TSDJ BUG SL - 76-109-31-05-001-2021-00100-01-(22-10-2021)

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA

SALA LABORAL

Guadalajara de Buga1, -22de octubre de 2021.

CARLOS ALBERTO CORTÉS CORREDOR. M.P.

Impugnación de sentencia dentro de la acción de tutela que ALIS NEY GERMÁN CUELLAR EN REPRESENTACIÓN DEL MENOR D.S.R.G., presentó contra EMSSANAR

EPS Y OTROS.

RAD.: 76-109-31-05-001-2021-00100-01

En la fecha indicada, el magistrado sustanciador doctor CARLOS ALBERTO CORTÉS CORREDOR, en asocio de la s demás integrantes de la sala de decisión laboral doctoras CONSUELO PIEDRAHITA ALZATE (en uso de permiso) y GLORIA PATRICIA RUANO BOLAÑOS, con el fin de proferir la siguiente,

SENTENCIA DE TUTELA2

I. ANTECEDENTES.

La señora ALIS NEY GERMÁN CUELLAR identificada con cédula de ciudadanía No. 38.472.966 obrando en representación de su hijo menor D.S.R.G., presentó acción de tutela contra EMSSANAR EPS (Pasto), EMSSANAR EPS (Cali), SECRETARIA DE

SALUD DEPARTAMENTAL DEL VALLE DEL CAUCA, SECRETARIA DE SALUD PASTO

(N), SUPERSALUD, PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, MINISTERIO DE

SALUD Y LA PROTECCIÓN SOCIAL, INSTITUTO DE BIENESTAR FAMILIAR (Bogotá

DC.), con el fin de que por este medio le tutelen los derechos fundamentales al

SALUD Y LA PROTECCIÓN SOCIAL, INSTITUTO DE BIENESTAR FAMILIAR (Bogotá

DC.), con el fin de que por este medio le tutelen los derechos fundamentales al adecuado nivel de vida, en conexidad con la salud y la seguridad social, a la salud de los niños e igualdad.

II. HECHOS RELEVANTES.

La señora Ney Germán Cuellar en su escrito manifiesta que su hijo es un niño de 2 años y 11 meses con antecedentes de prematuro, diagnosticado por su pediatra con TRASTORNOS DEL DESARROLLO DEL HABLA Y DEL LENGUAJE MAS HIPERACTIVIDAD SIN TOLERANCIA A LA FRUSTRACIÓN SIN LIMITES ; que fue remitido por su pediatría a las valoraciones de especialista en Neuropediatría, terapia fonoaudiología, terapia ocupacional; que el especialista en Neuropediatría llevaba su control en la Clínica Club Noel diagnosticó UN RETRASO GLOBAL DE DESARROLLO Y TRASTORNO EN EL COMPORTAMIENTO DENTRO DEL ESPECTRO AUTISTA (TEA); por su parte, los especialistas en fonoaudiología y terapia ocupacional diagnosticaron

TRASTORNO DEL DESARROLLO DEL HABLA Y LENGUAJE DEL MENOR.

1 Sede del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga. Bajo directrices de trabajo en casa emergencia Covid19 (Decretos Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, aislamiento preventivo y emergencia sanitaria (Decretos 417, 637, 457, 749, 807 y 1076 de 2020, Acuerdo del CSJ PCSJA20-11567 y PCSJA20-11581 de 2020, entre otros). 2 No. -51– para control estadístico.IMPUGNACIÓN DE TUTELA

PCSJA20-11567 y PCSJA20-11581 de 2020, entre otros). 2 No. -51– para control estadístico.IMPUGNACIÓN DE TUTELA Accionante: ALIS NEY GERMÁN CUELLAR EN REPRESENTACIÓN DEL MENOR D.S.R. G.

Accionado: EMSSANAR EPS Y OTROS.

Radicado: 76-109-31-05-001-2021-00100-01

Página 2 de 12 Que actualmente, el menor no ha podido dar continuidad al proceso de ingreso para sus terapias porque la EPS no gestionado las autorizaciones para asistir nuevamente a valoración por Neuropediatría lo envían a una IPS de la ciudad de Cali sin garantizarle los medios de transporte pertinentes ya que él vive en Buenaventura.

Comentó que e l centro de contacto de Emssanar por medio de una asesora se comunicó vía telefónica el día 23/08/2021 a las 03:44 de la tarde por número privado, para informarle que la respuesta al derecho de petición que había impetrado, solicitando los medios de transportes para que su hijo asistiera después de sus terapias a Neuropediatría había sido negado, porque la EPS no los puede cubrir ya que no están dentro de su alcance.

Que, hasta el momento , no se han realizado los procesos de autorización de las demás ordenes con los especialistas mencionados puesto que el área de AUDITORIA de la EPS EMSSANAR no ha podido evaluar el caso desde hace más de 15 días, cuando legalmente son de 3 a 5 días hábiles.

Expone, que las terapias de su menor hijo deben ser iniciadas de forma continua y sin interrupciones como lo amerita cualquier tratamiento, que es la garantía para la

cuando legalmente son de 3 a 5 días hábiles.

Expone, que las terapias de su menor hijo deben ser iniciadas de forma continua y sin interrupciones como lo amerita cualquier tratamiento, que es la garantía para la evolución en su desarrollo dentro de su diagnóstico, dilatando los procesos ni ofrecer las garantías mínimas para asistir a un lugar (IPS) donde lo envíala misma EPS fuera de su ciudad , sin tener en cuenta lo que implica viajar con este tipo de menores siendo llevar otro acompañante para que cuide del menor mientras ella se ocupa de los tramites de autorización y demás.

Que la señora Ney Germán Cuellar es madre cabeza de hogar, carece de empleo y condiciones económicas para cubrir transportes intermunicipales y alimentación del menor y la suya para asistir a las terapias, lo cual puede verificarse y la EPS puede prestar el servicio en la ciudad ya que hay instituciones capacitadas para ello.

Con fundamento en lo anterior, solicita se tutelen los derechos fundamentales invocados, y se ordene a la EPS EMSSANAR que en el término de 48 horas autorice los servicios de transporte para asistir a la cita médica con NEUROLOGÍA PEDIÁTRICA para el menor DANNY SAMUEL en la ciudad de Cali en atención a la autorización que dio la EPS EMSSANAR N o. 2021002220347; ordenar a la IPS FUNDACIÓN LIGA COLOMBIANA CONTRA LA EPILEPSIA CAPITULO VALLE , la expedición de las autorizaciones por: especialista en fonoaudiología por primera vez, terapias ocupacionales, terapia por fonoaudiología, terapia de lenguaje, terapia integral del neurodesarrollo, psicología, que desde el pasado 06/08/2021 fueron

expedición de las autorizaciones por: especialista en fonoaudiología por primera vez, terapias ocupacionales, terapia por fonoaudiología, terapia de lenguaje, terapia integral del neurodesarrollo, psicología, que desde el pasado 06/08/2021 fueron enviados los soportes médicos y no han sido autorizados hasta la fecha a excepción de la especialidad por NEUROPEDIATRÍA y el CONTROL DE CITA POR PEDIATRÍA; Ordenar a la EPS EMSSANAR que GARANTICE LA ATENCIÓN INTEGRAL Y PERMANENTE y prevenirlos para q ue en ningún caso vuelvan a incurrir en las acciones que dieron mérito a iniciar esta tutela.

III. ACTUACIÓN DEL JUZGADO DE INSTANCIA.

El Juzgado de instancia, mediante auto3 del 25/08/2021, admitió la tutela contra las entidades accionadas, corriéndoles traslado para su pronunciamiento.

3 Archivo 07AutoAdmiteTutelaDannySamuelRiascosvsEPSEMSANARyotros.pdfIMPUGNACIÓN DE TUTELA Accionante: ALIS NEY GERMÁN CUELLAR EN REPRESENTACIÓN DEL MENOR D.S.R. G.

Accionado: EMSSANAR EPS Y OTROS.

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IV. RESPUESTA DE LAS ACCIONADAS

La PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN manifestó en su respuesta 4 que de acuerdo con las pretensiones solicitadas no le corresponde a ese despacho decidir de fondo ante la problemática planteada. Por tal razón, solicita se le desvincule del presente trámite.

acuerdo con las pretensiones solicitadas no le corresponde a ese despacho decidir de fondo ante la problemática planteada. Por tal razón, solicita se le desvincule del presente trámite.

El ICBF5 expuso que en relación con el caso a la entidad no le constan los hechos citados, pues la accionante no ha elevado ninguna solicitud sobre el particular , lo cual se constató con la consulta realizada en el Sistema de Información Misional (SIM) del Instituto, la cual arrojó como resultado la solicitud relacionada con restablecimiento de derechos a la que se dio respuesta y se observa en estado “cerrada”. Adicional a ello, que la entidad carece de competencias para garantizar el derecho a la salud de D.S.R.G, y en tal virtud, solicita la desvinculación del asunto por falta de legitimación en la causa por pasiva.

La EPS EMSSANAR6 adujo que el menor, es beneficiario del régimen subsidiado en Salud en el Distrito de Buenaventura e indica que una vez revisado el caso por el área de auditoria medica quien les manifestó que conforme a la Resolución 2481 de 2020, las TERAPIAS OCUPACIONAL, TERAPIA POR FONOAUDIOLOGÍA, TERAPIA DE LENGUAJE, TERAPIA INTEGRAL DEL NEURODESARROLLO, Y CONSULTA POR PSICOLOGÍA, se encuentran dentro de la cobertura del PBS y en consecuencia, la EPS EMSSANAR los autoriza (fls. 2 y 3; 13 y 14 de la respuesta).

En lo que respecta a l a atención por PSICOLOGÍA y FONOAUDIOLOGÍA lo cual se encuentra dentro de la cobertura del PBS mediante la Resolución 2481 de 2021, no requiere autorización para su prestación por lo que la accionante debe solicitarla en

En lo que respecta a l a atención por PSICOLOGÍA y FONOAUDIOLOGÍA lo cual se encuentra dentro de la cobertura del PBS mediante la Resolución 2481 de 2021, no requiere autorización para su prestación por lo que la accionante debe solicitarla en la RED PRIMARIA ASIGNADA -ESE HOSPITAL LUIS ABLANQUE DE LA PLATABUENAVENTURA.

Informó, que l a autorización d e los servicios fue notificada través del canal de mensaje de texto al número aportado por la parte accionante y al correo electrónico; además la EPS EMSSANAR reservará la consulta y al fijar la fecha se notificará a la accionante por correo electrónico y seguirá autorizando los p rocedimientos, exámenes, valoraciones médicas y especialistas que requiera el usuario para el tratamiento y manejo de su patología que se encuentre dentro del marco establecido en el POS de régimen subsidiado.

Expuso, que el servi cio de transporte intermunicipal solicitado , no se encuentra dentro del PBS de conformidad con la Resolución No. 2481 del 2020, y atendiendo a que el Distrito de Buenaventura se acogió a la Resolución 2438 del 2018 MIPRES RÉGIMEN SUBSIDIADO, en el cual la solicitud de servicios complementarios deben ser cargadas por el médico tratante a través del aplicativo MIPRES establecido por el MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, que luego, será evaluado dicho servicio por la junta de profesionales de la IPS, sin que se evidencie lo anteriormente mencionado en sus anexos que el personal médico adscrito a su red, hayan generado transporte intermunicipal que demanda la actora, por lo tanto este no procede y serán r esponsabilidad del paciente, salvo en los casos de remisión

mencionado en sus anexos que el personal médico adscrito a su red, hayan generado transporte intermunicipal que demanda la actora, por lo tanto este no procede y serán r esponsabilidad del paciente, salvo en los casos de remisión INTERINSTITUCIONAL, en urgencia debidamente certificados o en los pacientes

4 Archivo 11ContestaciondeTutelaporProcuradurìa.pdf 5 Archivo 14ContestaciònTuteaporICBF.pdf 6 Archivo 18RespuestaAcciondeTutelaEmssanarCali.pdfIMPUGNACIÓN DE TUTELA Accionante: ALIS NEY GERMÁN CUELLAR EN REPRESENTACIÓN DEL MENOR D.S.R. G.

Accionado: EMSSANAR EPS Y OTROS.

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Página 4 de 12 hospitalizados que requieran continuar el tratamiento a través de una atención medica domiciliaria, debidamente prescrita por médico tratante.

Afirmó que en lo relacionado con el tratamiento integral, este no procede toda vez que no se aportó evidencia en los anexos de la demanda donde el médico tratante lo haya ordenado, así como tampoco un concepto en que la estime nece sario o urgente para algún procedimiento, medicamento, valoración de otra especialidad, formulación pendiente o negligencia de la EPS, pues como se demostró la EPS EMSSANAR autorizó los servicios requerido s y cuenta con disponibilidad para su práctica.

El MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL expresó7 su oposición a todas las pretensiones formuladas por cuanto el ente ministerial no ha violado ni amenaza violar derecho fundamental alguno; por lo tanto, la tutela contra la entidad resulta

práctica.

El MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL expresó7 su oposición a todas las pretensiones formuladas por cuanto el ente ministerial no ha violado ni amenaza violar derecho fundamental alguno; por lo tanto, la tutela contra la entidad resulta improcedente por falta de legitimación en la causa por pasiva.

La SECRETARÍA DE SALUD DEPARTAMENTAL 8 solicitó se desvincule a dicho departamento por carecer de competencia, y en su lugar vincule a la SECRETARIA DISTRITAL DE SALUD DE BUENAVENTURA, pues no existe una relación entre lo pretendido por la accionante y ese despacho, configurándose la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, pues resulta exclusivo de la EAPB EMSSANAR, la prestación de los servicios de salud solicitados y en tal caso, de la Superintendencia de salud la función de inspección, vigilancia y control a la EAPB en los regímenes contributivo y Subsidiado.

La PROCURADURÍA REGIONAL DEL VALLE9 comentó que una vez revisado el sistema de correspondencia y gestión documental – SIGDEA de la Procuraduría Regional del Valle no se encontró que la accionante haya elevado algún derecho de petición, presentado queja o solicitado la intervención de este organismo de control disciplinario en asunto alguno; por consiguiente, de acuerdo con las pretensiones de esta acción constitucional, la Procuraduría no debe ser vinculada al presente trámite ya que no tiene conocimiento directo de los hechos relacionados en el escrito de tutela. Bajo los anteriores razonamientos , la entidad carece de legitimidad en la causa por pasiva, por lo que se solicita se le desvincule de la acción.

V. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.

tutela. Bajo los anteriores razonamientos , la entidad carece de legitimidad en la causa por pasiva, por lo que se solicita se le desvincule de la acción.

V. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.

El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Buenaventura (V), el día 07/09/2021 profirió sentencia10, en la que resolvió:

(…) Primero. CONCEDER al menor accionante D.S.R.G. el AMPARO del derecho fundamental a la salud y vida en condiciones dignas.

Segundo. ORDENAR a la accionada EMSSANAR S.A.S., que en el término de improrrogable de dos (2) días siguientes a la notificación de e sta providencia, PROCEDA a favor del menor accionante D.S.R.G. identificado con Registro Civil de Nacimiento NIUP No. 1.115.463.705, a:

7 Archivo 21ContestaciònTutelaMinisteriodeSalud.pdf 8 Archivo 25ContestaciònTutelaPorSecretariadeSaludDepartmantalRad.2021100.pdf 9 Archivo 28ContestacióntutelaporProcuraduriaProvincial20210010000.pdf 10 Archivo 30SentenciaTutelaD.S.R.GVsEMSSANAR.pdfIMPUGNACIÓN DE TUTELA Accionante: ALIS NEY GERMÁN CUELLAR EN REPRESENTACIÓN DEL MENOR D.S.R. G.

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Página 5 de 12 2.1 AUTORIZAR y GARANTIZAR la práctica de los servicios de salud de “1. Cita o

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Página 5 de 12 2.1 AUTORIZAR y GARANTIZAR la práctica de los servicios de salud de “1. Cita o consulta con psicología; 2. Cita o consulta con fonoaudiología; 3. Cita o consulta con neuropediatría; 4. Terapia del lenguaje; 5. Terapia ocupacional; 6. Terapia fonoaudiológica; 7. Terapia de neurodesarrollo”, ordenados por el médico tratante.

2.2 AUTORIZAR y GARANTIZAR el servicio de transporte intermunicipal ambulatorio, junto con un acompañante, siempre que lo requiera para acceder a los servicios o tecnologías de salud incluidos en el PBS que necesite según la prescripción de sus médicos y la autorización que efectúe la EPS.

2.3 AUTORIZAR y GARANTIZAR los gastos de alojamiento y manutención, junto con un acompañante, sólo cuando sean necesarios, de acuerdo con la ubicación de la entidad prestadora donde la EPS autorice la provisión del servicio y que corresponda si el menor deba pernoctar en la ciudad o municipio a donde se deba desplazar.

2.4 BRINDAR el TRATAMIENTO INTEGRAL para el manejo adecuado de los diagnósticos de “AUTISMO EN LA NIÑEZ Y TRASTORNOS GENERALIZADOS DEL DESARROLLO”, para lo cual deberá AUTORIZAR -sin dilaciones-el SUMINISTRO de todo el tratamiento, medicamentos, intervenciones, terapias, procedimientos, exámenes, controles, seguimientos y, en general, cualquier servicio, PBS o NO PBS, cada vez que su médico tratante así lo considere, que puedan aportar al mejoramiento de su calidad de vida.

exámenes, controles, seguimientos y, en general, cualquier servicio, PBS o NO PBS, cada vez que su médico tratante así lo considere, que puedan aportar al mejoramiento de su calidad de vida.

Tercero. ADVERTIR a la accionada EMSSANAR S.A.S. que los costos del servicio de transporte y los costos de alojamiento y manutención para el menor accionante D.S.R.G. y a su acompañante, de ser necesarios, sean entregados a través de su representante legal en forma oportuna y con suficiente antelación a la fecha de realización de cada servicio o tecnología de salud incluido en el PBS, según la prescripción de sus médicos y la autorización que efectúe la EPS.

Cuarto. ADVERTIR a la Sra. ALIS NEY GERMAN CUELLAR, identificada con la cédula de ciudadanía número 38.472.966, como representante del menor D.S.R.G., que ante cualquier autoridad pública o privada (incluyendo la EMSSANAR S.A.S.) y de cara a la protección del derecho a la salud y vida digna concedida, PROCEDA de inmediato frente a su hijo menor a actuar de manera pronta, diligente y oportuna respecto a materializar las autorizaciones de servicios de salud requeridos, y evitar así cualquier vencimiento del servicio y que at ente contra los derechos fundamentales de éste.

Quinto. NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes, conforme a lo establecido en el artículo 30 del Decreto-Ley 2591 de 1991.

Sexto. De no ser impugnada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. (…)

en el artículo 30 del Decreto-Ley 2591 de 1991.

Sexto. De no ser impugnada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. (…)

Como argumentos de su decisión expres ó que, la actitud asumida por la EPS accionada al autorizar unos servicios y otros no aun cuando se encuentran incluidos en el PBS, constituye vulneración al derecho a la salud del menor accionante, creando obstáculos administrativos que le impiden acceder a los servicios de salud ordenados por los médicos tratantes, siendo contrario a lo dispuesto en el precedente constitucional y normativo del artículo 6° literal d) de la Ley 1751 de 2015 en concordancia con el artículo 2.5.1.2 numeral 5° del Decreto 780 de 2016, que exigen a las EPS brindar un servicio de forma continua.IMPUGNACIÓN DE TUTELA Accionante: ALIS NEY GERMÁN CUELLAR EN REPRESENTACIÓN DEL MENOR D.S.R. G.

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VI. LA IMPUGNACIÓN.

La EPS EMSSANAR impugnó11 la decisión, atendiendo a que se les ordenó brindar prestaciones de servicios que no se encuentran dentro de la cobertura del POS definido en la Resolución 5269 del 2017, al autorizar viáticos (alojamiento y alimentación para el usuario y su acompañante si se ordena un servicio médico en lugar distinto a su residencia), y el tratamiento integral.

Que los anteriores requieren para proveerlos, una justificación m édica donde

alimentación para el usuario y su acompañante si se ordena un servicio médico en lugar distinto a su residencia), y el tratamiento integral.

Que los anteriores requieren para proveerlos, una justificación m édica donde establezca que el paciente y el acompañante los requieren y deben cargarse a la plataforma MIPRES por tratarse de servicios complementarios. Luego, será evaluado dicho servicio por la junta de profesionales de la IPS, que en el presente caso no se evidencia alguno de los requisitos mencionados y tampoco los acreditan en el escrito de la demanda , pues no se avizora la existencia de algún obstáculo de acceso efectivo al servicio que amenace o ponga en riesgo la vida y salud del paciente; y, que el servicio requerido son terapias cuya duración máxima es de 30 minutos, las cuales no tienen relación alguna con la prestación o acceso al servicio de salud.

Finalmente, que resulta imprescindible la orden del médico tratante que solicite el servicio de viáticos (alimentación y alojamiento), y al no cumplir dicho requisito según las pautas jurisprudenciales, atendiendo a que en lo s anexos aportados se avizora la ausencia de estas, la atención integral no procede.

Reitera, que EMSSANAR EPS no ha negado un servicio de salud que este bajo su responsabilidad y competencia como administradora del régimen de seguridad social en salud, por lo que solicita revocar la sentencia de primera instancia por ordenar viáticos para usuario más acompañante en los cuales no se evidencia orden médica para este servicio, y la orden de tratamiento integral no cumple con los criterios establecidos como se demostró.

VII. CONSIDERACIONES.

viáticos para usuario más acompañante en los cuales no se evidencia orden médica para este servicio, y la orden de tratamiento integral no cumple con los criterios establecidos como se demostró.

VII. CONSIDERACIONES.

El problema jurídico consiste en determinar si al menor D.S.R.G., se le vulneraron sus derechos fundamentales invocados, por cuenta de la accionada EMSSANAR EPS, respecto de la negativa en la autorización de servicios de salud requeridos en atención a los síndromes diagnosticados y adicional a ello, causar una afectación para atender sus necesidades en salud por no cubrir el desplazamiento obligatorio a otro municipio o ciudad para recibir los tratamientos requeridos.

La tutela fue diseñada como una acción subsidiaria, residual y autónoma, con el fin de facilitar un control judicial de los actos u omisiones de los órganos públicos o de los poderes privados que pudieren vulnerar los derechos fundamentales.

Debe recordarse que el artículo 86 de la Constitución Política, consagró la acción de tutela a fin de que toda persona pueda reclamar ante los jueces en todo momento y lugar, mediante un procedimiento breve y sumario la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, estando concebida entonces,

11 Archivo 32impugnaciondeTutela.pdfIMPUGNACIÓN DE TUTELA Accionante: ALIS NEY GERMÁN CUELLAR EN REPRESENTACIÓN DEL MENOR D.S.R. G.

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Página 7 de 12 como un instrumento jurídico que permite brindar a cualquier persona, sin mayores requisitos de orden formal, la protección específica e inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando se ven vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de una autoridad pública o de un particular en los términos que le señale la ley, siempre que para la protección del derecho que busca el amparo de tutela no exista otro mecanismo de defensa judicial para protegerlo, o existiendo, al ejercitarse la acción se pretenda evitar un perjuicio irremediable, para lo cual su procedencia sería posible como mecanismo transitorio dada su inmediatez para la protección del derecho constitucional violado.

En ese sentido, el juez de tutela está instituido para la guarda de los derechos fundamentales, por esa razón se ha reiterado que incluso no es necesario que en forma particular se indique la vulneración de algún precepto, puesto como se indicó en precedencia si al efectuar el análisis de la controversia que le es planteada, encuentra quebrantado alguno de los principios de orden constitucional, deberá adoptar las medidas tendientes a garantizar la guarda del derecho que encuentre conculcado, si tanto la situación fáctica como las probanzas que sustentan la acción dan cuenta de ello, o incluso si la acción de tutela está dirigida a obtener el amparo de otro derecho que no es el que se afirma vulnerado.

Respecto al derecho a la salud, la Corte Constitucional entre otras en sentencia T059 de 2018, ha reiterado que el artículo 49 de la CP establece el derecho a la salud

de otro derecho que no es el que se afirma vulnerado.

Respecto al derecho a la salud, la Corte Constitucional entre otras en sentencia T059 de 2018, ha reiterado que el artículo 49 de la CP establece el derecho a la salud como aquel servicio público a cargo del Estado, en el cual se garantice a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud, al cual se le ha dado dos connotaciones como son ser un servicio público y otro de ser tratado como derecho. En tal sentido cuando la salud sea tratada como derecho el mismo debe ser garantizado de forma oportuna, eficiente y con calidad, siguiendo los principios de oportunidad, continuidad e integralidad, siendo por ello que el estado se vio en la obligación de establecerlo como derecho fundamental, autónomo e irrenunciable en lo individual y colectivo (artículo 2° Ley 1751 de 2015). Tratándose del derecho a la salud de menores de edad, la Corte Constitucional, ha referido ser un derecho prevalente e incondicional de protección inmediata, al advertirse la amenaza, cuya atención no puede restringirse bajo parámetros administrativos, económicos o limitantes internas de regulación de los prestadores y administradores de servicios. así lo expresó en Sentencia T-042 de 2020: “En virtud del desarrollo jurisprudencial[29] y posteriormente con la expedición de la Ley 1751 de 2015, el derecho a la salud fue reconocido como fundamental[30], autónomo e irrenunciable.[31]Ahora bien, cuando de niños se trata, esta característica del derecho en mención no ha suscitado discusión alguna, pues se encuentra expresamente contenida en el artículo 44 de la Constitución, y establece

autónomo e irrenunciable.[31]Ahora bien, cuando de niños se trata, esta característica del derecho en mención no ha suscitado discusión alguna, pues se encuentra expresamente contenida en el artículo 44 de la Constitución, y establece la prevalencia frente a los derechos de los demás. En este sentido, en sentencia SU

• 819 de 1999 la Corte señaló:

“El derecho a la salud en el caso de los niños, en cuanto derivado necesario del derecho a la vida y para garantizar su dignidad, es un derecho fundamental prevalente y por tanto incondicional y de protección inmediata cuando se amenaza o vulnera su núcleo esencial. En consecuencia, el Estado tiene en desarrollo de la función protectora que le es esencial dentro del límite de su capacidad, el deber irrenunciable e incondicional de amparar la salud de los niños.”[32]IMPUGNACIÓN DE TUTELA Accionante: ALIS NEY GERMÁN CUELLAR EN REPRESENTACIÓN DEL MENOR D.S.R. G.

Accionado: EMSSANAR EPS Y OTROS.

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Lo anterior es concordante con lo dispuesto en el artículo 24 de la Convención sobre los Derechos del Niño, esto es, que ningún infante debe ser privado de su derecho al disfrute de los servicios sanitarios y los Estados deben asegurar la prestación de la asistencia médica y la atención sanitaria necesaria a todos los niños, haciendo énfasis en la atención primaria de salud.

Así las cosas, debe concluirse que, el derecho a la salud de los niños es fundamental y autónomo, con carácter prevalente, cuya atención no puede restringirse bajo

énfasis en la atención primaria de salud.

Así las cosas, debe concluirse que, el derecho a la salud de los niños es fundamental y autónomo, con carácter prevalente, cuya atención no puede restringirse bajo parámetros administrativos, económicos o limitantes internas de regulación de los prestadores y administradores de servicios”.

Se encuentra demostrado que el menor D.S.R.G. cuenta con 3 años, que conforme a la historia clínica aportada tiene afectaciones de salud y de su desarrollo , de acuerdo con los hechos expuestos, no le han autorizado en forma oportuna las citas de control y con especialistas, las cuales se realizan en una IPS de la ciudad de Cali sin garantizarle los medios de transporte pertinentes ya que él vive en Buenaventura. y su despla zamiento desde su lugar de residencia ubicado en Buenaventura (V) hasta Cali, le generan un gasto adicional que indica imposible de sufragar puesto que es madre cabeza de hogar y carece de empleo , por lo que solicita se le proporcione viáticos (transporte y alimentación).

Respecto a la falta de capacidad económica que manifiesta el accionante, la Corte Constitucional sentencia T-259 de 2019, se pronunció en los siguientes términos:

“4.4. Falta de capacidad económica. En relación con el requisito consistente en demostrar la carencia de recursos económicos para cubrir los gastos de alimentación, alojamiento y transporte para un acompañante debe precisarse que la ausencia de capacidad financiera puede constatarse con los elementos allegados al expediente, cuando el paciente afirme la ausencia de recursos, la carga de la prueba se invierte y le corresponde a la EPS desvirtuar lo dicho[35] pero, en caso de guardar silencio, la afirmación d el paciente se entiende

al expediente, cuando el paciente afirme la ausencia de recursos, la carga de la prueba se invierte y le corresponde a la EPS desvirtuar lo dicho[35] pero, en caso de guardar silencio, la afirmación d el paciente se entiende probada[36] y, puntualmente, respecto de las personas afiliadas al Sistema de Seguridad Social en Salud mediante el Régimen Subsanado o inscritas en el SISBEN “hay presunción de incapacidad económica (…) teniendo en cuenta que hacen parte de los sectores más pobres de la población”[37].

4.5. Financiación. Según la Resolución 5857 de 2018, artículo 121 “(e)l servicio de transporte en un medio diferente a la ambulancia, para acceder a una atención descrita en el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC, no disponible en el lugar de residencia del afiliado, será financiado en los municipios o corregimientos con la prima adicional para zona especial por dispersión geográfica”. Por consiguiente, el traslado de pacientes ambulatorio s desde su lugar de