TSDJ BUG SL - 76-109-31-05-001-2019-00082-01-(14-10-2021)

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL BUGA

SALA DE DECISIÓN LABORAL

Guadalajara de Buga1. -14de octubre de dos mil veintiuno (2021)

CARLOS ALBERTO CORTÉS CORREDOR. M.P.

Radicación No. 76-109-31-05-001-2019-00082-01

Proceso: ORDINARIO LABORAL

Demandante: NANCY ESTHER VALENCIA IZQUIERDO

Demandado: PORVENIR S.A. Y OTROS.

Asunto: APELACIÓN y CONSULTA (sentencia)

SENTENCIA2

El magistrado ponente, CARLOS ALBERTO CORTÉS CORREDOR, en asocio de los demás integrantes de la Sala Primera de Decisión, doctoras, CONSUELO PIEDRAHITA ÁLZATE y GLORIA PATRICIA RUANO BOLAÑOS (en uso de permiso) , con la finalidad de desatar el recurso de apelación y consulta respecto de la Sentencia proferida el 25 de septiembre de 2020 (25/09/20) por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, que accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

La señora NANCY ESTHER VALENCIA IZQUIERDO por conducto de apoderado judicial interpuso demanda ordinaria laboral de primera instancia en contra de

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. con

NIT. 900.379.921-0, ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES –COLFONDOS

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. con

NIT. 900.379.921-0, ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES –COLFONDOS S.A con NIT. 8001494962, ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. con NIT. 805001658 -0 y ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONEScuyo conocimiento en primera instancia correspondió al Juzgado Primero Laboral del Circuito de Buenaventura.

Pretensiones encaminadas a la declaratoria de nulidad o ineficacia del traslado de la actora a COLFONDOS S.A . En consecuencia, se ordene el retorno a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONESjunto con los aportes y rendimientos generados.

En cuanto a la demanda se prese ntó como recuento fáctico que la actora nació el 2/01/61 y se vinculó al INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES –ISSel 10/09/85. Afirmó que en el mes de junio de 1994 se afilió a COLFONDOS con posterioridad a COLMENA, hoy PROTECCIÓN S.A ., y luego a PORVENIR S.A., sin embargo, en el proceso de afiliación no se le explicaron las condiciones del traslado, el derecho de retracto, ni mucho menos se le presentaron proyecciones pensionales, pese a que

1 Sede del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga. Bajo directrices de trabajo en casa emergencia Covid19 (Decretos Estado de

retracto, ni mucho menos se le presentaron proyecciones pensionales, pese a que

1 Sede del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga. Bajo directrices de trabajo en casa emergencia Covid19 (Decretos Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, aislamiento preventivo y emergencia sanitaria (Decretos 417, 637, 457, 749, 807 y 1076 de 2020, Acuerdo del CSJ PCSJA20-11567 y PCSJA20-11581 de 2020, entre otros). 2 No. -194Control Estadística.Proceso: ORDINARIO LABORAL

Demandante: NANCY STHER VALENCIA IZQUIERDO

Demandado: PORVENIR S.A. Y OTROS.

Asunto: APELACIÓN y CONSULTA (sentencia) Página 2 de 13

se le aseguró que obtendría una mesada pensional superior a la que se le liquidaría en el ISS; incumpliéndose de esta forma, de proporcionar información completa y veraz. Mencionó que el 12/03/19 presentó reclamación administrativa ante COLPENSIONES solicitando la nulidad del traslado sin obtener respuesta favorable y que después de 30 años de cotizaciones en el RAIS, la mesada proyectada fue inferior a la que le correspondería en el R PMPD, configurándose el engaño para el momento del traslado.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, mediante sentencia del 25 de septiembre de 2020, concluyó sobre las pretensiones (min. 2:29:03), en el siguiente orden:

“PRIMERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones propuestas por las

25 de septiembre de 2020, concluyó sobre las pretensiones (min. 2:29:03), en el siguiente orden:

“PRIMERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones propuestas por las demandadas, de conformidad con lo dicho en la parte considerativa de esta decisión.

SEGUNDO: DECLARAR la ineficacia del traslado de la señora NANCY ESTHER VALENCIA IZQUIERDO, (…) del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al

Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.

TERCERO: DECLARAR la nulidad de la afiliación de la señora NANCY ESTHER VALENCIA IZQUIERDO en los fondos de pensiones COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y DE CESANTÍAS S.A –COLFONDOS PENSIONES Y

CESANTÍAS-, y CENSATÍAS Y PENSIONES COLMENA, ho y ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., con fundamento en las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

CUARTO: DECLARAR que la señora NANCY ESTHER VALENCIA IZQUIERDO, ha permanecido afiliada válidamente durante toda su vida laboral al Régimen de Prima Media con Prestación Definida que actualmente administra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPESNIONES- , por lo dicho en la parte motiva de esta providencia.

SE CONDENA en costas a PORVENIR (…)

QUINTO: SE ORDENA a la ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS

esta providencia.

SE CONDENA en costas a PORVENIR (…)

QUINTO: SE ORDENA a la ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., que en el término improrrogable de un (1) mes, contado a partir de la ejecutoria de esta sentencia traslade los va lores correspondientes a las cotizaciones, bonos pensionales, suma adicionales, junto con sus respectivos frutos e intereses, los rendimientos financieros y los gastos de administración pertenecientes a la cuenta de ahorro individual de la señora NANCY EST HER

VALENCIA IZQUIERDO, a la ADMINISTRADORA COLOMBI ANA DE PNESIONESCOLPENSIONES-.

SEXTO: SE ORDENA a la ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., que entre toda la información contenida en la historia laboral de la

señora NANCY ESTHER VALENCIA IZQUIERDO a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA

DE PENSIONES –COLPENSIONES.

SÉPTIMO: SE ORDENA a la administradora COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES- -que una vez la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DEProceso: ORDINARIO LABORAL

Demandante: NANCY STHER VALENCIA IZQUIERDO

Demandado: PORVENIR S.A. Y OTROS.

Asunto: APELACIÓN y CONSULTA (sentencia) Página 3 de 13

PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A, dé cumplimiento a lo aquí ordenado, proceda a aceptar el traslado de la señora NANCY ESTHER VALENCIA IZQUIERDO del Régimen de Ahorro Individual al Régimen de Prima Media con Prestación Definida.

proceda a aceptar el traslado de la señora NANCY ESTHER VALENCIA IZQUIERDO del Régimen de Ahorro Individual al Régimen de Prima Media con Prestación Definida.

OCTAVO: ABSOLVER a la (sic) COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y DE CESANTÍAS S.A –COLFONDOS PENSIONES Y CESA NTÍAS, y

CESANTÍAS Y PENSIONES COLMENA hoy, ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., de las demás pretensiones invo cadas para la demandante.

NOVENO: CONDENAR A LA COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE

PENSIONES Y DE CESANTÍAS S.A - COLFONDOS PENSIONES Y CESANTÍAS,

CESANTÍAS Y PENSIONES COLMENA hoy, ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., A COLPENSIONES, a pagar las costas procesales a favor de la demandante señora NANCY ESTHER VALENCIA IZQUIERDO, en un 100% de las causadas. Tásense por secretaría.

DECIMO: CONSULTAR la presente decisión, (…)

UNDÉCIMO: (…)”

INTERVENCIÓN DE LA PARTE DEMANDADA COLPENSIONES.

La apoderada judicial de la accionada de COLPENSIONES interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primer grado (min. 2:37:40) haciendo referencia a los comportamientos de los afiliados que indican la voluntad de

La apoderada judicial de la accionada de COLPENSIONES interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primer grado (min. 2:37:40) haciendo referencia a los comportamientos de los afiliados que indican la voluntad de pertenecer a determinado régimen pensional y lo expuesto por la H. Corte Suprema de Justicia en sentencia SL413-2018.

Argumentó que el traslado de la cuenta individual d e la demandante genera una afectación al sistema pensional, puesto que nadie puede resultar subsidiado a costa de los recursos ahorros de manera obligatoria de los demás afiliados ; en cumplimiento del logro de los principios de universalidad y eficiencia, para asegurar la intangibilidad y sostenibilidad del sistema, al garantizar el pago futuro de las mesadas pensionales y el reajuste periódico de las estas.

INTERVENCIÓN DE LA PARTE DEMANDADA PORVENIR S.A.

El apoderado judicial de la accionada PORVENIR S.A., interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primer grado (2:41:12) afirmando que el traslado de régimen pensional fue ejecutado de manera correcta y cumpliéndose a cabalidad los presupuestos legales que recaen sobre los fondos del RAIS. Reiteró que la afiliación fue un acto v álido, por cuanto la demandante presentó solicitud de vinculación de manera libre, voluntaria y sin ningún tipo de presiones , luego de haber recibido asesoría respecto de las implicaciones de estas, tal y como lo hace constar la misma actora al imponer su firma en la casilla correspondiente , dentro del formulario de afiliación allegado al plenario.Proceso: ORDINARIO LABORAL

Demandante: NANCY STHER VALENCIA IZQUIERDO

actora al imponer su firma en la casilla correspondiente , dentro del formulario de afiliación allegado al plenario.Proceso: ORDINARIO LABORAL

Demandante: NANCY STHER VALENCIA IZQUIERDO

Demandado: PORVENIR S.A. Y OTROS.

Asunto: APELACIÓN y CONSULTA (sentencia) Página 4 de 13

Alegó que, si bien la carga de la prueba en esta clase de procesos recae sobre el fondo privado, a fin de que sea este el que demuestre que el proceso de afiliación se realizó libre y exento de vicios, esta condición fue cumplida por PORVENIR S.A. Mencionó que el a rtículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, estableció un límite de tiempo para trasladarse de régimen, y que difiere de la condena en costas por cuanto la negación realizada fue en cumplimiento de lo establecido en la ley, la cual es clara al indicar que el máximo término para el retorno. Especialmente que la decisión de primer grado se profiere con fundamento en pronunciamientos jurisprudenciales.

Retomó la norma en cita para reiterar que la afiliación es libre y voluntaria, destacando que se mantuvo por más de 20 años en los que estuvo vinculada la promotora de la acción a los fondos privados, siendo el último de los 3 a los que perteneció, PORVENIR S.A.; situación que denota la legalidad del contrato suscrito entre las partes. Afirmó que el artículo 899 del C.C., dispone los eventos en los que son nulos absolutamente los actos jurídicos, sin embargo, estos se producen por un objeto, causa ilícita u omisión de alguno de los requisitos contemplados en la ley, y

entre las partes. Afirmó que el artículo 899 del C.C., dispone los eventos en los que son nulos absolutamente los actos jurídicos, sin embargo, estos se producen por un objeto, causa ilícita u omisión de alguno de los requisitos contemplados en la ley, y por la calidad de las personas que lo acuerden, quien además pasó por la afiliación de tres fondos privados.

Añadió que la nulidad relativa se produce por cualquier otra clase de vicio y da lugar a la recisión del contrato, sin embargo, ello no se configu ra dentro del pre sente asunto; destacando que no existe daño ni engaño y que además para el año en que se realizó la afiliación no era obligatoria la proyección de mesadas pensionales a los futuros afiliados y en caso de haberse hecho, no representarían la realidad actual de la afiliada.

Refirió que solo hasta la expedición de la Ley 1748 de 2014, y el Decreto 2071 de 2015 surge dicha obligación de dar a conocer la s herramientas financieras que les permitan tener conocimiento acerca de las consecuencias de su traslado, por lo que en vigencia del ISS, la asesoría podía no contener información correspondiente a la favorabilidad de la pensión.

Sobre los gastos de administración, mencionó que existen unas prestaciones acaecidas que no pueden desconocerse sobre todo cuando se trata de contratos que tienen que ver con el derecho laboral y la seguridad social, y que si se acoge la teoría del derecho privado, mediante la restitución completa de las entregadas y recibidas por el uno y el otro, se llegaría a la conclusión que el afiliado debe devolver los rendimientos de su cuenta a la AFP, y esta, la comisión y administración al

teoría del derecho privado, mediante la restitución completa de las entregadas y recibidas por el uno y el otro, se llegaría a la conclusión que el afiliado debe devolver los rendimientos de su cuenta a la AFP, y esta, la comisión y administración al afiliado, por cuanto si la comisión nunca se debió haber descontado, tampoco se debieron producir dichos rendimientos.

TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

Allegado el proceso a esta instancia, fue admitido; y de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 806 de 2020, se procedió a correr traslado a las partes para presentar sus alegatos. Vencido el mismo, se allegó memorial en forma electrónica, al respecto por parte de la apoderada judicial de COLPENSIONES , quien hizo referencia al artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y a que la actora no es beneficiaria del régimen de transición a efectos de contemplar el retorno de manera automática dispuesto por la ley.Proceso: ORDINARIO LABORAL

Demandante: NANCY STHER VALENCIA IZQUIERDO

Demandado: PORVENIR S.A. Y OTROS.

Asunto: APELACIÓN y CONSULTA (sentencia) Página 5 de 13

Afirmó que no se demostró la indebida o insuficiente información, agregando que en el interrogatorio de parte absuelto por la señora Valencia, la nombrada manifestó que lo firmó porque le mencionaron que el ISS desaparecería y sus cotizaciones se perderían, en cambio en el RAIS se pensionaría a la edad que decidiera sin cumplir los requisitos del RPMPD, sin embarg o, el monto calculado variaba entre el que le correspondería a cargo de COLPENSIONES y el fondo privado.

perderían, en cambio en el RAIS se pensionaría a la edad que decidiera sin cumplir los requisitos del RPMPD, sin embarg o, el monto calculado variaba entre el que le correspondería a cargo de COLPENSIONES y el fondo privado.

Alegó que, dentro de las providencias relacionadas, la Corte Suprema desconoció el precedente constitucional al valerse de manera generalizada de la p resunta ignorancia de le Ley por parte de los afiliados, para considerarlos como parte débil y en consecuencia legos o inexpertos. Destacó la aclaración de Voto en la sentencia proferida en casación laboral por la Corte Suprema de Justicia dentro del radicado

68852. Aludió a la carga dinámica de la prueba, con apoyo al artículo 167 de la Ley 1564 de 2012 y el concepto de debilidad que solo se presenta al acreditarse que la parte vulnerable es aquella que cuenta con escasos conocimientos.

Complementando el reproche con la errónea interpretación del artículo 1604 del C.C.

Adujo que existen deberes mínimos en cabeza de los afiliados al Sistema General de Pensiones debiéndose entender el silencio en el transcurso del tiempo como una decisión consiente de permanecer en el régimen seleccionado; resultando la única forma de desvirtuar esta regla la preexistencia de una fuerza que hubiere viciado el consentimiento. Mencionó la sentencia SL17595-2017 y SL413-2018 resaltando que existen diferencia entre los afiliados al sistema de pensiones, pues no todos pueden ser considerados como inexpertos o incapaces de tomar una decisión acertada. Citó la sentencia C-596 de 1997 para plantear que el derecho a trasladarse no es absoluto y debe atender criterios de sostenibil idad financiera y expectativas pensionales en

ser considerados como inexpertos o incapaces de tomar una decisión acertada. Citó la sentencia C-596 de 1997 para plantear que el derecho a trasladarse no es absoluto y debe atender criterios de sostenibil idad financiera y expectativas pensionales en atención a las dimensiones de la seguridad social (C-1024/2004).

Reiteró los argumentos de alzada en cuanto al principio del equilibrio financiero del PIB y la reserva pensional, y la garantía del derecho fundamental a la pensión de los colombianos de manera sostenida e indefinida frente a al criterio del órgano de cierre sobre los nulidad o inexistencia del traslado entre regímenes explicado en la T-489 de 2010.

Hizo alusión a la SL 1421-2019, el concepto de ineficacia, nulidad; el condicionamiento de interpretación de cargas procesales en proceso judicial, desarrollado por la C-086 de 2016. Refirió los vicios del consentimiento de que trata el artículo 1508 del CC y la eficacia del acto jurídico analizada en casación civil por la Corte Suprema de Justicia en sentencia SC19730-2017 y la Corte Constitucional en sentencia T -427 de 2010 al concluir que el RPMPD se descapitalizaría, si se permitiera el traslado de quienes están próximos a obtener la pensión de v ejez y pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de cotizantes.

Finalmente, presentó solicitud de aplicación de la sentencia SL 373-2021, señalando como jurisprudencia reciente sobre el tema de la ineficacia la SL 1688 -2019, SL 1364-2019, SL1421-2019, SL 3464-2019.

como jurisprudencia reciente sobre el tema de la ineficacia la SL 1688 -2019, SL 1364-2019, SL1421-2019, SL 3464-2019.

Por su parte el apoderado judicial de la AFP PORVENIR S.A, doctor CARLOS ANDRÉS HERNÁNDEZ ESCOBAR quien por su intervención reasume el poder conferido , hizo alusión a las obligaciones del consumidor financiero, agregando que la nulidad no puede tener origen en el monto a obtener en el RPMPD , pues de este modo se desvirtúa el principio de la sostenibilidad financiera e impacto fiscal, fundamentado ello, en el Acto Legislativo No. 1 de 2005 y la reglamentación existente.Proceso: ORDINARIO LABORAL

Demandante: NANCY STHER VALENCIA IZQUIERDO

Demandado: PORVENIR S.A. Y OTROS.

Asunto: APELACIÓN y CONSULTA (sentencia) Página 6 de 13

Afirmó que se desconoció la prescripción que opera, al pretenderse una mesada en monto superior a la estimada en el RAIS; pese a que esta última es financieramente sostenible y una consecuencia lógica de la rentabilidad de ahorros, adicionando que en caso de llegarse a la conclusión de que la vinculación se encuentra viciada por nulidad relativa por vicios del consentimiento, se debe aplicar lo dispuesto por el artículo 488 del CST SS, artículo 151 del CPT SS y el artículo 1750 del CC, precisando que también debe imponerse sobre los gastos de administración.

Destacó pronunciamiento de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá y Buga, así como el Salvamento de Voto dentro del proceso bajo rad. 2018 -125 que

que también debe imponerse sobre los gastos de administración.

Destacó pronunciamiento de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá y Buga, así como el Salvamento de Voto dentro del proceso bajo rad. 2018 -125 que correspondió al último de los mencionados, donde obra como demandante la señora Ruth Obregón Miranda y se hizo mención a que el acto de afiliación determina la financiación de la pensión y que debe regirse por las normas vigentes para la época.

Afirmó que un no afiliado (al decretarse la nulidad) equivale a un cesante no vinculado, que no genera gastos de administración; s olicitando de manera subsidiaria, que se revoque lo referente al reintegro de gastos de administración porque ya se han girado los rendimientos y de conformidad con el artículo 20 de la Ley 100 de 1993 mod. por el artículo 7 de la Ley 797 de 2003, el artíc ulo 20 de la Ley 797 de 2003, los montos sobre los cuales se calcula el ingreso base de liquidación, incluyen aquellos que deben destinarse al pago de las sumas previsionales para el pago de las pensiones de invalidez, sobrevivencia y los gastos de administración.

Concluyó asegurando que el total de la cotización, es la suma de concepto de ahorro individual, reaseguros, pensión de invalidez, sobrevivencia y gastos de administración, razón por la que PORVENIR S.A distribuyó los aportes en legal forma.

Asunto que igualmente se conocer en virtud del artículo 69 del CPTSS, en atención a las condenas contra COLPENSIONES y su naturaleza como empresa industrial y comercial de Estado, que en lo destinado al cubrimiento pensional tiene como

forma.

Asunto que igualmente se conocer en virtud del artículo 69 del CPTSS, en atención a las condenas contra COLPENSIONES y su naturaleza como empresa industrial y comercial de Estado, que en lo destinado al cubrimiento pensional tiene como garante a la Nación.

CONSIDERACIONES

Con la delimitación que corresponde al principio de congruencia -numeral 7º artículo 25 del CPTSS y 281 del CGP -, en tanto sujeto a las materias objeto del litigio resolviendo conforme artículo 61 del CPTSS y de acuerdo con la indicación probatoria por relevancia al asunto discutido, se resuelve el fin que convoca esta Sala, conforme se expone.

El problema jurídico que se debe resolver atiende a la carga de la prueba en el caso concreto, sobre la cuestión en cuanto a la debida información con que podía contar la actora en forma concomitante al traslado de regímenes, así como en caso de ser procedente la nulidad o ineficacia pretendida, los efectos sobre el traslado de recursos entre regímenes.

Debe tenerse en cuenta como tesis al caso sostenida a partir de la adopción del precedente vertical por el magistrado sustanciador, que el traslado entre el RPMPD y el RAIS, se encuentra regulado conforme a la fecha que se indica sucedió el citado acto, esto es junio del año 1994, dada la creación del RAIS, por la Ley 100 de 1993,Proceso: ORDINARIO LABORAL

Demandante: NANCY STHER VALENCIA IZQUIERDO

Demandado: PORVENIR S.A. Y OTROS.

Asunto: APELACIÓN y CONSULTA (sentencia) Página 7 de 13

Demandante: NANCY STHER VALENCIA IZQUIERDO

Demandado: PORVENIR S.A. Y OTROS.

Asunto: APELACIÓN y CONSULTA (sentencia) Página 7 de 13

en efecto el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, ha preceptuado que la selección de uno cualquiera de los regímenes es libre y voluntaria, siendo el afiliado quien manifiesta su selección por escrito en la vinculación o traslado, a la vez que el artículo 114, ibidem, indicó como requisito para el traslado en primera ocasión al RAIS del RPMPD que lo fuera presentado a través de comunicación, constando en esta la selección libre, espontánea y sin presiones.

Por su parte, el Decreto Reglamentario 720 del 6 de abril de 1994 en su artículo 12 estipuló el deber de brindar información suficiente, amplia y oportuna durante la promoción de la afiliación, la vinculación y con ocasión de las prestaciones por las cuales el afiliado presentara derecho al tiempo que fijaba la res ponsabilidad de la respectiva administradora por cualquier infracción que al respecto cometiera el promotor (art. 10), el artículo 4 del Decreto 692 de l 29 de marzo de 1994 fijó la responsabilidad de los fondos administradores de pensiones por los perjuici os causados a sus afiliados, incluso, con culpa leve, a la par que en los artículos 33 y 34 de este Decreto se prohibió, dentro de las actividades de promoción, otorgar beneficios sujetos a condición potestativa y créditos directos o indirectos por entidades sometidas a control por parte de la Superintendencia Bancaria.

34 de este Decreto se prohibió, dentro de las actividades de promoción, otorgar beneficios sujetos a condición potestativa y créditos directos o indirectos por entidades sometidas a control por parte de la Superintendencia Bancaria.

Posteriormente el literal b) del artículo 5 de la Ley 1328 de 2009 dentro de las obligaciones del debido asesoramiento a cargo de los fondos de pensiones, regulando los derechos del consum idor financiero, estipuló el derecho a: “ Tener a su disposición, en los términos establecidos en la presente ley y en las demás disposiciones de carácter especial, publicidad e información transparente, clara, veraz, oportuna y verificable, sobre las características propias de los productos o servicios ofrecidos y/o suministrados. En particular, la información suministrada por la respectiva entidad deberá ser de tal que permita y facilite su comparación y comprensión frente a los diferentes productos y servicios ofrecidos en el mercado”

De lo anterior puede apreciarse que la obligatoriedad de brindar información transparente, suficiente y leal dentro del marco de control en la promoción de la afiliación, no contempló inicialmente el deber de soportar en evidencia el acta de asesoramiento o promoción, tan solo se limitó a la suscripción del formulario del traslado, no obstante desde la Ley 1328 de 2009, abarcando los diferentes productos y servicios del régimen de protección al consumidor en materia de pensiones, entre estos como es la afiliación y traslado de régimen, se adicionó que tal acto pudiera ser verificable.

Por tanto, antes de este momento, como es el caso de la demandante, no es dable afirmar que el acto de asesoramiento y promoción sobre la afiliación primigenia -a

ser verificable.

Por tanto, antes de este momento, como es el caso de la demandante, no es dable afirmar que el acto de asesoramiento y promoción sobre la afiliación primigenia -a COLFONDOSo traslado acerca de las condiciones del sistema debía soportarse en evidencias de todo el acto conducente hacia la afiliación, más allá de la suscripción del respectivo formulario exigido legal y reglamentariamente.

Al respecto, que las posteriores afiliaciones o vinculaciones de la actora se realizarán a entidades de seguridad social –AFPdentro del RAIS, sin cambiar las condiciones bajo las que se sustenta la omisión de las demandadas por la accionante (fl. 179).

No obstante lo anterior, y no poder tener las referidas proyecciones la calidad de definitorias frente a la situación pensional, por el carácter incierto de los acontecimientos futuros, lo no refutable es que la obligación en la debida asesoría o promoción de la afiliación sí existía en forma previa al traslado efectuado por la accionante para el mes de junio de 1994 , como se ha citado desde el Decreto 720 de 1994 en sus artículos 10 y 12, en este orden de ideas si bien la obligación deProceso: ORDINARIO LABORAL

Demandante: NANCY STHER VALENCIA IZQUIERDO

Demandado: PORVENIR S.A. Y OTROS.

Asunto: APELACIÓN y CONSULTA (sentencia) Página 8 de 13

proyecciones, asesoría por parte de representantes de los fondos de los dos regímenes fue posterior (Decreto 2555/2010 compilado, art. 2.6.10.4.3 Decreto

Página 8 de 13

proyecciones, asesoría por parte de representantes de los fondos de los dos regímenes fue posterior (Decreto 2555/2010 compilado, art. 2.6.10.4.3 Decreto 2071 de 2015, 10 Art. 9º Ley 1328 de 2009), tal enunciado de debida diligencia, retomando doctrina probable de la H. CSJ SCL, estaba vigente al momento del traslado. De tal supuesto, en Casación Laboral , bajo radicado 31314 de 2008, citando providencia bajo radicado 31989 de 8 de septiembre de 2008: expresó:

“Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad.

“Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica.”

Del formulario de afiliación debe entenderse que de acuerdo a la doctrina decantada

las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica.”

Del formulario de afiliación debe entenderse que de acuerdo a la doctrina decantada por la Honorable Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Laboral, este no es medio de prueba suficiente en torno a que para el momento del traslado se cumpliera ante la actora el deber de brindar información suficiente, como lo realiza un ente que tiene responsabilidad en el sistema de seguridad social en pensiones, pues no bastaría con aportar este documento, el que solo cumple un enunciado formal amparado legalmente, más no el que la dogmática extracta de los principios del aseguramiento en seguridad social como es propender por la cobertura del riesgo por vejez, aquella que considera que de fondo persiste en el acto de promoción de la afiliación el deber de lealtad y suficiencia de la información, con mayor razón ante las distinciones técnicas entre uno y otro régimen, que este exento de reticencia alguna ante la afiliada, en sentencia en Casación Laboral SL3464-2019, se explicó:

“En sentencia CSJ SL1688 -2019 la Corte precisó que la sanción impuesta por el ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia o exclusión de todo efecto al traslado. Por ello, el examen del acto de cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto.

En la citada providencia, la Corte recordó que la ineficacia se caracteriza porque desde su nac imiento el acto carece de efectos jurídicos, es decir, este instituto

ineficacia en