TSDJ BUG SL - 76-109-31-05-001-2017-00077-01-(26-08-2020)

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL BUGA

SALA DE DECISIÓN LABORAL

Guadalajara de Buga1. Veintiséis (26) de agosto de dos mil veinte (2020)

CARLOS ALBERTO CORTÉS CORREDOR. M.P.

Radicación No. 76-109-31-05-001-2017-00077-01

Proceso: ORDINARIO LABORAL

Demandante: XIOMARA CASALLAS MARTÍNEZ

Demandado: SOLARSERVIS S.A.S.- y CLÍNICA SANTA SOFÍA DEL PACÍFICO LTDA.

Asunto: APELACIÓN (sentencia)

AUTO.

En atención al memorial presentado virtualmente por la abogada Oriana María Pinzón Hurtado, apoderada judicial de la CLÍNICA SANTA SOFIA DEL PACIFICO LTDA., mediante el cual sustituye el poder a ella inicialmente otorgado, se procede a reconocer personería para actuar a la abogada Gina Vanessa Arias González, identificada con cédula de ciudadanía No. 1.107.081.268 de Cali, y T.P. No. 267.011 del C.S de la Ju dicatura, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 73 y siguientes del CGP, aplicable por remisión analógica en materia laboral (artículo 145 CPTSS).

SENTENCIA2

El magistrado ponente, CARLOS ALBERTO CORTÉS CORREDOR, en asocio de los demás integrantes de la Sala Primera de D ecisión, doctora s, C ONSUELO PIEDRAHITA ÁLZATE y GLORIA PATRICIA RUANO BOLAÑOS , con la finalidad de

demás integrantes de la Sala Primera de D ecisión, doctora s, C ONSUELO PIEDRAHITA ÁLZATE y GLORIA PATRICIA RUANO BOLAÑOS , con la finalidad de desatar el -recurso de apelación - respecto de la S entencia proferida el -10 de octubre de 2018 ( 10/10/18)- por el -Juzgado 1º Laboral del Circuito de Buenaventura-, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

La señora XIOMARA CASALLAS MARTÍNEZ por conducto de apoderad o judicial interpuso demanda ordinaria laboral de primera instancia en contra de Clínica Santa Sofía del Pacífico Ltda. y de la empresa de Soluciones Laborales y de

1 Sede del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga. Bajo directrices de trabajo en casa emergencia Covid19 (Decretos Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, aislamiento preventivo y emergencia sanitaria (Decretos 417, 637, 457, 749, 807 y 1076 de 2020, Acuerdo del CSJ PCSJA20-11567 y PCSJA20-11581 de 2020, entre otros). 2 No. 84 Control estadístico por secretaria.Radicación No. 76-109-31-05-001-2017-00077-01

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Demandante: XIOMARA CASALLAS MARTÍNEZ

Demandado: SOLARSERVIS S.A.S.- y CLÍNICA SANTA SOFÍA DEL PACÍFICO LTDA.

Asunto: APELACIÓN (sentencia)

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Servicios S.A.S. -SOLARSERVIS-, cuyo conocimiento en primera instancia

Asunto: APELACIÓN (sentencia)

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Servicios S.A.S. -SOLARSERVIS-, cuyo conocimiento en primera instancia correspondió al Juzgado 1º Laboral del Circuito de Buenaventura.

Como pretensiones solicitó la declaratoria de una relación laboral de carácter indefinido, en el periodo comprendido entre el 1 de julio de 2015 al 28 de mayo de 2016; y en consecuencia se condene al pago de prestaciones causadas dentro de dicho periodo; que se tenga en cuenta la bonificación por va lor de $300.000 como constitutiva de salario; reliquidación y pago de horas extras diurnas, nocturnas, dominicales, festivos y recargos nocturnos ; reliquidación y pago de cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicios, vacaciones; indemnización del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y del artículo 65 del CST (fl. 6-8).

Como sustento de sus pretensiones, se enunció la labor de la actora bajo órdenes y directrices en las instalaciones de la Clínica Santa Sofía, aseverando que no correspondió el reconocimiento de prestaciones sociales ni salarios, además de una exclusión salarial sobre un pago bajo condiciones de habitualidad y sin que existiera pacto expreso al respecto (fl. 3-6).

La demanda anterior, fue admitida mediante auto de 9 de mayo de 2017 (fl. 37); la demandada CLÍNICA SANTA SOFÍA, contestó la demanda aceptando como totalmente ciertos los hechos 1, 2, 6, 7 y 10; se opuso a las pretensiones, y propuso las excepciones de pago, buena fe, inexistencia de la obligación,

totalmente ciertos los hechos 1, 2, 6, 7 y 10; se opuso a las pretensiones, y propuso las excepciones de pago, buena fe, inexistencia de la obligación, prescripción y genérica ( fl. 72-84); p or su parte, SOLARSERVIS contestó la demanda aceptando como ciertos los hechos 1 y 13 y no aceptando totalmente los demás; se opuso a las pretensiones y excepcionó por i nexistencia de la obligación, enriquecimiento sin causa, mala fe demandante, limites indemnización Moratoria, inexistencia despido injusto, prescripción, buena fe, compensación y genérica (fl. 85-110).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado 1 Laboral del Circuito de Buenaventura, en sentencia del 10 de octubre de 2018, en lo relevante según la sustentación de los recursos de apelación, no accedió a declarar la existencia del contrato de trabajo con la clínica demandada, en su lugar refirió condenas frente a SOLARSERVIS, al considerar que los emolumentos que asiduamente fueron recibidos por la actora eran constitutivos de salario, razón por la cual reliquidó las prestaciones sociales y horas extras soportados en comprobantes de nómina allegados descontando sumas pagadas, no accedió a condenar por indemnizaciones moratorias y en su numeral primero declaró probada excepción de compensación y condenó de la siguiente forma (fl. 163)

RECURSOS DE APELACIÓN

Inconforme la parte demandante con la sentencia proferida expresó que de acuerdo a las pruebas testimoniales entre la actora y la Clínica Santa Sofía se

163)

RECURSOS DE APELACIÓN

Inconforme la parte demandante con la sentencia proferida expresó que de acuerdo a las pruebas testimoniales entre la actora y la Clínica Santa Sofía se ejecutó un contrato realidad en donde SOLARSERVIS SAS fue intermediaria y por tanto la que debe ser reconocida como solidaria y no principal obligada, refirió que Daniel Parra y Yuli Zulli Sujey como jefe de gestión humana, el representante legal y apoderado judicial de SOLARSERVIS fueron enfáticos en indicar que era la ClínicaRadicación No. 76-109-31-05-001-2017-00077-01

Proceso: ORDINARIO LABORAL

Demandante: XIOMARA CASALLAS MARTÍNEZ

Demandado: SOLARSERVIS S.A.S.- y CLÍNICA SANTA SOFÍA DEL PACÍFICO LTDA.

Asunto: APELACIÓN (sentencia)

Página 3 de 12 Santa Sofía la que emitía órdenes a la actora, quien siempre desarrollo labores en tal Clínica por directrices de su personal y con sus instrumentos, expresó que sin duda la actora configuró el contrato con la Clínica y no con SOLARSERVIS, también exteriorizó que la Clínica Santa Sofía, como lo indic ó la testigo Yuly Sujey y el Representante legal, no cuenta con el cargo en planta principal de bacterióloga , la que atiende 24 horas la población de Buenaventura y tiene servicio de urgencias, algo fuera de contexto por las emergencias que se requieren atender, considera que si tiene lugar lo dicho por el representante legal y apoderado judicial de SOLARSERVIS que desde 2013 tiene contratación con la referida Clínica lo que impide superar el año de contratación, si bien para la actora no se cu mplió tal

considera que si tiene lugar lo dicho por el representante legal y apoderado judicial de SOLARSERVIS que desde 2013 tiene contratación con la referida Clínica lo que impide superar el año de contratación, si bien para la actora no se cu mplió tal tiempo, ella no vino a reemplazar a nadie y tampoco por incremento, razón en que la ley ha sido clara en establecer que la labor en misión es porque existe ese cargo de planta y se requiere porque quien est á no puede prestar el servicio y porque la labor se incrementa.

Consideró que está demostrada la mala fe de SOLARSERVIS al decir que fue firmado un contrato por un tema de auxilios y no reconocer que se están aprovechando del desconocimiento de la demandante para indicarle que no hacía parte de su salario, de allí que en segunda instancia se declare el contrato realidad entre la mandante y la Clínica Santa Sofía y SOLARSERVIS como solidaria e insistió en que se condene a la demandada a la indemnización moratoria, además que no pagaran en forma completa no deben ser beneficiados por tal situación. Refiere que las horas extras dominicales y festivos tal como Daniel parra, Yuley Cortés y el representante de SOLARSERVIS indicaron que si se laboraba nocturnos, dominicales y festivos (min. 54:05).

Por su parte la sociedad SOLARSERVIS expresó que no considera que deb a reliquidar los pagos efectuados en tiempo, pues se cumplió con la remuneración según el artículo 57.4 del CST, según lo convenido y remunerado como se evidenció y se puso en conocimiento, indicó que los auxilios no constitutivos de salarios se pactaron para fijar o estipular la oferta de recurso humano en

según el artículo 57.4 del CST, según lo convenido y remunerado como se evidenció y se puso en conocimiento, indicó que los auxilios no constitutivos de salarios se pactaron para fijar o estipular la oferta de recurso humano en Buenaventura, como a la actora, quien venía de otra ciudad y estaban entregados para el desempeño de sus funciones como bacterióloga que eran pagados por tiempos laborados según artículo 128 del CST bajo los preceptos de esta norma, que por mera liberalidad recibe no para su beneficio sino para desempeñar sus labores, los que pueden ser habituales siempre y cuando estando pactados no sean constitutivos de salario.

Refirió que la actora no desvirtuó los acuerdos para tales auxilios ya que las documentales son pruebas calificadas, sin poder restablecer el valor probatorio , se deberían desestimar las pretensiones, según lo indicado en Casación Laboral en sentencia SL2833-2017 consideró que la finalidad del artículo 125 del CST es que las partes pu edan pactar beneficios ext ralegales para que en ambientes rurales pueda otorgarse la alimentación y habitación sin incrementar la carga prestacional, de allí solicitó que se revoquen todas las condenas ya que esta canceló todas las prestaciones en plazos establecidos sin deber suma adicional a la par que se reconozca su actuaciones como de buena fe (1:01:53).

TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIARadicación No. 76-109-31-05-001-2017-00077-01

Proceso: ORDINARIO LABORAL

Demandante: XIOMARA CASALLAS MARTÍNEZ

TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIARadicación No. 76-109-31-05-001-2017-00077-01

Proceso: ORDINARIO LABORAL

Demandante: XIOMARA CASALLAS MARTÍNEZ

Demandado: SOLARSERVIS S.A.S.- y CLÍNICA SANTA SOFÍA DEL PACÍFICO LTDA.

Asunto: APELACIÓN (sentencia)

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Allegado el proceso a esta instancia, fue admitido; y de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 806 de 2020, se procedió a correr traslado a las partes para presentar sus alegatos. Vencido el mismo, se pronunciaron al respecto:

La apoderada de la demandada Clínica Santa Sofía del Pacifico Ltda. expresó que como lo determinó el juez de primera instancia, en el presente caso no se podría desconocer la calidad de trabajadora en misión de la señora Xiomara Casallas, por lo que no hay lugar a acceder a los reparos de la parte demandante, respecto de la vinculación de su prohijada en la presente sentencia; res pecto a las demás condenas refirió que se trata de asuntos contractuales pactados entre la demandante y la EST SOLARSERVIS, situación en que nada tuvo que ver su representada, por lo que no podría entrar a responder por esta situación. Aunado a lo anterior, no habría lugar al pago de las indemnizaciones solicitadas, pues a la demandante le fue pagado toda acreencia laboral en término.

CONSIDERACIONES

Con la delimitación que corresponde al principio de congruencia -numeral 7º artículo 25 del CPTSS y 281 del CGPy de consonancia -artículos 66, 66 A del

CONSIDERACIONES

Con la delimitación que corresponde al principio de congruencia -numeral 7º artículo 25 del CPTSS y 281 del CGPy de consonancia -artículos 66, 66 A del CPTSS y 328 del CGP-, en tanto sujeto a las materias objeto del litigio y apelación, resolviendo conforme artículo 61 del CPTSS y de acuerdo con la indicación probatoria por relevancia al asunto discutido, se resuelve el fin que convoca esta Sala, conforme se expone,

El problema jurídico concierne a l a valoración probatoria del a quo sobre los elementos aportados materia de inconformidad por el apelante sobre la no existencia del contrato de trabajo con la Clínica demandada y la determinación de ser salario a las sumas que la empresa de servicios temporales tomo como excluidas de este.

En relación a los conflictos sobre existencia del contrato de trabajo debe tenerse en cuenta que este se configura en virtud de los elementos indicados en el numeral 1 del artículo 23 del CST y atendiendo el artículo 53 de la Constitución Política, numeral 2º del artículo 23 del CST y 43 del CST como normas que privilegian la primacía de la realidad,  conjunto en que el artículo 24 ibidem, consagran una disposición protectora del trabajo, como es privilegiar la realidad de la ejecución de la labor y la presunción acerca de la subordinación, por tanto la ineficacia de cualquier documento que atente contra los mínimos del derecho y garantías, en concordancia a lo indicado por la Honorable Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Laboral, entre otras en sentencia SL6621-2017.

ineficacia de cualquier documento que atente contra los mínimos del derecho y garantías, en concordancia a lo indicado por la Honorable Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Laboral, entre otras en sentencia SL6621-2017.

En relación con la determinación de la prestación del servicio personal, del artículo 24 del CST en concordancia al artículo 22 del CST , esta debe ser continua;  se establece que aquella requiere  ser identificada en el tiempo o dentro de trascursos ciertos, aun si fueran varios, pero es necesario que al interior de cada extremo temporal se logre evidenciar su conti nuidad, para que, sea por la prueba directa de la subordinación o su presunción no desvirtuada, que se cumpla la segunda condición normativa del artículo 22 del CST. Las anteriores condiciones, frente a la relación de trabajo, imponen un elemento subyacent e en la prueba directa de la subordinación o en el hecho indiciario de la misma, esto es, que se determine, en rigor de certeza, la duración de la existencia de laRadicación No. 76-109-31-05-001-2017-00077-01

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Demandante: XIOMARA CASALLAS MARTÍNEZ

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Página 5 de 12 relación de trabajo , tanto en extremos como en su frecuencia, la que puede ser

Asunto: APELACIÓN (sentencia)

Página 5 de 12 relación de trabajo , tanto en extremos como en su frecuencia, la que puede ser equiparable a una jornada laboral o a un continuo de tiempo que reste incertidumbre sobre cualquier intermitencia al interior de los extremos, es decir que la relación de trabajo no se muestre como difusa.

Adicionalmente a la certeza sobre extremos y continuidad de la labor dentro de estos, es condición necesaria que se demuestre la calidad de beneficiario de la obra o labor personalmente acometida, carga probatoria de quien plantea la existencia del contrato de trabajo, solo así pueden darse los supuestos del hecho indicativo, como sería la subordinación en el contexto del contrato de trabajo que se reclama.

Ahora bien, puede suceder que la labor determinada en beneficio de quien se alega empleador, fuera prestada a través de empresas de servicios temporales, punto en el cual no se debe partir se de la aseveración genérica del desconocimiento del contrato de trabajo, tan solo que como empleador obra la EST respectiva y como usuario la empresa beneficiaria que detenta una subordinación delegada, en donde la primera ya por operar irregular o indebidamente o por exceder las causales descritas en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990 deviene como un intermediario que oculta su condición y como verdadero empleador el contratante, es decir la empresa o persona beneficiaria del servicio o labor personal, en Casación Laboral en sentencia SL17025/16, se señaló:

“Con mayor razón, cuando previamente se ha constatado una infracción de la ley, reflejada en que los servicios temporales contratados nunca se

o labor personal, en Casación Laboral en sentencia SL17025/16, se señaló:

“Con mayor razón, cuando previamente se ha constatado una infracción de la ley, reflejada en que los servicios temporales contratados nunca se enmarcaron en las causales previstas en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, vale decir, no tenían por objeto reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia o en incapacidad por enfermedad, realizar actividades ocasionales, accidentales o transitorias, atender incrementos en la producción, transporte, ventas de productos o mercancías en los tiempos máximos de ley”.

Se itera en todo caso bajo preceptos claros de congruencia y consonancia, lo que delimita la competencia del ad quem.

La anterior situación bajo la carga de la prueba dado que superado lo concerniente a la prestación del servicio y su determinación, al ser una subordinación delegada, es preciso evidenciar los supuestos de infracción a los límites de tal modalidad, en consecuencia, es necesario que las partes y en particular quien pretende que se le reconozca un derecho, cumpl a con el deber legal no solamente de mencionar los hechos constitutivos del mismo, sino también de desplegar todas las acciones con el propósito de probar aquellos supuestos fácticos que los respaldan, sin soporte probatorio las pretensiones no pueden ser declaradas por la jurisdicción, conforme preceptos del artículo 167 del CGP antes 177 del CPC ( artículo 145 CPTSS), al respecto la H. Corte Constitucional manifestó en sentencia C -086/16, lo siguiente:Radicación No. 76-109-31-05-001-2017-00077-01

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Demandante: XIOMARA CASALLAS MARTÍNEZ

lo siguiente:Radicación No. 76-109-31-05-001-2017-00077-01

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“Desde luego, al juez no le basta la mera enunciación de las partes para sentenciar la controversia, porque ello sería tanto como permitirles sacar beneficio del discurso persuasivo que presentan; por ende, la ley impone a cada extremo del litigio la tarea de traer al juicio de manera oportuna y conforme a las ritualidades del caso, los elementos probatorios destinados a verificar que los hechos alegados efectivamente sucedieron, o que son del modo como se presentaron, todo con miras a que se surta la consecuencia jurídica de las normas sustanciales que se invocan”1.

Planteado lo anterior de la causa adelantada, debe observarse que la parte demandante describe la existencia de un contrato de trabajo con SOLARSERVIS a del 1/07/2015 al 20/05/16, en liquidación aportada obra como fecha de retiro (fl. 30), allegó comprobantes de nómina sin firma y liquidación definitiva (fl. 22 -30), se observa que en el certificado de existencia y representación social de tal entidad, en su objeto enuncia que opera como empresa de servicios temporales (fl. 31-31), la que aportó copia del contrato de trabajo con la actora con vigencia del 1/07/15 (fl. 115-118) y contrato de prestación de servicios entre esta sociedad

entidad, en su objeto enuncia que opera como empresa de servicios temporales (fl. 31-31), la que aportó copia del contrato de trabajo con la actora con vigencia del 1/07/15 (fl. 115-118) y contrato de prestación de servicios entre esta sociedad y la Clínica demandada, bajo lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, con indicación de póliza de cumplimiento NB 1000027528 y vigencia hasta el 31 de diciembre, la que se renovara anualmente, suscrito el 15/03/13, con indicación en comunicación al Juzgado en su logo de operar bajo Res. 224 del 8/03/13 del Ministerio de Trabajo.

Debe apreciarse que limitadas las facultades extra petita del ad quem, los hechos de la demanda no otorgaron mayor información en que la duración de la contratación del 1/07/15 al 28/05/16 excediera lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 77 de la Ley 50 de 1990, situación en que la parte actora no incorporó alguna indicación de irregularidad de constitución y operación de la EST que permitiera valorar los medios representativos de hipotética aseveración (hechos 1º y 14º , fl. 4 y 5) , recordando que en el presente caso ya se ha superado lo dispuesto en el artículo 24 del CST, pues no se trata de infirmar la subordinación como hecho presumido, pues se parte de su existencia y además delegada a la empresa usuaria, sino como se indicó en precedencia, según lo resuelto en Casación Laboral en sentencia SL17025-2016, en la demostración de la infracción a las condiciones legales que permiten tal tipo de contratación y aunque en el

empresa usuaria, sino como se indicó en precedencia, según lo resuelto en Casación Laboral en sentencia SL17025-2016, en la demostración de la infracción a las condiciones legales que permiten tal tipo de contratación y aunque en el recurso de apelación se planteó la existencia, según declaraciones, de órdenes por parte de personal de la Clínica a la actora y el contexto de la no existencia de algún incremento en la producción, lo primero obedece al desarrollo de esta modalidad laboral en donde el artículo 71 de la Ley 50 de 1990 al ser la empresa de servicios temporales el correspondiente empleador, hace que la subordinación pueda ser ejercida por la empresa usuaria respecto de las personas enviadas en misión, por lo segundo debe advertirse que además de no estar debidamente probadas las condiciones de operación, pese que la demandada pueda contar con laboratorio clínico, la inexistencia de incrementos de servicios para tal área no fue algo que se incorporara en la situación fáctica planteada en la demanda, motivo que en línea de exposición, lleva a confirmar en este acápite lo resuelto en primera instancia, pues aun partiendo que lo declarado correspondiera a lo reseñando en la apelación, se llegaría a la mis ma conclusión del a quo, conforme las razones expuestas.

Al respecto no se exceda esta Sala en indicar que intrínsecamente sobre el tiempo límite de prestación personal del servicio por la actora no influye el contrato deRadicación No. 76-109-31-05-001-2017-00077-01

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Demandante: XIOMARA CASALLAS MARTÍNEZ

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Demandante: XIOMARA CASALLAS MARTÍNEZ

Demandado: SOLARSERVIS S.A.S.- y CLÍNICA SANTA SOFÍA DEL PACÍFICO LTDA.

Asunto: APELACIÓN (sentencia)

Página 7 de 12 prestación de servicios entre SOLARSERVIS y la usuaria, que puede haberse suscrito desde tiempo anterior, pues la atención para las actividades del numeral 3 del artículo 77 de la Ley 50 de 1990 se concretizan , respecto a este apartado normativo, necesariamente por exceso en la actividad personal del trabajador, siendo un indicio no necesario ni suficiente a la inexistencia del incremento de producción que no se contara anteriormente con ningún trabajador directo , si dentro del conjunto de procesos relacionados a la empresa usua ria alguno se ejecuta bajo la estructura y en los locales de esta, advirtiendo que la norma describe situaciones que en forma optativa permiten la contratación y aun al interior del numeral 3, pues no se trata que se cumplan todas sino que se esté en condición de alguna, las que en todo caso confluyen al tiempo máximo por el que se permite la estancia del trabajador en misión.

Por otra parte d ebe advertirse que la sola enunciación de la labor en trabajo suplementario, dominical y festivos , pero inespecífica a determinada jornada, duración y extensión, con mayor razón si el empleador ya est á reconociendo el pago de esta labor, no permite conocer en concreto la existencia de algún monto que laborado fuera omitido en el pago del emolumento que corresponde, recordando que si existió condena al respecto fue por la reliquidación del salario base señalado en primera instancia, más no por prueba adicional para este tipo de labor.

que laborado fuera omitido en el pago del emolumento que corresponde, recordando que si existió condena al respecto fue por la reliquidación del salario base señalado en primera instancia, más no por prueba adicional para este tipo de labor.

Previo a resolver sobre la buena fe en relación a la absolución en la s indemnizaciones moratorias solicitadas, su origen radica en el carácter salarial que el a quo otorgó a lo denominado como auxilio sobre rodamiento RFI y de alimentación RFI, bajo fundamento de su carácter periódico y el no encontrar supuesto por el que estos pudieran retribuir el servicio prestado, en razón de la apelación por SOLARSERVIS debe observarse qu e la existencia del documento sobre el pacto de exclusión obra expreso en la primera hoja del contrato de trabajo (fl. 115 vuelto) y genéricamente referido en su cláusula tercera, en interrogatorio de parte a la actora ( min. 49:58), aceptó el pactó no constitutivo de salario discriminado en $210.000 y alimentación por $90.000 (min. 52:40), aunque con indicación de inconformidades de la deponente al respecto (min. 56:05), ahora en cuanto a lo aseverado en la sustentación del recurso, que tales emolumentos fueran entregados por razón o para el desempeño de sus funciones, debe advertirse que no existe alguna connotación demostrada en que la actora se viera condicionada a efectuar alguna erogación por el ejercicio preciso de esta labor , situación en que la Honorable Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Laboral en sentencia SL5198-18 ha precisado, lo siguiente:

“Atrás se explicó que es salario toda ventaja patrimonial que recibe el

situación en que la Honorable Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Laboral en sentencia SL5198-18 ha precisado, lo siguiente:

“Atrás se explicó que es salario toda ventaja patrimonial que recibe el trabajador como consecuencia del servicio prestado u ofrecido. Es decir, todo lo que retribuya su trabajo. Por tanto, no son salario las sumas que entrega el empleador por causa distinta a la puesta a disposición de la capacidad de trabajo. De esta forma, no son tal, (i) las sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, tales como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes; (ii) las prestaciones sociales; (iii) el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación; (iv) las sumasRadicación No. 76-109-31-05-001-2017-00077-01

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ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador que, desde luego, no oculten o disimulen un propósito retributivo del trabajo.

Aunque esta Corporación en algunas oportunidades se ha apoyado en criterios auxiliares tales como la habitualidad del pago (CSJ SL1798 -2018) o la proporcionalidad respecto al total de los ingresos (CSJ SL, 27 nov. 2012,

Aunque esta Corporación en algunas oportunidades se ha apoyado en criterios auxiliares tales como la habitualidad del pago (CSJ SL1798 -2018) o la proporcionalidad respecto al total de los ingresos (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277), debe entenderse que estas referencias son contingentes y, en últimas, han sido utilizadas para descifrar la naturaleza retributiva de un emolumento. Quiere decir lo anterior, que el criterio conclusivo o de cierre de si un pago es o no salario, consiste en determinar si su entrega tiene como causa el trabajo pres tado u ofrecido. De otra forma: si esa ventaja patrimonial se ha recibido como contraprestación o retribución del trabajo.”

En este sentido demostrado su pago y aspectos indiciarios en razón de suficiencia como es su habitualidad sin importar que se encuentren pactados, dado que se deben atender condiciones reales de destinación diferente a la retribución del servicio, la carga de la prueba en el sentido que no son salario, por tanto que no estén destinados al patrimonio de la trabajadora sino para suplir erogaciones por razón de la labor, corresponde al empleador, al respecto la señora Ginna Marcela González Villota (min. 1:41:38) frente al asunto reconoció que a la demandante se pagaba un auxilio laboral, a quien también le pagaban tal auxilio, testigo que proviene de Buenaventura, el que se pagaba en forma mensual y que cree que no lo tenían en cuenta para hacer liquidaciones, también relató sobre reclamaciones por inconformidad de los pagos realizados; mientras que el señor Jhon Gustavo Gómez (min. 1:48:37), quien laboró en otra área de la Clínica, no conoció el

lo tenían en cuenta para hacer liquidaciones, también relató sobre reclamaciones por inconformidad de los pagos realizados; mientras que el señor Jhon Gustavo Gómez (min. 1:48:37), quien laboró en otra área de la Clínica, no conoció el salario que devengaba la actora, no pudiendo extraer recuento relacionado con el punto materia de inconformidad.

En sentencia antes citada se refirió doctrina específica sobre la carga de la prueba, pese la participación del trabador en el documento contentivo de la exclusión salarial, así:

“Al respecto, en sentencia CSJ SL8216-2016 la Corte señaló:

Se pactó así, en favor del trabajador el pago de $362.000 mensuales a título de auxilio y se le restó incidencia salarial. Sin embargo, en dicho documento no se presentó una explicación circunstancial del objetivo de ese pago, ya que no se justificó para qué se entrega, cuál es su finalidad o qué objetivo cumple de cara a las funciones asignadas al trabajador. Es decir, las partes en el referido convenio le niegan incidencia salarial a ese concepto sin más, de lo que