes en autos, demandó a DATA CONTROL PORTUARIO S.A. y, en solidaridad, a la SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A., con el fin de obtener declaración de existencia de un trabajo que osciló entre el 1° de noviembre de 2005 y el 20 de octubre de 2008 y de allí el pago de las siguientes acreencias causadas en vigencia del nexo social: el recargo del 15% por 1.184 horas extras diurnas laboradas; la reliquidación de 1.100 por labores diurnas realizadas en

domingos y festivos y de 579 horas nocturnas laboradas en días 1Radicación Única Nacional No. 76-109-31-05-002-2010-00145-01 domingos y festivos; 206 descansos compensatorios correspondientes a labores realizadas en días feriados; la reliquidación de las cesantías, los intereses a la cesantía, las primas y las vacaciones; la indemnización por despido sin justa causa; la sanción moratoria por el no pago oportuno de salarios y prestaciones sociales; otros derechos que resulten probados y las costas del proceso -folios 9 y 10-.

2. FUNDAMENTOS FÁCTICOS En sustento a los anteriores pedimentos, la mandataria judicial del actor alegó, que este se vinculó mediante contrato de trabajo con DATA CONTROL PORTUARIO S.A., el día 1° de noviembre de 2005, para el desarrollo de labores de capturador, en los patios y aproches de los recintos de la SOCIEDAD PORTARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A.; que el 25 de mayo de 2005, las demandadas suscribieron un contrato comercial de prestación de servicios para la captura de información de movimiento de contenedores por medio de terminales de radiofrecuencia para el sistema de información portuaria; que el actor laboraba de lunes a domingo y las horas laboradas en domingos se pagaron como si se tratara de trabajo en turnos, pues la jornada laboral de 48 horas semanales se cumple los días sábados; debiéndose liquidar el trabajo extra nocturno, con recargo del dominical equivalente al 75%, mas el recargo del 75% por ser trabajo extra sobre el salario ordinario, es decir con el 250%, pero el empleador lo liquidó con el 210%, de modo que

recargo del dominical equivalente al 75%, mas el recargo del 75% por ser trabajo extra sobre el salario ordinario, es decir con el 250%, pero el empleador lo liquidó con el 210%, de modo que a la terminación del contrato de trabajo adeudaba un total de 579 horas extras dominicales nocturnas que equivalen a la suma de $780.350.27; que el empleador tampoco le otorgó los días de descanso compensatorio o su remuneración por haber 2Radicación Única Nacional No. 76-109-31-05-002-2010-00145-01 laborado en días de descanso entre el mes de noviembre de 2007 y la segunda quincena del mes de septiembre de 2008, pues en el rubro denominado “dominical compensado” se refleja el pago; sin embargo, a ese pago se le descuenta del salario básico, de modo que se le adeudan 11 descansos compensatorios del año 2005, 70 del año de 2006, 70 días del año 2007 y 55 del año 2008, que arrojan una suma total de $855.333.33; que durante la relación laboral le fueron pagados irregularmente el auxilio de cesantía y sus intereses, las primas semestrales y las vacaciones, pues para su liquidación no se tuvo en cuenta el valor real del salario devengado en cada anualidad, debido a que no se incluyeron factores tales como las horas extras por labores extras diurnas y nocturnas laboradas en domingos y festivos, las horas extras diurnas ordinarias y los descansos compensatorios y por último se afirma en los hechos, que el actor fue despedido sin justa causa el día 20 de octubre de 2008 -folios 3 a 9-.

3. EL TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA

descansos compensatorios y por último se afirma en los hechos, que el actor fue despedido sin justa causa el día 20 de octubre de 2008 -folios 3 a 9-.

3. EL TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA 3.1. Una vez fue aportado por el demandante el certificado de existencia y representación de la SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A., el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de esa ciudad, admitió la demanda por auto No. 451 del 03 de diciembre de 2010 (folios 29 y 30) y una vez notificado este a las demandadas, se recibieron sus respuestas en los siguientes términos: 3.1.1. DATA CONTROL PORTUARIO S.A., a través de apoderada judicial respondió la demanda (folios 45 a 66), en clara oposición a los pedimentos del accionante, con fundamento en

3Radicación Única Nacional No. 76-109-31-05-002-2010-00145-01 que la empresa que representa liquidó y pagó en debida forma a aquel. los salarios, las horas extras diurnas y nocturnas, los festivos y dominicales, las prestaciones sociales y demás acreencias y que el actor nunca laboró en turnos de 24 horas seguidas, que tipificaran la denominada "vuelta al diablo”, pues los turnos que cumplió fueron de 8 horas y que a la terminación del contrato se le cancelaron todas las prestaciones sociales; siendo así como propuso en defensa de su prohijada las excepciones de fondo denominadas como “pago total de la obligación”, “cobro de lo no debido”, “inexistencia de la obligación”, “enriquecimiento sin justa causa ” y “la innomina.da”.

excepciones de fondo denominadas como “pago total de la obligación”, “cobro de lo no debido”, “inexistencia de la obligación”, “enriquecimiento sin justa causa ” y “la innomina.da”. 3.1.2. LA SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A., a través de escrito que obra en los folios 1241 a 1256, presentó respuesta a la demanda en la que solicitó su absolución, en razón a que no existe obligación laboral insatisfecha por su parte, debido a que no estuvo unida con el actor mediante un contrato de trabajo y no es solidaria en las obligaciones insatisfechas derivadas del contrato que este suscribió con DATA CONTROL PORTUARIO S.A., porque esta desarrolla labores diferentes a las de la SPRBUN S.A., o no contempladas en el objeto de la misma y que en el contrato de concesión No. 009 del 21 de febrero de 1994, el Gobierno Nacional, a través de la Superintendencia Nacional de Puertos, otorgó a la SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA S...A., una concesión portuaria para administrar el terminal marítimo de Buenaventura, a cambio de una contraprestación económica a favor de la Nación y del Municipio de Buenaventura, contrato que en el numeral 12.19, de la cláusula décima segunda consagró que la sociedad portuaria, en calidad de concesionario “debe permitir que 4Radicación Única Nacional No. 76-109-31-05-002-2010-00145-01 terceros presten servicios de operación portuaria dentro de sus instalaciones y no operará el puerto a menos que ello sea estrictamente necesario por razones técnicas o porque no exista otra alternativa, casos en los cuales debe mediar

terceros presten servicios de operación portuaria dentro de sus instalaciones y no operará el puerto a menos que ello sea estrictamente necesario por razones técnicas o porque no exista otra alternativa, casos en los cuales debe mediar previa aprobación de la Superintendencia de Puertos y Transporte de forma tal, que la sociedad portuaria no opera el puerto, ni es operador portuario, de conformidad con lo previsto en el artículo 5° numeral 5.9 de la Ley 1a de 1991 o Estatuto de Puertos Marítimos. Así, propuso las excepciones de fondo que identificó como “inexistencia de la obligación” “cobro de lo no debido”, “carencia de legitimación en la causa por pasiva”, “prescripción”, “enriquecimiento sin justa causa” y “la innominada.”. 3.1.3. En pliego aparte, la SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A. presentó solicitud de llamamiento en garantía frente a la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A.- CONFIANZA (folios 1706 a 1708), con fundamento en la relación comercial que ha sostenido con DATA CONTROL PORTUARIO S.A., regida por el contrato No. 1123 del 23 de mayo de 2005, cuyo objeto consistió en la prestación de servicios para la captura de información de movimientos de contenedores por medio de terminales de radiofrecuencia para el sistema de información portuaria; en cuya vigencia DATA CONTROL PORTUARIO S.A., pactó una póliza de seguro de cumplimiento -No. 03 CU010298en la que figura la SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A., como beneficiaria y que ampara el cumplimiento del pago de

CONTROL PORTUARIO S.A., pactó una póliza de seguro de cumplimiento -No. 03 CU010298en la que figura la SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A., como beneficiaria y que ampara el cumplimiento del pago de salarios y prestaciones sociales de los trabajadores, cuya vigencia inicial fue del 1° de junio de 2005 al 1° de junio de 5Radicación Única Nacional No. 76-109-31-05-002-2010-00145-01 2008 y que se amplió progresivamente hasta el 31 de mayo de 2012. 3.1.4. Admitidas las respuestas a la demanda y al llamamiento en garantía (folios 1760 a 1764), la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. -CONFIANZA S.A., se pronunció sobre la demanda y el llamamiento (folios 1769 a 1778) en el sentido que no le constan los hechos de la demanda, excepción hecha de la póliza de cumplimiento que contrató con esa compañía DATA CONTROL PORTUARIO S.A., de la cual se deriva una responsabilidad para la aseguradora circunscrita a los límites del valor asegurado y a lo estipulado en las condiciones generales de la misma; de forma tal, que se opuso a la pretensión de la sociedad portuaria y formuló las excepciones de fondo rotuladas “improcedencia del llamamiento en garantía en el proceso laboral”, “no cobertura de indemnizaciones moratorias”, “ falta de acreditación de la ocurrencia del siniestro”, “inexigibitidad del cobro conjunto de indemnzación moratoria e indexación”, “máximo valor asegura,do” y “genérica.”. 3.2. Clausurado el periodo de pruebas, el Juzgado Laboral de

“inexigibitidad del cobro conjunto de indemnzación moratoria e indexación”, “máximo valor asegura,do” y “genérica.”. 3.2. Clausurado el periodo de pruebas, el Juzgado Laboral de Descongestión del Circuito de Buenaventura, puso fin a la primera instancia, a través de la sentencia No. 27 del 28 de febrero de 2014 (folios 2045 a 2060), en la que ABSOLVIÓ a las demandadas de las pretensiones esgrimidas en su contra por el actor, al considerar: 3.2.1. Que la relación de trabajo que se suscitó entre el demandante y DATA CONTROL PORTUARIO S.A., estuvo regida por un contrato de trabajo pactado a término inferior a un año (6 meses), que se prorrogó hasta el 20 de octubre de 2008 y 6Radicación Única Nacional No. 76-109-31-05-002-2010-00145-01 mediante el cual el actor desarrolló el cargo de capturador y tarjador; 3.2.2. Que con los documentos que obran de folios 330 a 1236 del expediente no se logra establecer la presunta deuda por horas extras, recargos y compensatorios; 3.2.3. Que si bien con las planillas de turnos y las manifestaciones de los testigos MARCO TULIO OBREGÓN ARROYO y MIGUEL ANTONIO CUERO GAMBOA, se demuestra que el accionante laboró en ocasiones desde las 22:00 hasta las 6:00 horas, con regreso desde las 14:00 hasta las 22:00 horas del día siguiente; no se pueden tomar como horas extras las trabajadas al día siguiente después de las 14:00 horas, pues si el turno inicia a las 22:00 y culmina a las 06:00 horas, las

del día siguiente; no se pueden tomar como horas extras las trabajadas al día siguiente después de las 14:00 horas, pues si el turno inicia a las 22:00 y culmina a las 06:00 horas, las trabajadas de 12:00 a 06:00, corresponden a la jornada del día anterior y por ende, las subsiguientes tocan otra jornada laboral, eso sí, respetando el límite de 48 horas semanales y por ello esas horas no dan lugar a recargos por tiempo extra; 3.2.4. Que de los pagos de nómina visibles de folios 246 a 328 se advierten pagos por horas extras, recargos diurnos y nocturnos, dominicales y festivos, los que corresponden a las horas extras y recargos cumplidos por el accionante, liquidados acorde con lo dispuesto en las normas vigentes y modificadas por la Ley 789 de 2002; a lo que agregó, que las programaciones de turnos armonizan con los pagos quincenales recibidos por el demandante; 3.2.5. Que si bien la documental exhibe algunos registros de horas laboradas en días de descanso obligatorio, no se puede 7Radicación Única Nacional No. 76-109-31-05-002-2010-00145-01 establecer que no se le otorgaron al actor los descansos compensatorios, pues en algunos casos laboró en forma habitual y en otros no lo hizo en esta modalidad; sin embargo concluyó, que cuando laboraba en forma habitual se le concedía el descanso compensatorio y cuando no lo hacía se le retribuía con un recargo del 175%, como correspondía en derecho; 3.2.6. Que no había lugar a la reliquidación de las prestaciones sociales y las vacaciones, en tanto que no prosperaron los

el descanso compensatorio y cuando no lo hacía se le retribuía con un recargo del 175%, como correspondía en derecho; 3.2.6. Que no había lugar a la reliquidación de las prestaciones sociales y las vacaciones, en tanto que no prosperaron los pedimentos de remuneración por laboreo en tiempo suplementario y en domingos y festivos; 3.2.7. Que el despido se encuentra demostrado con la comunicación de folios 102 y 103 y de los testimonios recaudados infirió que el actor estuvo incurso en incumplimiento de sus obligaciones principales, como eran la captura en tiempo real de la información de los contenedores ubicados en los patios, bodegas y aproches de la SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA y evitar errores en la entrega de los mismos, lo que se materializó en la pérdida de tres “p-check” y en el hecho de no registrar unos contenedores, como fue aceptado por él mismo, sin que lograra demostrar que ello se debió al cierre de la terminal de radio frecuencia que operaba, o que informó tal situación a la persona que lo reemplazaba en el turno; faltas calificadas como graves y que por ende constituyen justa causa para terminar el contrato de trabajo, como lo dispone el numeral 6° del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo y; 8Radicación Única Nacional No. 76-109-31-05-002-2010-00145-01 3.2.8. Que no era procedente la sanción moratoria por no pago oportuno y completo de salarios y prestaciones sociales, por no haberse reconocido estos conceptos. 3.3. La anterior decisión fue apelada por el extremo activo a

3.2.8. Que no era procedente la sanción moratoria por no pago oportuno y completo de salarios y prestaciones sociales, por no haberse reconocido estos conceptos. 3.3. La anterior decisión fue apelada por el extremo activo a través de su apoderado judicial (folios 2064 a 2104), quien adujo (I) que el actor laboró un total de 14.8 horas extras diurnas que conforman el exceso al límite de tiempo que autoriza el artículo 165 del Código Sustantivo del Trabajo y por lo tanto se debe ordenar el pago de la suma de $37.923.64; como se detalla en la información documental aportada por la ex empleadora y que se discriminan así: a) en las semanas del 25 de junio al 15 de julio de 2007, un total de 1.25 horas(folios 803 a 823); b) en las semanas del 17 de septiembre al 07 de octubre de 2007, un total de 0.76 horas (folios 887 a 907); c) en las semanas del 08 de octubre al 28 de octubre de 2007, un total de 0.18 horas (folios 908 a 928) ; d) en las semanas del 10 al 30 de diciembre de 2007, un total de 3.41 horas (folios 540 a 560); e) en las semanas del 03 al 23 de marzo de 2008, un total de 4.03 horas (folios 1031 a 1050); en las semanas del 05 al 25 de mayo de 2008, un total de 1.32 horas (folios 1094 a 1109); f) en las semanas del 07 al 27 de julio de 2008, un total de 2.87 horas (folios 1158 a 1176) y g) en las semanas que

1109); f) en las semanas del 07 al 27 de julio de 2008, un total de 2.87 horas (folios 1158 a 1176) y g) en las semanas que corrieron entre el 29 de septiembre y el 19 de octubre de 2008, un total de 4.39 horas (folios 1218 a 1234); (II) de las programaciones de turnos de folios 604, 605, 619, 615, 616, 617, 621, 1044, 1045, 1051, 1162, 1164, 1169, 1189, 1190, 1194, 1195, 1199, 1200, 1205, 1206, 1211, 1212, 1217, 1222, 1223, 1228, 1229, 1234, se infiere que al actor no se le concedieron 11 días de descansos compensatorios, por tanto la demandadas le adeudan la suma de $185.533.33; (III) que en el 9Radicación Única Nacional No. 76-109-31-05-002-2010-00145-01 plenarío brilla por su ausencia prueba sobre la existencia de la causal invocada por la ex empleadora para dar por terminado el contrato de trabajo al demandante; pues al señalar como justa causa de despido el no registro de contenedores en tiempo real y la pérdida de orden de embarque, no es suficiente su demostración a través de testimonios y menos cuando los declarantes son subordinados y dependientes del empleador demandado, a lo que sumó que al expediente no se aportaron documentos que acreditaran que los contenedores NYKU 588897-4, NYKU 636354-8, TTNU 427717-8, MEDU 311193-1,

demandado, a lo que sumó que al expediente no se aportaron documentos que acreditaran que los contenedores NYKU 588897-4, NYKU 636354-8, TTNU 427717-8, MEDU 311193-1, MSCU 658563-0 y MSCU 91665500-8, son objetos reales y ciertos que estaban a cargo del demandante para ser registrados en tiempo real y no ser digitados en tiempo por el mismo, al igual que el informe inicial de la Sociedad Portuaria que indique que los contendores no fueron digitados en tiempo real y que los p-check se extraviaron. A lo anterior añadió, que el testigo WILLI DARWIN REALPE CLAROS, no narra circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos y que el declarante DAVID FERNANDO COLORADO MARTÍNEZ, no fue testigo presencial de los hechos y por ende no podía relatar circunstancias de tiempo, modo y lugar, lo que también acontece con los testigos ALEX EDUARDO POSADA OSORIO y GLASTON PANCHANO; (IV) que el juzgado no tuvo en cuenta que al actor se le pagaron las horas extras dominicales nocturnas laboradas con un recargo nocturno del 35%, como si se tratara de trabajo ordinario, sin tener en cuenta que fueron labores desarrolladas en dominical extra nocturno, cuyo recargo es del 75% y además no tuvo en cuenta que laboraba de lunes a domingo y no podía remunerar esas horas como si se tratara de trabajos realizados por turnos, pues la jornada de 48 horas se cumple los días sábados, debiéndose pagar el valor de la hora

domingo y no podía remunerar esas horas como si se tratara de trabajos realizados por turnos, pues la jornada de 48 horas se cumple los días sábados, debiéndose pagar el valor de la hora 10Radicación Única Nacional No. 76-109-31-05-002-2010-00145-01 ordinaria, más 2 veces el 75% por los recargos del dominical y de la hora extra nocturna, para un total del 250%. En ese sentido, expuso que las demandadas deben pagar al actor la suma total de $184.333.33 por 45 horas extras dominicales nocturnas laboradas desde el 1° de noviembre de 2006 hasta el 20 de octubre de 2008, discriminadas así: en el 2006, los días 26 de noviembre, 10 de diciembre y 24 de diciembre; en el 2007 los días 28 de enero, 18 de febrero, 1° de abril, 27 de mayo, 3 de junio, 15 de julio, 26 de agosto, 30 de septiembre, 7 de octubre y 23 de diciembre y en el año 2008, los días 16 y 30 de marzo, 27 de abril y 20 de julio; (V) que por lo anterior, se deben recalcular las prestaciones sociales y las vacaciones causadas entre el 1° de enero y el 16 de mayo de 2008, pues en ese periodo el actor devengó la suma de %3.144.897.oo y; (VI) que se debe reconocer la sanción moratoria consagrada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, a razón de una suma diaria de $ 16.867.oo a partir del 21 de octubre de 2008 hasta que se haga efectivo el pago de las condenas impuestas.

moratoria consagrada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, a razón de una suma diaria de $ 16.867.oo a partir del 21 de octubre de 2008 hasta que se haga efectivo el pago de las condenas impuestas. 3.4. Concedido el recurso y tramitada en legal forma la segunda instancia, a su solución se orienta la Sala, de conformidad con las siguientes,

II. CONSIDERACIONES En aplicación del principio de consonancia establecido en el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, las cuestiones a resolver en esta instancia se contraen a determinar si hay lugar a reconocer al actor la remuneración de 14.8 horas extras diurnas, correspondientes al exceso sobre el

11Radicación Única Nacional No. 76-109-31-05-002-2010-00145-01 límite que autoriza el artículo 165 del Código Sustantivo del Trabajo; 11 descansos compensatorios , que equivalen a la suma de $185.533.33; la indemnización por despido sin justa causa, pues la ex empleadora no logró demostrar la justa causa que invocó al dar por terminado el contrato de trabajo que la unía al actor; la suma de $184.333.33; por remuneración de 45 horas extras dominicales nocturnas, laboradas entre el 1° de noviembre de 2006 y el 20 de octubre de 2008, pues al valor de la hora ordinaria, se le debe sumar un recargo del 75% por ser trabajo dominical y otro 75% por trabajo extra nocturno, para un total del 250% por hora; la reliquidación de las prestaciones sociales y las vacaciones causadas entre el 1° de enero y el 16 de mayo de 2008 y por último, si se debe

para un total del 250% por hora; la reliquidación de las prestaciones sociales y las vacaciones causadas entre el 1° de enero y el 16 de mayo de 2008 y por último, si se debe reconocer la sanción moratoria consagrada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo. Está debidamente probado, pues sobre ello no hubo discusión, que el demandante laboró para DATA CONTROL PORTUARIO S.A., entre el 1° de noviembre de 2005 y el 20 de octubre de 2008, y que en ese periodo desempeñó labores de capturador y/o tarjador. Entonces, se examinarán las pruebas con el fin de establecer si el demandante laboró un total 14.8 horas extras diurnas, en exceso del límite que autoriza el artículo 165 del Código Sustantivo del Trabajo, norma que establece el trabajo por turnos y autoriza la ampliación de la jornada máxima legal cuando se labore en tal modalidad, siempre y cuando el promedio servido en periodos de al menos tres (3) semanas no exceda de ocho (8) horas diarias, ni de cuarenta y ocho (48) semanales. Así reza la disposición: 12Radicación Única Nacional No. 76-109-31-05-002-2010-00145-01 “Artículo 165.- Cuando la naturaleza de la labor no exija actividad continua y se lleve a cabo por turnos de trabaja,d.ores, la duración de la jornada puede ampliarse en más de ocho (8) hora,s diarias y cuarenta y ocho (48) semanales, siempre que el promedio de las hora,s de trabajo calculado para un periodo que no exceda de tres (3)

la jornada puede ampliarse en más de ocho (8) hora,s diarias y cuarenta y ocho (48) semanales, siempre que el promedio de las hora,s de trabajo calculado para un periodo que no exceda de tres (3) semanas, no pase de ocho (8) hora,s diarias ni de cuarenta y ocho (48) a la semana. Esta ampliación no constituye trabajo suplementario o de horas extras.” La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 14 de agosto de 2007, proferida en proceso con radicación No. 30098, explicó que los efectos de la ampliación de la jornada que sobrepase los límites establecidos en el artículo 161 del Código Sustantivo del Trabajo, genera el pago del tiempo suplementario adicional al tope de la jornada.

Esto dijo la Corte: “...aunque el artículo 165 brinda al empresario la posibilidad de flexibilizar la jornada de trabajo de modo que pueda implementar jornadas que superen las 8 horas diarias o las 48 horas semanales, sin que esto constituya trabajo suplementario, siempre que al computar el tiempo total laborado durante un periodo máximo de tres semanas éste no rebase lo establecido en el artículo 161 del C.S.T., ello no significa que en aquellos casos en que lo exceda no haya lugar al pa.go de horas extras, pues lo que en rigor ocurre es que la organización del trabajo que se acreditó en este proceso no se beneficia de las ventajas que ofrece al empleador aquella norma, lo que impone entonces la aplica.ción del régimen ordinario y el pa.go del tra.ba.io a.dicional como lo dispone el artículo 168 ibídem.

Ahora bien, dice el recurrente que el razonamiento del Tribunal lleva a

aquella norma, lo que impone entonces la aplica.ción del régimen ordinario y el pa.go del tra.ba.io a.dicional como lo dispone el artículo 168 ibídem. Ahora bien, dice el recurrente que el razonamiento del Tribunal lleva a excluir unas 4 horas extras semanales, pero la Corte no comparte ese planteamiento, porque efectivamente tres sema.nas equivalen a 144 horas de trabajo, por ende, las horas que excedan ese límite deben tenerse como tiempo suplementario...” (El acento es del Tribunal) Pues bien, de la revisión de los documentos de folios 803 a 823, 887 a 907, 908 a 928, 540 a 560, 1031 a 1050 , 1094 a 1109, 13Radicación Única Nacional No. 76-109-31-05-002-2010-00145-01 1158 a 1176 y 1218 a 1234, aportados por DATACONTROL PORTUARIO S.A., no se logran establecer las 14.8 horas extras diurnas que dice el recurrente laboró los periodos relacionados, en razón a que si bien en estos documentos se especifican horas de ingreso y de salida, la primera de las cuales no coincide con el inicio del respectivo turno a cumplir, pues como es lógico la entrada a las instalaciones de la empresa suele ser anterior a la hora de inicio del turno y de las labores; siendo así como no pueden tenerse en cuenta esas horas de ingreso como las de inicio de labores, que como bien es sabido equivalen al turno a cumplirse y de hacerse lo contrario pues se alcanzarían a cumplir las horas extras que dice el recurrente no le fueron pagadas, ya que se encontraron horas de ingreso anteriores a las del inicio del turno, es decir con una anticipación de cinco

cumplirse y de hacerse lo contrario pues se alcanzarían a cumplir las horas extras que dice el recurrente no le fueron pagadas, ya que se encontraron horas de ingreso anteriores a las del inicio del turno, es decir con una anticipación de cinco (5), diez (10), doce (12), quince (15), de veinte (20) y hasta treinta (30); registros que contrastan con otros que dan cuenta del ingreso con posterioridad a la hora de inicio del turno, cuya diferencia oscila entre tres (3) y cincuenta y cinco (55) minutos (ejemplos: folio 1171, 1172, 1173, 1219, 1220, 1223, 1224, 1228, 1229, 1233 y 1234), tiempo de tardanza que, en el sentido de la pretensión del recurrente, debería ser descontada al trabajador demandante. De allí que la hora de ingreso, puede corresponder a aquella de ingreso al establecimiento, mas no a la hora en que se asume el puesto de trabajo y se emprende la labor a desarrollar, lo que traduce que tomando los turnos por las horas cumplidas, no se encontrarían causadas las 14.8 horas extras ordinarias que depreca la activa, pues ellas se componen de pequeñas fracciones de tiempo. 14Radicación Única Nacional No. 76-109-31-05-002-2010-00145-01 Siguiendo con el segundo punto objeto de apelación, que alude al pago de 11 descansos compensatorios que se le adeudan al demandante, en cuantía de $185.533,23; se verifica que si bien en la documental que glosa a folios 604, 605, 619, 615, 616,

al pago de 11 descansos compensatorios que se le adeudan al demandante, en cuantía de $185.533,23; se verifica que si bien en la documental que glosa a folios 604, 605, 619, 615, 616, 617, 621, 1044, 1045, 1051, 1162, 1164, 1169, 1189, 1190, 1194, 1195, 1199, 1200, 1205, 1206, 1211, 1212, 1217 (incapacitado), 1222, 1223, 1228, 1229 y 1234 se relacionan turnos cumplidos por el demandante, salvo en el documento de folio 1217, en el que aparece como “incapacitado”; se desconoce el fundamento de la reclamación, pues el apelante se limitó a exponer que al demandante le adeudaban descansos compensatorios, según estos documentos y lo que se verificó de la revisión de toda la documental obrante entre los folios 604 a 1234, es que al actor se le reconocieron descansos compensatorios, en múltiples ocasiones, donde aparece en los registros “descanso”, pero se desconoce a qué día o días corresponden; resultando imposible encontrar aquellos días que no fueron compensados con la pausa atiente. En tercer lugar, se duele el recurrente de la absolución por concepto de indemnización por despido sin justa causa, pues dice que la ex empleadora no logró demostrar la justa causa que invocó al dar por terminado el contrato de trabajo, pues ella no era demostrable a través de testimonios, menos cuando los declarantes son subordinados y dependientes de la empleadora demandada y además no narran los hechos en forma puntual

invocó al dar por terminado el contrato de trabajo, pues ella no era demostrable a través de testimonios, menos cuando los declarantes son subordinados y dependientes de la empleadora demandada y además no narran los hechos en forma puntual porque no fueron testigos presenciales y; que no se aportaron documentos que acreditaran que los contenedores NYKU 588897-4, NYKU 636354-8, TTNU 427717-8, MEDU 311193-1, MSCU 658563-0 y MSCU 91665500-8, existen y estaban a cargo del actor, para ser registrados en tiempo real y no ser 15Radicación Única Nacional No. 76-109-31-05-002-2010-00145-01 digitados en tiempo por el mismo, como tampoco existe el informe inicial de la Sociedad Portuaria que indique que los contendores no fueron digitados en tiempo real y que los pcheck se extraviaron. A lo an