TSDJ BUG SL - 76-109-31-05-001-2018-00081-01-(15-07-2020)

Página 1 | 23 RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE BUGA SALA CUARTA DE DECISIÓN LABORAL REFERENCIA: Apelación de sentencia proferida en proceso ordinario de ROMELIO ISMARE OPUA contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONESy ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PESIONES Y CESANTIASCOLFONDOS Radicación Única Nacional No. 76-109-31-05-001-2018-00081-01 INTROITO. A los quince (15) días del mes de julio del año dos mil veinte (2020), se congrega la Sala Cuarta de Decisión Laboral, con el objeto de dictar sentencia escrita; conforme a lo dispuesto en el Decreto Legislativo 806 del 4 de junio de 2020; en la cual se resolverá los recursos de apelación interpuestos por los apoderados judiciales del señor ROMELIO ISMARE OPUA y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS -COLFONDOS S.A., frente a la sentencia dictada en primera instancia dentro de la causa de la referencia. SENTENCIA No. 080 Aprobada en acta No.016 ANTECEDENTES El señor ROMELIO ISMARE OPUA promovió proceso ordinario laboral frente a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS “COLFONDOS S.A., con el propósito que se declare la nulidad de la afiliación alRadicación Única Nacional No. 76-109-31-05-001-2018-00081-01 2

RAIS y en consecuencia de ello, solicitó se reconozca la pensión de vejez de acuerdo con lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, junto con las mesadas especiales de los meses de julio y diciembre de cada año y los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 -folio 5-. Admitida la demanda, por auto No. 214 del 7 de mayo de 2014 (folios 97), se dio en traslado a las demandadas y, oportunamente, la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES, a través de mandatario judicial presentó respuesta (folios 46 a 53) y frente a las pretensiones indicó que ni se opone ni se allana al traslado del régimen pensional, ya que para la época en que el demandante se trasladó del régimen pensional, COLPENSIONES no había entrado en operación y el otrora ISS nada tuvo que ver con el proceso de afiliación y asesoría que se brindó a la parte actora, respecto del traslado del régimen del fondo privado. Añadió la demandada, que el demandante no es beneficiario del régimen de transición, pues al 1º de abril de 1994, no contaba 15 años de servicios o su equivalente en semanas para conservar el régimen de transición; de manera tal que propuso como excepción previa la de “FALTA DE JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA FRENTE A LA PETICIÓN PENSION DE VEJEZ” y como excepciones de mérito las de “INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN”, PRESCRIPCIÓN, BUENA FE E IMPOSIBILIDAD JURÍDICA PARA CUMPLIR LO PRETENDIDO.” Posteriormente COLPENSIONES arrimó al proceso Certificación No. 193912018 del 18 de junio de 2018, en la que indicó que al verificar el aplicativo de historia laboral, se evidenció que el actor se encontraba afiliado al RPM administrado porRadicación

PRETENDIDO.” Posteriormente COLPENSIONES arrimó al proceso Certificación No. 193912018 del 18 de junio de 2018, en la que indicó que al verificar el aplicativo de historia laboral, se evidenció que el actor se encontraba afiliado al RPM administrado porRadicación Única Nacional No. 76-109-31-05-001-2018-00081-01

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COLPENSIONES, desde el 28 de agosto de 1995 y su estado de traslado fue aprobado por el ISS a un fondo privado desde el 24 de enero de 1997, por lo que la afirmación de vicio del consentimiento en el contrato suscrito con AFP del RAIS, alegado por el interesado, deberá probarse en el transcurso del proceso y que teniendo en cuenta que el accionante nació el 4 de diciembre de 1949, en la actualidad cuenta con 68 años de edad, por lo que no es posible el traslado de régimen. Asimismo, la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS “COLFONDOS S.A.” dio alcance al requerimiento efectuado por el Juzgado Instructor (folios 64 a 117), en oposición a las pretensiones, al estimar que no existió omisión por parte de la entidad que representa, al entregar al señor ROMELIO toda la información requerida para que tomara una decisión referente al traslado del RPM al RAIS; que COLFONDOS actuó de manera profesional, transparente y prudente en contraposición a lo afirmado por el actor, siendo éste quien decidió de manera libre y espontánea, con consentimiento informado, su traslado de régimen. Afirmó que al revisar la historia laboral del demandante, suministrada por el MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO-OBPA, el mismo cotizó 685 semanas al 1º de abril de 1994, por lo que es claro que no acredita el requisito de las 750 semanas cotizadas al R.P.M.P.D, al 1º de abril de 1994. En

su defensa, formuló las excepciones mérito señaladas como “VALIDEZ DE LA AFILIACIÓN A COLFONDOS; BUENA FE; INEXISTENCIA DEL VICIO DEL CONSENTIMIENTO POR ERROR DE DERECHO; PRESCRIPCIÓN; CARENCIA DE ACCIÓN ERadicación Única Nacional No. 76-109-31-05-001-2018-00081-01

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INCUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS CONSTITUCIONALES, LEGALES Y JURISPRUDENCIALES PARA TRASLADARSE DE REGIMEN; INEXISTENCIA DE ENGAÑO Y DE EXPECTATIVA LEGITIMA; COMPENSACIÓN; e INNOMINADA o GENERICA” Constituido el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, en la audiencia contemplada en el artículo 77 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, mediante auto interlocutorio No. 067 del 12 de febrero de 2019, (folio 132), declaró no probada la excepción previa de falta de jurisdicción y competencia frente a las peticiones de pensión de vejez, bajo el argumento que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en un caso similar, precisamente la SL2603-2017, en la que puntualizó que la definición judicial de la categoría laboral de un servidor público y su consecuente forma de vinculación con la administración, es de orden sustancial. Por lo anterior, el Juzgado estimó sobre este Juzgado recae la competencia, más cuando de la historia laboral aportada por la misma excepcionante, se observa que el demandante tiene aportes al sistema de entidades privadas. Seguidamente en audiencia de juzgamiento adiada el 27 de junio de 2019, se profirió la sentencia No. 040, (mm 00:08:43 a 00:34:34) en la que se DECLARÓ la ineficacia del traslado del demandante del régimen de prima media con prestación definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad; declaró que el

demandante ha permanecido afiliado válidamente al Régimen de Prima Media con Prestación Definida durante toda su vida laboral; que COLFONDOS, en un término improrrogable de un (1) mes contado a partir de la ejecutoria de la sentencia traslade los valores correspondientes a las cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales, junto con sus respectivos intereses y rendimientosRadicación Única Nacional No. 76-109-31-05-001-2018-00081-01

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financieros y los gastos de administración pertenecientes a la cuenta de ahorro individual del señor ROMELIO ISMARE OPUA; declaró la falta de competencia para decidir de fondo el reconocimiento de la pensión de vejez, por tratarse de un empleador público y ordenó remitir copia auténtica del expediente y de los audios ante la Oficina Judicial para que sea repartido entre los Jueces Administrativos del Circuito de Buenaventura. Para arribar a esa decisión; previa citación de jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, entre ellas, la SL 1452-2019; indicó que COLFONDOS no acreditó la libertad informada del demandante al momento del traslado entendiéndose la libertad informada; no como lo afirma el formulario, ni las afirmaciones consignadas en el mismo; sino elementos suficientes que permitan entrever el parangón entre la afiliación de un fondo privado y uno público. Dijo el Juez, que habiéndose dilucidado que corresponde a las administradoras de pensiones que la asesoría brindada sea completa, detallada, amplia y que el afiliado contó la ilustración de todos los beneficios, así como de los eventuales perjuicios, las características, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes. Que en el caso puesto a consideración, no es tema de controversia que el señor ROMELIO se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad el 24 de enero de 1997; tal como se desprende del formulario de afiliación; que también se observa que el demandante estuvo afiliado al otrora ISS entre el

13 de febrero de 1981 y el 1º de junio de 2000; que del formato de afiliación y de la historia laboral del trabajador no se evidencia que al actor se le hubiese informado de la escogencia del fondo de traslado, en los términos que dispone laRadicación Única Nacional No. 76-109-31-05-001-2018-00081-01

6 normatividad vigente para la época y la jurisprudencia de la Sala Laboral tantas veces mencionada, pues dichos documentos no permiten entrever que le hayan suministrado al demandante una información suficiente y las características de uno y otro régimen; pues solamente se evidencia la manifestación genérica por parte del señor ISMARE OPUA, donde acepta las condiciones del traslado. Seguidamente indicó el Funcionario Judicial, que para la fecha del traslado el demandante contaba con 15 años de servicio, tiempo que le permitía al ente accionado realizar una proyección de la mesada pensional de aquel y al estar ausente la información en los términos descritos; tal como lo dispone la Sala de Casación Laboral, encontró procedente declarar la ineficacia del traslado y por tanto COLPENSIONES estaba en la obligación de recibir los aportes provenientes de COLFONDOS y reactivar la afiliación al régimen administrado por esta. Señaló el a quo; respecto a la pensión de vejez solicitada por el demandante; que éste, en diligencia de interrogatorio de parte manifestó que durante toda su vida laboral trabajó para la CVC y además, de la historia laboral se evidencia que la mencionada Corporación es un ente descentralizado, con autonomía administrativa, patrimonio autónomo y personería jurídica y según el Decreto Legislativo No. 1275 de 1994, dispuso la clasificación para todos los efectos legales de los servidores de esta entidad, que se catalogan como empleados públicos; en consecuencia, les son aplicables las normas que regulan en materia de vinculaciones, carrera administrativa y demás normas que regulan a los empleados públicos; por manera que concluyó que no tiene competencia para conocer acerca de laRadicación Única Nacional No. 76-109-31-05-001-2018-00081-01 7

pensión de vejez que pretende el gestor de la acción. Contra la anterior determinación se alzaron las apoderadas judiciales de la parte demandante y de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS –COLFONDOS S.A. (momento 00:38:19 a 00:43:34); así: Parte demandante (mm 00:35:11 a 37:29): “Muy respetuosamente su señoría me permito interponer el recurso de apelación parcialmente, por cuanto mi patrocinado laboró para la CVC en el Municipio de Buenaventura, por tanto ese señor (sic) fue servidor público en esta empresa, estaba como trabajador oficial, ese señor es el que maneja lanchas (sic) y se dirige para todos los lados, por lo cual considero muy respetuosamente que a este señor se le debe dar el trato de trabajador oficial y por eso le ruego, le suplico, que oficie a esta empresa su señoría para que mencione qué clase de contrato laboral tiene con su defendido, porque considero que no está claro que es la empresa donde trabaja este señor la que debe decir si este señor es empleado público, porque si es empleado público la competencia sería viable.” COLFONDOS S.A., (-00:38:19 a 00:43:34) indicó textualmente: “Respecto a la condena de los gastos de administración, me permito manifestar que corresponde a la superintendencia financiera de Colombia, establecer los montos máximos y las condiciones de la comisión de administración sobre los aportes obligatorios. Las Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones determinan libremente

el porcentaje y la base para cobrar de la comisión de la administración con sujeción al límite previsto en la ley 100 de 1993, es decir el 3% de la base cotización, la comisión no se calcula sobre los aportes que figuren en las cuentas de los afiliados, pues su cálculo y cobro procede sobre cada aporte.Radicación Única Nacional No. 76-109-31-05-001-2018-00081-01

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El artículo 20 modificado por el artículo 7 de la Ley 797 de 2003, establece lo relativo al monto de las cotización, el cual manifiestan que continuará en el 13.5% del IBC; en el régimen de ahorro individual con solidaridad, el 10% del IBC se destinará a las cuentas de ahorro individual, un 0.5% del IBC se destinará al fondo de garantía de pensión mínima del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, y el 3% restante, se destinará a los gastos de administración y prima de reseguros de FOGAFIN y primas de vejez y sobreviviente. Así no cabría imposición de condena sobre los gastos de administración siendo que los mismos se descontaron en su momento con el propósito de financiar el sistema, máxime cuanto los mismos son necesarios para el manejo de las cuentas individuales de las cuentas, permitiendo la reinversión de los mismos de manera que también los afiliados vean los resultados de dicha inversión. Ahora en cuanto la NULIDAD DEL TRASLADO debo manifestar que el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, establece el literal b (…) a su vez si nos remitimos al artículo 60 de la misma norma establece las características del RAIS (…) si nos remitimos nuevamente al artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en el literal E (…), siendo improcedente el traslado solicitado por el demandante, debo establecer que en relación con la afiliación, tal como lo señalé es libre y voluntaria por parte del afiliado, la selección del régimen implica la aceptación de las condiciones a que haya lugar. Tal como lo resalté en los alegatos de conclusión no se ejerció el derecho de retracto por parte del demandante establecido en el Decreto 1161 de 1994 ni dentro de los 20 años siguientes, en relación con la nulidad, no se trata de una nulidad absoluta, que verse

Tal como lo resalté en los alegatos de conclusión no se ejerció el derecho de retracto por parte del demandante establecido en el Decreto 1161 de 1994 ni dentro de los 20 años siguientes, en relación con la nulidad, no se trata de una nulidad absoluta, que verse sobre eventos que se contrarió la norma imperativa COLFONDOS cumplió con la obligación de dar la respectiva asesoría y explicar y poner en conocimiento de las condiciones del RAIS (…)” Por estar bien concedido el recurso de alzada y ejecutoriado el auto que así lo dispuso; la Sala en aplicación del Decreto Legislativo 806 de 2020, corrió traslado a la partes paraRadicación Única Nacional No. 76-109-31-05-001-2018-00081-01

9 presentar alegatos de segunda instancia, oportunidad en la cual el apoderado judicial de COLFONDOS S.A., ratificó lo expuesto en el escrito de contestación de demanda, respecto a la validez del documento de traslado de régimen pensional suscrito por el actor e insistió en la absolución de los gastos de administración, pues aduce que ese descuentos se genera con el propósito de financiar el sistema de pensiones en el Régimen de Ahorro Individual y que son necesarios para el manejo de las cuentas individuales de cada afiliado, permitiendo la reinversión de los mismos, de manera que también los afiliados vean los resultados de dicha inversión a través de los rendimientos generados, lo cuales se acrecientas a sus cuentas de ahorro individuales. En el mismo término de traslado el apoderado judicial de la parte demandante, hizo una relato identifico de los fundamento fácticos de la demanda y solicita sé revoque parcialmente la Sentencia recurrida, referente a la pérdida de competencia de lo Laboral, al Administrativo, y se ordene a COLPENSIONES, a reconocer y pagar la pensión de vejez a su representado. Por su parte la también convocada a juicio y no recurrente, COLPENSIONES, solicitó se revoque la sentencia recurrida, por cuanto no se logró demostrar en el trámite procesal, que hubo indebida o insuficiente información por parte del fondo privado al momento de realizarse el traslado, ya que del mismo interrogatorio de parte practicado al demandante se logró colegir que aquél firmó el formulario de afiliación porque le dijeron que el Instituto de Seguros Sociales se iba a acabar y sus cotizaciones se iban a perder y que aunque COLFONDOS S.A., traslade la totalidad de cotizaciones, rendimientosRadicación Única Nacional No. 76-109-31-05-001-2018-00081-01 10

10 financieros y gastos de administración, pertenecientes a la cuenta individual del actor, se genera una afectación al sistema pensional. Resulta entonces de oportunidad tomar la decisión que en derecho corresponda, previas las siguientes, CONSIDERACIONES En este caso, la Sala se detendrá en establecer si había lugar a declarar la nulidad del traslado efectuado por el demandante del Régimen de Prima Media -RPMal Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad -RAIS-, habida cuenta que la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS “COLFONDOS S.A., aduce que no se encuentra demostrado el vicio del consentimiento; igualmente se analizará si procede la devolución de los gastos de administración, pues sostiene la entidad recurrente, que los mismos se descuentan para financiar el sistema. Para desarrollar el problema jurídico que antecede, se traen a exposición las normas que gobiernan el tema; que no es otro que el traslado entre regímenes; dado que en el ámbito del sistema integral de seguridad social, la afiliación y la selección de un régimen de pensiones son actos rodeados de ciertas formalidades, con vocación de permanencia y que deben provenir de la elección libre, voluntaria y sin presiones del afiliado. Al respecto, el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, dispone que “la selección de uno cualquiera de los regímenesRadicación Única Nacional No. 76-109-31-05-001-2018-00081-01 11

previstos por el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado (…)”; por su parte, el artículo 16 de la misma ley, determina que “…ninguna persona podrá distribuir las cotizaciones obligatorias entre los dos Regímenes del Sistema General de Pensiones.” De otro lado, el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, establece que “la selección de uno cualquiera de los regímenes previstos en los artículos anteriores es libre y voluntaria por parte del afiliado»; y el artículo 114 de la Ley 100 de 1993, prevé que “los trabajadores y servidores públicos que en virtud de lo previsto en la presente Ley se trasladen por primera vez del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad, deberán presentar a la respectiva entidad administradora comunicación escrita en la que conste que la selección de dicho régimen se ha tomado de manera libre, espontánea y sin presiones.” Así, la Sala advierte que el señor ROMELIO ISMARE OPUA, en el hecho segundo de la demanda indicó que se encontraba afiliado al entonces Instituto de Seguros Sociales, entre el 13 de febrero de 1981 y el 24 de febrero de 1997, aseveración que fue revalidada por COLPENSIONES, en la certificación No. 193912018 del 18 de junio de 2018 (folio 56); posterior a ello, milita en el expediente solicitud de afiliación a COLFONDOS S.A., del 24 de enero de 1997, (folios 13 y 14);

igualmente milita, a folio 15, misiva signada por el actor, donde le solicita al otrora ISS regresar al RÉ GIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA, ante lo cual la entidad administradora del riesgo, le indicó que para su aprobación se requiere de la participación de COLFONDOS S.A., con el fin de verificar si cuenta con 15 o más años cotizados al 1º de abril deRadicación Única Nacional No. 76-109-31-05-001-2018-00081-01

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1994 ( folio 16) y una vez verificada dicha información se le informó que el traslado no era procedente. Sobre el punto sostuvo la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS -COLFONDOS S.A., que el gestor de la acción fue ilustrado sobre las bondades, beneficios y limitaciones de los dos regímenes, tomando aquel, la decisión inequívoca de vincularse al RAIS, por tanto el traslado fue realizado por el actor de forma libre, espontánea y sin presiones, pues así lo refiere la solicitud de vinculación No. 13747 del 24 de enero de 1997, la cual expresa: “VOLUNTAD DE SELECCIÓN Y AFILIACIÓN. HAGO CONSTAR QUE LA SELECCIÓN DE REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD LO HE EFECTUADO EN FORMA LIBRE, ESPONTANEA Y SIN PRESIONES. MANIFIESTO QUE HE ELEGIDO A LA COMPAÑÍA COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y DE CESANTIAS S.A. COLFONDOS PARA QUE ADMINISTRE MIS APORTES PENSIONALES Y QUE LOS AQUÍ REGISTRADOS SON VERDADEROS” (folio 13 Y 74); información que para la enjuiciada apelante es suficiente para dar por demostrado el deber de información, la cual se acredita como un consentimiento informado; tesis que no es de recibo para esta Judicatura, habida cuenta que las entidades que administran el Sistema General de Pensiones, deben suministrar a los usuarios/afiliados, la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, con el fin de escoger la mejor opción pensional. Sobre el particular, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SL19447-2017, explicó: “Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre lo validez o no de la escogencia del

opción pensional. Sobre el particular, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SL19447-2017, explicó: “Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre lo validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sinoRadicación Única Nacional No. 76-109-31-05-001-2018-00081-01

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además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones debían obrar no solo conforme o la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado»” Entonces, como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las Administradoras de Fondos de Pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión; por manera que el deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones, emana de una responsabilidad de carácter profesional, pues así lo recalcó la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencias del 9 de septiembre de 2008, Radicación 31989 y 31314 y del 22 de noviembre de 2011, Radicación 33083; cuando asentó: "Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, en especial las de los artículos 14

y 15 del Decreto 656 de 1994, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual.(…)Radicación Única Nacional No. 76-109-31-05-001-2018-00081-01

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"La información debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional. "Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad. (…) "En estas condiciones el engaño, no solo se produce en lo que se afirma, sino en los silencios que guarda el profesional, que ha de tener la iniciativa en proporcionar todo aquello que resulte relevante para la toma de decisión que se persigue; de esta manera la diligencia debida se traduce en un traslado de la carga de la prueba del actor a la entidad demandada”. En este contexto, la Sala deriva de la documental, que las citadas entidades únicamente aportaron –formatos de afiliación-, incumpliendo voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento y como quiera que al -afiliado-trabajadorno le es viable acreditar que no recibió información, le corresponde a su contraparte demostrar que en verdad actúo conforme a la ley, dado que es quien está en mejor posición de hacerlo, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 1604 del Código Civil, que establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es el Fondo de Pensiones el que debe acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias para que el afilado conociera de las implicaciones del traslado. En ese orden de ideas, se advierte que la ADMINISTRADFORA DE

FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS -COLFONDOS S.A., incumplió la carga que se le impuso, esto es, acreditar que comunicó al accionante, información clara, cierta y precisa, acerca de las implicaciones o inconveniencias del traslado deRadicación Única Nacional No. 76-109-31-05-001-2018-00081-01

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régimen pensional, indicándole las consecuencias jurídicas por el no cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 36 de ley 100 de 1993, para estar inmerso en el régimen de transición, dado que el engaño no sólo se produce con lo que se afirma, sino también con el silencio que se guarda. Sobre el particular, en la sentencia SL1452-2019, radicación N° 68852, fechada el 3 de abril de 2019, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia explicó: “…1. El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones: Un deber exigible desde su creación 1.1 Primera etapa: Fundación de las AFP. Deber de suministrar información necesaria y transparente El sistema general de seguridad social en pensiones tiene por objeto el aseguramiento de la población frente a las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del otorgamiento de diferentes tipos de prestaciones. Con este fin, la Ley 100 de 1993 diseñó un sistema complejo de protección pensional dual, en el cual, bajo las reglas de libre competencia, coexisten dos regímenes: el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), administrado por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones (AFP). De acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la citada ley, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» aquel de los regímenes que mejor le convenga y consulte sus intereses,

previniendo que si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones. Es así como paralelamente el artículo 271 precisa que las personas jurídicas o naturales que impidan o atenten en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, son susceptibles de multas, sin perjuicio de la ineficacia de la afiliación.Radicación Única Nacional No. 76-109-31-05-001-2018-00081-01

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Ahora bien, para la Sala la incursión en el sistema de seguridad social de nuevos actores de carácter privado, encargados de la gestión fiduciaria de los ahorros de los afiliados en el RAIS y, por tanto, de la prestación de un servicio público esencial, estuvo, desde un principio, sujeto a las restricciones y deberes que la naturaleza de sus actividades implicaba. En efecto, la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, la Corte ha dicho que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014). En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1° del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado». De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y