TSDJ BUG SL - 76 109 31 05 001 2017 00221 01-(24-11-2020)

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REF. PROCESO ORDINARIO LABORAL DE PRIMERA INSTANCIA.

DTE: MAYRA ALEJANDRA ANGULO ESPINOSA

DDO: CLINICA SANTA SOFIA DEL PACIFICO LTDA. Y OTRO.

RAD: 76 109 31 05 001 2017 00221 01

REPÚBLICA DE COLOMBIA

DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA

SALA LABORAL

GLORIA PATRICIA RUANO BOLAÑOS

Magistrado Ponente

SENTENCIA No. 190

APROBADA EN ACTA No. 29

Guadalajara de Buga, veinticuatro (24) de noviembre de dos mil veinte (2020)

ASUNTO: APELACION SENTENCIA PRESTACIONES SOCIALES

REFERENCIA: PROCESO ORDINARIOS LABORAL DE PRIMERA

INSTANCIA DEMANDANTE: MAYRA ALEJANDRA ANGULO ESPINOSA.

DEMANDADO: CLINICA SANTA SOFIA DEL PACIFICIO LTDA. Y

SOLUCIONES LABORALES Y DE SERVICIOS S.A.S SOLASERVIS.

RADICADO: 76-109-31-05-002-2017-00221-01

OBJETO DE LA DECISIÓN

Procede la Sala a emitir pronunciamiento dentro del proceso de la referencia el cual se conoce en el grado jurisdiccional de consulta de la sentencia proferida en audiencia pública celebrada por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Buenaventura, Valle, el día veintiuno (21) de julio del año dos mil diecinueve (2019), al haber sido adversa la decisión de primera instancia a las pretensiones

en audiencia pública celebrada por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Buenaventura, Valle, el día veintiuno (21) de julio del año dos mil diecinueve (2019), al haber sido adversa la decisión de primera instancia a las pretensiones de la parte demandante en contra.

En aplicación del Decreto Legislativo 806 de 2020, se profiere la sentencia por escrito, previo traslado a las partes para presentar sus alegatos de segunda instancia.

I. ANTECEDENTES.

1.1. La demanda.

MAYRA ALEJANDRA ANGULO ESPINOSA, presentó proceso ordinario laboral de primera instancia contra la CLÍNICA SANTA SOFÍA DEL PACIFICO LTDA., y SOLUCIONES LABORALES Y SERVICIOS S.A.S. SOLASERVIS S.A.S., a fin de que se declare la existencia de una relación laboral entre el 11 de julio dePágina 2 de 15

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2016 y el 15 de mayo de 2017, fungiendo como intermediario la sociedad

SOLASERVIS S.A.S.

En consecuencia de la declaratoria de la relación laboral, dentro de los periodos antes mencionados, se declare que el valor de los auxilios de $ 150.000, son constitutivos de salario, por ser una suma periódica y percibida como contraprestación del servicio, que condene a las demandadas a la reliquidación

antes mencionados, se declare que el valor de los auxilios de $ 150.000, son constitutivos de salario, por ser una suma periódica y percibida como contraprestación del servicio, que condene a las demandadas a la reliquidación y pago de la totalidad de las horas extras diurnas, nocturnas, dominicales y festivas, laboradas y pagadas a la demandante, la reliquidación y pago de cesantías, intereses a las cesantías, primas de servicios, vacaciones compensadas en dinero, la sanción contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por la no consignación completa de las cesantías causadas desde el 2016 a 2017; indemnización por mora en el pago completo de salarios y prestaciones sociales al momento de la terminación de la relación laboral, la indemnización moratoria del parágrafo 1, del art. 65 del C.S.T., modificado por el art., 29 de la ley 789 de 2002, parágrafo 1, la indexación de las sumas que admitan corrección o en subsidio de las sanciones por mora, costas y agencias en derecho. (ff.7-8)

Como fundamento de sus pretensiones expresó que: a través de la sociedad SOLASERVIS S.A.S., suscribió un contrato de obra o labor, sin especificar o determinar la extensión de la obra, que prestó sus servicios para la CLÍNICA SANTA SOFIA DEL PACIFICO LTDA, desde el 11 de julio de 2016, cumpliendo con un horario de trabajo de 7:00 a.m., a 2:00 p.m., y de 2:00 p:m. a 10:00 p:m.,

SANTA SOFIA DEL PACIFICO LTDA, desde el 11 de julio de 2016, cumpliendo con un horario de trabajo de 7:00 a.m., a 2:00 p.m., y de 2:00 p:m. a 10:00 p:m., y de 10:00 p:m a 7:00 a.m., y otros de 7:00 a.m. hasta las 5:00 p.m., de lunes a domingo, que los horarios no se podían variar sin previa autorización del supervisor o coordinador de la demandada, que recibía órdenes y directrices para el desarrollo de sus funciones por parte de los directivos y coordinadores de la Clínica; que la CLÍNICA SANTA SOFIA DEL PACIFICO LTDA., era la empresa que fijaba las políticas de atención a los usuarios, tarifas por cobrar, entre otras, tanto así que para ausentarse del trabajo tenía que solicitar permiso a los directivos de la clínica; que como retribución de sus servicios percibió un salario de $ 770.000, para los años 2015 y 2016, y a partir del 2016 la suma de $ 150.000, por concepto de auxilio no constitutivo de salario que era pagado mensualmente; que la relación se extendió hasta el 15 de mayo de 2017, fecha en la que afirma fue despedida; afirma que a la terminación de la relación laboral no le pagaron sus prestaciones sociales; que no le cancelaron el valor completo de las horas extras; que no se tuvieron en cuenta todos los factores salariales para la liquidación de sus prestaciones sociales de cada año al haberse excluidoPágina 3 de 15

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las horas extras, dominicales, festivos y recargos nocturnos. Los demás hechos se encuentran en el libelo de la demanda. (ff.3-6)

1.2. Respuesta a la demanda.

La CLÍNICA SANTA SOFÍA DEL PACIFICO LTDA., al descorrer el traslado de la demanda aceptó los hechos 1, 3, 4, 7, 8, 10, 11, 13, 15, 16 y 19, frente a los demás hechos manifestó que no son ciertos o que no le constan, respecto de las pretensiones se opuso a todas y cada una de ellas, y propuso en su defensa las excepciones de mérito que denomino “PAGO TOTAL, BUENA FE,

PRESCRIPCIÓN, INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN, GENÉRICA.” (ff.128136).

Por su parte, la demandada SOLUCIONES LABORALES Y DE SERVICIOS S.A.S. – SOLASERVIS S.A.S., en su escrito de respuesta aceptó los hechos: 1, 3, 4, 6, 8, 9, 10, 13, 14, 15, 16, 17, 19 y 21. De los demás hechos manifestó que no son ciertos o que no le constan, frente a las pretensiones se opone a todas y cada una de ellas, y propuso como excepciones de mérito: “INEXISTENCIA DE

no son ciertos o que no le constan, frente a las pretensiones se opone a todas y cada una de ellas, y propuso como excepciones de mérito: “INEXISTENCIA DE

LA OBLIGACIÓN, COBRO DE LO NO DEBIDO, ENRIQUECIMIENTO SIN

CAUSA, MALA FE DEL DEMANDANTE, LÍMITES A LA INDEMNIZACIÓN

MORATORIA, INEXISTENCIA DE DESPIDO INJUSTO, EXCEPCIÓN

GENÉRICA, PRESCRIPCIÓN GENÉRICA, BUENA FE DE SOLUCIONES

LABORALES Y DE SERVICIOS S.A.S., COMPENSACIÓN”. (ff.153-201)

1.3. Sentencia de primer grado.

Mediante sentencia No. 095 del 15 de noviembre de 2019, la Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, absolvió a las entidades demandadas de las pretensiones de la demanda al considerar, que si bien, la relación laboral se suscitó con Solaservis SAS, y que la Clínica Santa Sofía del Pacífico Ltda es solidariamente responsable de las obligaciones laborales contraídas durante la relación laboral, no se le adeuda ningún concepto de orden laboral a la demandante.

1.4. Del trámite en segunda instancia.

Avocado el conocimiento del presente asunto en el grado jurisdiccional de Consulta, en aplicación de lo dispuesto en el Decreto Legislativo 806 de 2020, se corrió traslado a las partes para que presentar los alegatos de segundaPágina 4 de 15

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instancia. Sin embargo, las partes no allegaron correo alguno con sus alegatos de conclusión en la instancia.

CONSIDERACIONES

2. Presupuestos procesales

Analizado el acontecer procesal en los términos que enseña los artículos 321 y 322 del Código General del Proceso, aplicable por analogía externa al procedimiento Laboral, resulta oportuno indicar que coexisten los requisitos formales y materiales para decidir de mérito por cuanto la relación jurídico procesal se constituyó de manera regular, en tanto que, tampoco emerge vicio procesal que menoscabe la validez de la actuación porque fueron respetadas las garantías básicas que impone el artículo 29 superior, desarrollado en los principios que gobiernan la especialidad.

3. Competencia de la sala

Conoce la Sala el proceso en el grado jurisdiccional de consulta a favor del demandante al ser la decisión proferida en primera instancia totalmente adversa a sus pretensiones, lo que otorga competencia plena a la Sala en orden a determinar si la decisión de primera instancia se emitió ajustada a derecho.

4. Problema jurídico

No es materia de discusión dentro del debate procesal los siguientes hechos: i.) La existencia de una relación laboral entre la señora Mayra Alejandra Angulo Espinosa y la EST Solaservis SAS, siendo enviada en misión a la Clínica Santa

No es materia de discusión dentro del debate procesal los siguientes hechos: i.) La existencia de una relación laboral entre la señora Mayra Alejandra Angulo Espinosa y la EST Solaservis SAS, siendo enviada en misión a la Clínica Santa Sofía del Pacífico, entre el 11 de julio de 2016 hasta el 15 de mayo de 2017; ii.) Que el último salario básico que devengo durante la ejecución de las labores equivalía a $ 770.000, pactándose como auxilio no constitutivo de salario la suma de $ 150.000.

En vista de lo anterior, y conforme a las pretensiones del escrito primigenio esta Colegiatura resolverá los siguientes problemas jurídicos: i.) ¿Si en aplicación del principio de la realidad sobre las formalidades existió una relación laboral entre Mayra Alejandra Angulo Espinosa y la CLÍNICA SANTA SOFÍA DEL PACÍFICO LTDA., teniéndose como solidariamente responsable a la SOLASERVIS S.A.S.? ii.) Se analizará ¿si la actora tiene derecho a la reliquidación de sus prestacionesPágina 5 de 15

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sociales? iii.) De salir avante el anterior pedimento se estudiaría si hay lugar a la sanción moratoria.

5. Tesis

Esta agencia judicial CONFIRMARA la decisión de primera instancia.

6. Argumentos de la decisión

sociales? iii.) De salir avante el anterior pedimento se estudiaría si hay lugar a la sanción moratoria.

5. Tesis

Esta agencia judicial CONFIRMARA la decisión de primera instancia.

6. Argumentos de la decisión

6.1. De las Empresas de Servicios Temporales y su utilización.

El artículo 71 de la Ley 50 de 1990 destaca que la EST es aquella empresa que contrata la prestación de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la empresa de servicios temporales, la cual tiene con respecto de éstas el carácter de empleador.

Como protección al principio de la estabilidad en el empleo, esta forma de contratación está sujeta a ciertos eventos y no podrá utilizarse de manera indiscriminada. En este sentido, el artículo 77 de la norma precedente los limita a los siguientes casos: 1. Cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6 del Código Sustantivo del Trabajo, 2. Cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad, 3. Para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios, por un término de seis (6) meses prorrogable hasta por seis (6) mes más.

Como complemento del artículo 77 de la Ley 50 de 1990, el artículo 6 del Decreto 4369 de 2006, adiciona en su parágrafo que: “Si cumplido el plazo de seis (6)

más.

Como complemento del artículo 77 de la Ley 50 de 1990, el artículo 6 del Decreto 4369 de 2006, adiciona en su parágrafo que: “Si cumplido el plazo de seis (6) meses más la prórroga a que se refiere el presente artículo, la causa originaria del servicio específico objeto del contrato subsiste en la empresa usuaria, esta no podrá prorrogar el contrato ni celebrar uno nuevo con la misma o con diferente Empresa de Servicios Temporales, para la prestación de dicho servicio.”Página 6 de 15

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Igualmente, para evitar el uso indebido de las EST, el artículo 82 de la ley 50 de 1990 preceptuó que el Ministerio de Trabajo aprobará las solicitudes de autorización para el funcionamiento de las EST.

Es de precisar, que si la EST contrata sin autorización previa del Ministerio del Trabajo o excediendo los casos autorizados por la ley, se desnaturaliza la condición de empleador aparente, como lo señaló la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 16 de noviembre de 2016, radicado No. 47977 al precisar que la EST irregular solo podría catalogarse como un empleador aparente y un verdadero intermediario que oculta su calidad : “En relación con el tema, esta Sala en sentencia CSJ SL, 24 abr. 1997, rad. 9435, reiterada en CSJ SL, 22 feb.

verdadero intermediario que oculta su calidad : “En relación con el tema, esta Sala en sentencia CSJ SL, 24 abr. 1997, rad. 9435, reiterada en CSJ SL, 22 feb. 2006, rad. 25717, indicó: Pero ésta irresponsabilidad laboral del usuario con referencia a los trabajadores en misión, supone que la E.S.T funcione lícitamente, o por mejor decir que su actividad se halle autorizada por el Ministerio del Trabajo (Ley 50 de 1990, Art. 82), pues de lo contrario la E.S.T. irregular solo podría catalogarse como un empleador aparente y un verdadero intermediario que oculta su calidad en los términos del artículo 35-2 del C.S.T, de forma que el usuario ficticio se consideraría verdadero patrono y la supuesta E.S.T. pasaría a responder solidariamente de las obligaciones laborales conforme al ordinal 3 del citado artículo del C.S.T.

Igualmente, aparte de las sanciones administrativas que procedan, el usuario se haría responsable en la forma que acaba de precisarse con solidaridad del la E.S.T, en el evento de que efectúe una contratación fraudulenta, vale decir transgrediendo los objetivos y limitaciones fijados por el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, bien sea en forma e[presa o mediante simXlaciyn.

En este orden de ideas, no es posible a través de esta figura superar el término de la contratación de trabajadores en misión, de seis meses prorrogables hasta por seis meses más, lo que generaría una situación jurídica contractual diferente a la ficticiamente contratada, bajo el entendido, que, vencido el año, el trabajador pasa a ser empleado directo de la empresa usuaria.

por seis meses más, lo que generaría una situación jurídica contractual diferente a la ficticiamente contratada, bajo el entendido, que, vencido el año, el trabajador pasa a ser empleado directo de la empresa usuaria.

Igualmente, se considera contratación fraudulenta cuando recae sobre casos distintos para los cuales se permite la vinculación de trabajadores en misión, es decir cuando la labor contratada no es ocasional, ni accidental o transitoria, ni para atender incrementos de producción, ni para reemplazar a personal permanente que este de vacaciones, uso de licencia, o en incapacidad por enfermedad o maternidad. Si se dan las anteriores circunstancias, el trabajadorPágina 7 de 15

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pasa a ser empleado de la empresa usuaria desde el mismo momento de la contratación fraudulenta, y no al vencimiento del año.

6.2 Contrato de trabajo.

Teniendo en cuenta que el a quo, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación propuesta por la CLÍNICA SANTA SOFÍA DEL PACIFICO LTDA., al considerar que los contratos suscrito por la demandante y la EST, fue con el objeto de cubrir incrementos en la producción de la empresa usuaria, y no superaron el término establecido en las disposiciones legales. Así pues, esta corporación estudiará la modalidad contractual que sostuvo la actora en aras de resolver la pretensión principal.

objeto de cubrir incrementos en la producción de la empresa usuaria, y no superaron el término establecido en las disposiciones legales. Así pues, esta corporación estudiará la modalidad contractual que sostuvo la actora en aras de resolver la pretensión principal.

En tal contexto, resulta necesario recordar que el contrato de trabajo es aquel en virtud del cual una persona natural presta un servicio personal a otra a cambio de una remuneración, siendo carga probatoria del trabajador el demostrar la prestación personal del servicio, pues a partir de ella se presume la existencia del contrato de trabajo de conformidad con lo previsto en el art. 24 del C.S.T.

Sobre la norma anterior a precisado la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SL6621-2017 Radicación n.° 49346, del tres (3) de mayo de dos mil diecisiete (2017). Magistrados ponentes CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Que el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo dispone que toda relación de trabajo personal se presuma regida por un contrato de trabajo, regla que le otorga un alivio probatorio al trabajador puesto que le basta demostrar la ejecución personal de un servicio para que se presuma en su favor la existencia de un vínculo laboral. En contraste, al empleador le incumbe desvirtuar el hecho presumido a través de elementos de convicción que acrediten que el servicio se ejecutó de manera independiente y autónoma.

7. Caso concreto

De conformidad con el problema jurídico planteado, la Sala considera que no es del caso analizar los elementos estructurales de toda relación de trabajo, como quiera que no es materia de discusión que la demandante fue contratada como

7. Caso concreto

De conformidad con el problema jurídico planteado, la Sala considera que no es del caso analizar los elementos estructurales de toda relación de trabajo, como quiera que no es materia de discusión que la demandante fue contratada como trabajadora en misión por la EST Solaservis S.A., para prestar sus servicios en la usuaria Clínica Santa Sofía del Pacífico LTDA., pagándosele el salario pactado, las prestaciones sociales y la seguridad social.Página 8 de 15

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Así las cosas, corresponde a esta Corporación únicamente analizar si la EST Solaservis S.A.S., como empresa de servicios temporales, realizó su labor dentro de las actividades enmarcadas en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990 y si la misma se encontraba con permiso del Ministerio del Trabajo para funcionar.

Descendiendo al caso objeto de estudio, a folio 110 a 113, se halla el certificado de existencia y representación de la EST Solaservis SAS, donde se verifica que la misma tiene como objeto la prestación de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por persona naturales contratadas directamente por la empresa de servicios temporales, la cual tiene con respecto de ésta el carácter de empleador.

A folios 202 al 205, se encuentra el contrato de trabajo por el término que dure

labor desarrollada por persona naturales contratadas directamente por la empresa de servicios temporales, la cual tiene con respecto de ésta el carácter de empleador.

A folios 202 al 205, se encuentra el contrato de trabajo por el término que dure la realización de la obra o labor determinada suscrita entre la demandante y la EST Solaservis S.A.S., el cual tienen por objeto desempeñar las funciones inherentes al cargo que le sea asignado de conformidad con el contrato que tiene el empleador con la empresa usuaria, para desarrollar temporalmente las actividades contenidas en el objeto, sin especificar el tiempo o las funciones a desarrollar.

Luego entonces, en aplicación del artículo 24 del CST, se presume la existencia del contrato de trabajo con la usuaria, correspondiéndole verificar a esta Corporación, si se logró desvirtuar por la parte accionada la presunción que pesa en su contra, que, para el caso concreto, es determinar que no quebrantó la prohibición señalada en el parágrafo del artículo 13 del Decreto 24 de 1998.

Una vez revisada las pruebas las documentales al escuchar el audio de la audiencia reglada por el artículo 80 del CPTSS, se advierte que el ad quo, ante la inasistencia de la parte actora y su apoderado judicial a la diligencia, impuso las consecuencias procesales del artículo 205 del C.G.P., teniendo como ciertos los hechos susceptibles de confección contenidos en la demandada y las excepciones propuestas en las respuestas dadas al escrito primigenio.

Inicialmente se analizó la contestación de la Clínica Santa Sofía del Pacifico Ltda., teniendo como ciertos la respuesta a los hechos 5, 6, 9, 12, 14, 17, 18, 20,

Inicialmente se analizó la contestación de la Clínica Santa Sofía del Pacifico Ltda., teniendo como ciertos la respuesta a los hechos 5, 6, 9, 12, 14, 17, 18, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, y 33. Asimismo, se presumieron como ciertos los hechos 2, 8, 20, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 32 y 33, para la EST SOLASERVIS S.A.S.Página 9 de 15

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Así las cosas, se tuvo por cierto que la vinculación de la demandante tuvo como objetivo cubrir una necesidad temporal de la empresa usuaria, concretamente el incremento en la prestación de servicios de la empresa usuaria, constatando la Sala que la vinculación no superó el año, sin que la parte demandante haya traído prueba alguna al proceso para desvirtuar la presunción, razón por la cual lo acreditado en el proceso es el vínculo laboral de la demandante con la EST

SOLASERVIS S.A.S.

7.1. Factores que constituyen salario.

En el caso bajo estudio, se pretende la reliquidación de las prestaciones sociales de la actora pagadas por la EST SOLASERVIS S.A.S., al considerar que no se

7.1. Factores que constituyen salario.

En el caso bajo estudio, se pretende la reliquidación de las prestaciones sociales de la actora pagadas por la EST SOLASERVIS S.A.S., al considerar que no se tuvo en cuenta el valor que mes a mes, percibía la demandante por auxilio de transporte y auxilio de alimentación, pues dicha remuneración era percibida de manera permanente y habitual, por lo que, encaja dentro de los elementos integrantes de salario contemplados en el Art. 127 del CST.

El artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, estableció: ³Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.

Por ello no es posible modificar el carácter salarial de los pagos que por expresa disposición del artículo 127 del C. S. del T. constituyen salario; es decir, sin importar la denominación que las partes le den como: auxilios, comisiones, bonificaciones o primas, sigue siendo salario todo pago que retribuya directamente el servicio y sirve de base para liquidar prestaciones sociales; incluso, si las partes pactan que un pago que es salario no lo es, ese pacto es ineficaz, porque la naturaleza de salarial deviene de la ley. Esa facultad está limitada para los pagos referidos al artículo 128 del C. S. de. T.

Existen pagos que según el artículo 128 no constituyen salario como:

ineficaz, porque la naturaleza de salarial deviene de la ley. Esa facultad está limitada para los pagos referidos al artículo 128 del C. S. de. T.

Existen pagos que según el artículo 128 no constituyen salario como:

a) Prestaciones Sociales b) Lo que el recibe el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio o enriquecimiento propio, sino para desempeñar a cabalidad sus funcionesPágina 10 de 15

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c) Sumas ocasionales y que por mera liberalidad se cancelan al trabajador como primas, bonificaciones. d) Beneficios habituales u ocasionales convencionales o contractuales otorgados en forma extralegal al trabajador, cuando las partes dispongan expresamente que no constituyen salario como las primas extralegales de navidad, vacaciones, servicios, alimentación, habitación, o vestuario. e) Los suministros en especie, siempre que las partes acuerden que no constituyen salario y no afecte el salario mínimo.

Atendiendo a los problemas jurídicos propuestos se analizará inicialmente la validez del pacto de exclusión salarial dentro del contrato de trabajo suscrito entre la demandante y Solaservis para luego analizar si el auxilio pagado a la actora, tiene o no, la cualidad, de ser habitual y retributivo del servicio prestado por la demandante.

De folio 202 a 205 del expediente se encuentra el “CONTRATO DE TRABAJO

actora, tiene o no, la cualidad, de ser habitual y retributivo del servicio prestado por la demandante.

De folio 202 a 205 del expediente se encuentra el “CONTRATO DE TRABAJO POR EL TÉRMINO QUE DURE LA REALIZACIÓN DE LA OBRA O LABOR DETERMINADÁ, dentro del cual se establecieron los no constitutivos de salario. Especificándose como auxilio extralegal de transporte por valor de $75.000, y como auxilio extralegal de alimentación la suma de $75.000.

De folio 206 a 212 de las diligencias, se hallan los comprobantes de nómina de la demandante por el periodo comprendido entre el 11/07/2016 al 15/05/2017, donde la EST Solaservis S.A.S., le pagó a la demandante auxilio extralegal de alimentos por valor de $75.000, y como auxilio extralegal de transporte la suma de $75.000. Igualmente, obra presunción de certeza de los hechos contenidos en la contestación de la demanda por inasistencia de la parte demandante a rendir interrogatorio de parte, en virtud de la cual se tuvo por cierto que el valor recibido con ocasión del pacto extrasalarial no retribuía directamente el servicio.

Ahora, del material probatorio detallado en precedencia se desprenden las siguientes conclusiones: i.) Que de manera específica dentro del contrato No. 201-7038, se pactó de manera voluntaria los auxilios que no eran constitutivos de salario, excluyéndose como factor salarial el auxilio extralegal de alimentación por valor de $75.000 y el auxilio extralegal de transporte por valor de $ 75.000; ii.) Que dicha estipulación, en principio está llamada a producir los efectos

de salario, excluyéndose como factor salarial el auxilio extralegal de alimentación por valor de $75.000 y el auxilio extralegal de transporte por valor de $ 75.000; ii.) Que dicha estipulación, en principio está llamada a producir los efectos jurídicos deseados, pues tal cual lo estableció la Sala Laboral de la Corte Suprema, en sentencia con radicación n.° 63988 del 16 de mayo de 2018, MP Clara Cecilia Dueñas Quevedo, donde se estableció que para que dichosPágina 11 de 15

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RAD: 76 109 31 05 001 2017 00221 01

acuerdos tengan efectos se tendrán que estipular de manera concreta precisándose: ³es indispensable qXe el acXerdo de las partes encaminado a especificar qué beneficios o auxilios extralegales no tendrán incidencia salarial, sea expreso, claro, preciso y detallado de los rubros cobijados en él, pues no es posible el establecimiento de cláusulas globales o genéricas, como tampoco vía interpretación o lectura extensiva, incorporar pagos que no fueron objeto de pacto. Por ello, la duda de si determinado emolumento está o no incluido en este tipo de acuerdos, debe resolverse en favor de la regla general, esto es, que para todos los efectos es retribXtiYo. y iii.) Que lo efectivamente pagado a la demandante, como se puede observar en los desprendibles de nóminas de pago,

tipo de acuerdos, debe resolverse en favor de la regla general, esto es, que para todos los efectos es retribXtiYo. y iii.) Que lo efectivamente pagado a la demandante, como se puede observar en los desprendibles de nóminas de pago, fue el auxilio de alimentación por la suma de $75.000 y como auxilio de transporte la suma de $75.000, sumas que fueron pagadas mensualmente y de forma ininterrumpida, mientras perduró la relación laboral.

Al analizar la prueba, y la presunción de certeza que operó en contra de la demandante, se llega a la conclusión que los auxilios de transporte y alimentación no retribuían directamente los servicios prestados por la demandante en favor de la IPS demandada como trabajadora enviada en misión por la EST SOLASERVIS S.A.S. Igualmente, se constató que el pacto extra salarial