TSDJ BUG SL - 76-109-31-05-001-2022-00005-01-(22-11-2023)

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL BUGA SALA DE DECISIÓN LABORAL Guadalajara de Buga, veintidós (22) de noviembre de dos mil veintitrés (2023)

DEMANDANTE Luis Hernando Montaño Angulo DEMANDADA Data Control Portuario S.A.

JUZGADO DE

ORIGEN Juzgado Segundo Laboral del Cto. de Buenaventura RADICADO 76-109-31-05-001-2022-00005-01 TEMAS Estabilidad laboral reforzadadespido sin causa. CONOCIMIENTO Apelación de sentencia. ASUNTO Sentencia segunda instancia1

En la fecha, la Sala Primera de Decisión laboral, conformada por las magistradas CONSUELO PIEDRAHÍTA ALZATE, GLORIA PATRICIA RUANO BOLAÑOS y su ponente MARÍA GIMENA CORENA FONNEGRA, en aplicación de lo dispuesto en el art.13 de la Ley 2213 de 2022, profiere sentencia escrita en el proceso promovido por Luis Hernando Montaño Angulo en contra de Data Control Portuario S.A.

ANTECEDENTES

Luis Hernando Montaño Angulo demanda a Data Control Portuario S.A , pretendiendo se declare: i) que es beneficiario de la garantía de estabilidad laboral reforzada, siendo despedido sin justa causa y sin respeto del debido proceso. Consecuencialmente, depreca se condene a la demandada : ii) el reintegro a un cargo igual o de superior categoría; y al pago de iii) todos los salarios y prestaciones

reforzada, siendo despedido sin justa causa y sin respeto del debido proceso. Consecuencialmente, depreca se condene a la demandada : ii) el reintegro a un cargo igual o de superior categoría; y al pago de iii) todos los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir; iv) la sanción del art. 26 de la Ley 361 de 1997; v) costas y agencias en derecho.

En subsidio de la pretensión de reintegro, solicita se ordene el pago de indemnización por despido y la contemplada en el art.65 del CST 2.

Fundamentó sus pretensiones en que tiene 48 años de edad y es padre cabeza de hogar, de una hija de diez ( 10) meses llamada Keren Dayan Montaño . Jakeline Ayovi, su pareja, depende económicamente de él y estaba embarazada para el 24 de febrero de 2020, cuando la demandada lo despidió. Inició labores para ella el 24 de febrero de 2015 en oficios varios, como estibador, devengando el salario mínimo para cada época. En junio de 2016 sufrió accidente laboral : cuando estaba embalando sacos de café de 70 kilos, su compañero no agarró el saco de forma

1 No 179Control estadístico por secretaría. 2 007 DemandaSubsanada. pdf. ff.9-10correcta y este se fue contra la pared del contenedor , haciendo un esfuerzo con la mano, donde se fracturó. A pesar de haber informado el accidente, la empresa no reportó el incidente. El domingo fue llamado a trabajar, sin embargo, sus compañeros al verlo con su mano hinchada le dijeron que no trabajara así. Al verlo ,

mano, donde se fracturó. A pesar de haber informado el accidente, la empresa no reportó el incidente. El domingo fue llamado a trabajar, sin embargo, sus compañeros al verlo con su mano hinchada le dijeron que no trabajara así. Al verlo , el supervisor le ordenó ir a su casa. Al no cesar el dolor, se dirigió el lunes a la EPS, le ordenaron la práctica de una cirugía y al no mejorar lo suficiente, le practicaron una segunda. Posteriormente, su médico laboral le prescribió restricciones en las cuales solo podía mover 2 kilo s, realizar terapias de cinco minutos y reubicarlo en otro puesto de trabajo. Fue reubicado como vigilante de una bodega. Posteriormente, fue reubicado al servicio de TCBUEN, donde no se hizo estudio de su puesto de trabajo. Sus funciones consistían en anotar las mulas que salieran limpias y traerles el desayuno y almuerzo a los compañeros , teniendo turnos rotativos, en los cuales trabajaba una semana en la mañana y otra en la noche.

El 27 de enero de 2020 estaba trabajando cuando le pasó la tabla al chofer para que se anotara y luego él le pasó un papel con un número de teléfono para que le consiguiera un granel para la mula para que no se le botara el café. El vigilante de TCBUEN llegó en un carro, informándole que se tenía que retirar del recinto por haber recibido dinero. Fue llevado a una charla de mejoramiento y posteriormente le indicaron que fuera a la oficina. El 17 de febrero de 2020 lo llamaron a diligencia de descargos en que no se respetó el debido proceso y siguió laborando, sin embargo, quince (15) días después fue despedido, momento para el cual estaba enfermo3.

descargos en que no se respetó el debido proceso y siguió laborando, sin embargo, quince (15) días después fue despedido, momento para el cual estaba enfermo3.

Data Control Portuario S.A. 4 se opuso a las pretensiones de la demanda . Aceptó el vínculo laboral, el cargo y el salario acordado con el demandante. Lo despidió por haber incurrido en una justa causa para dar por terminada la relación laboral, previa celebración de descargos. El rompimiento de la relación laboral puede configurarse en una causal objetiva, que no guarda relación directa, ni indirecta con el estado de salud del trabajador para darse por terminado el contrato laboral por configuración de una justa causa. En cuanto a lo acontecido en el mes de junio de 2016, indica que tuvo una incapacidad de un día. Las evaluaciones finales del estado de salud del trabajador arrojaron un resultado diferencial , siendo diagnosticada una enfermedad de origen común. La reubicación, obedece a las decisiones tomadas por el médico laboralista de la empresa, y las tom ó a fin de coadyuvar en u n proceso de recuperación médica y de terapias como consecuencia de una intervención médica ambulatoria no origina da en accidente de trabajo. Excepcionó: oponibilidad al despido injustificado, inexistencia de la obligación, prescripción, compensación y buena fe.

Sentencia recurrida5 El 12 de mayo de 2023 , el Juzgado Segundo Laboral del Cto. de Buenaventura , profirió sentencia, cuya parte resolutiva , según el acta en que se dejó es del siguiente tenor:

3 007 DemandaSubsanada. pdf. ff.7-9 4 017Contestacion.pdf

profirió sentencia, cuya parte resolutiva , según el acta en que se dejó es del siguiente tenor:

3 007 DemandaSubsanada. pdf. ff.7-9 4 017Contestacion.pdf 5 032ActaAudienciaArt.80“PRIMERO: DECLARAR PROBADA la EXCEPCIÓN de INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN propuesta por la parte demandada.

SEGUNDO: ABSOLVER a la sociedad DATA CONTROL PORTUARIO S.A., de todas y cada una de las pretensiones formuladas en su contra por el señor LUIS HERNANDO MONTAÑO ANGULO identificado con cédula de ciudadanía No.16.503.612, de conformidad y por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente providencia.

TERCERO: CONDENAR en COSTAS al demandante por haber sido vencido en juicio y a favor de la demandada DATA CONTROL PORTUARIO S.A., liquídense por secretaria y en la misma inclúyase la suma de $580.000 por concepto de agencias en derecho.

CUARTO: En caso de no ser apelada la presente decisión, envíese en CONSULTA a la Sala Laboral del Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Guadalajara de

Buga.”

Recurso de Apelación Inconforme con la sentencia la parte demandante6 la recurrió en apelación indicando que no hizo tacha si no desconocimiento, siendo esto distinto a nivel procesal. Hay un contrasentido de la mal llamada tacha indicada por la juez, como quiera que dice que los videos y las “cuestiones de WhatsApp” desconocidos no interfieren en la decisión, cuando claramente el pilar de la decisión fue la grabación.

procesal. Hay un contrasentido de la mal llamada tacha indicada por la juez, como quiera que dice que los videos y las “cuestiones de WhatsApp” desconocidos no interfieren en la decisión, cuando claramente el pilar de la decisión fue la grabación. En esa forma, es un contrasentido decir que no se acepta algo y seguidamente fundar la misma en aquello que se dijo que no se aceptaba. Comienza a explicar que la tacha es cuando un documento se indica que ha sido suscrito por la parte que el representa , configurándose una falsedad material, no sobre ideológica. Indica qué es un desconocimiento documental, reiterando en lo que tiene que ver en las “cuestiones de WhatsApp”, porque es una transcripción en un documento de Word, que claramente no fue tenido en cuenta por la juez, pero que lo manifiesta por las consideraciones del tribunal. Dice que el art.62 del CST habla sobre la terminación del contrato de trabajo, remitiéndose la juez al reglamento interno.

Si se mantiene la validez de las grabaciones sumad a a los descargos, en ningún momento se confiesa que haya recibido dinero, sino un papel con un número telefónico. No se observa un billete en el video, no se puede ir con meras suposiciones, tiene que estar plenamente probada la causal, situación que no ocurre. Debe el empleador demostrar que en efecto hay una justa causa. Si se afirma que se dieron $2.000, debe analizarse que es una d ádiva, siendo además necesario recibirlo para hacer algo, cu ál es la destinación del dinero, es decir que no fuera sólo una propina. Hace una analogía cuando los documentos presentados por el empleado son falsos. Trae a colación la sentencia SL700 de 2013 para ilustrar

necesario recibirlo para hacer algo, cu ál es la destinación del dinero, es decir que no fuera sólo una propina. Hace una analogía cuando los documentos presentados por el empleado son falsos. Trae a colación la sentencia SL700 de 2013 para ilustrar que una d ádiva tiene un significado muy particular . Incluso si se aceptara que se recibió el dinero, cu ál sería el beneficio o cu ál sería acción que debía realizar en favor de la persona que presuntamente se la da. Un billete no deja de ser un papel. La juzgadora se basa en el video, reiterando lo dicho al principio sobre la tacha. No se puede observar ni con zoom, qué es lo que se entrega.

6 https://playback.lifesize.com/#/publicvideo/76646459-a707-446d-8f11-76be2af63db6?vcpubtoken=0ea12cfb-a6d2-46e8-a132c05c807975ae 2:22:15 min2:38:49 minEl debido proceso si fue vulnerado, incluso a la juez no se le entregaron los videos, la juez los tuvo que pedir. Una cosa es una fotografía otra un video. El debido proceso como tal, indica que al momento de traer a descargos se le debe correr traslado de las pruebas para controvertirlas. El nivel de educación de las personas que trabajan en los puertos es bajo. El demandante pudo haber dicho video cuando lo que le pudieron pasar fue una fotografía. Niega el traslado. El pilar de la sentencia es el video. Expresa que incluso el trabajador puede callar y eso no está mal.

En torno a la estabilidad laboral, fue la empresa quien no reportó el accidente. No era necesario que el trabajador estuviera puntualmente incapacitado el día de los

video. Expresa que incluso el trabajador puede callar y eso no está mal.

En torno a la estabilidad laboral, fue la empresa quien no reportó el accidente. No era necesario que el trabajador estuviera puntualmente incapacitado el día de los hechos, para cuando tenía problemas de salud, de depresión, “toda esa cuestión” aunque fuera leve es incapacitan te. Cita la sentencia SL11411 del 02 de agosto de

2019. Reitera lo referido al video.

Alegatos en segunda instancia Se corrió traslado para alegar7, no siendo descorrido por ninguna de las partes8

CONSIDERACIONES

La competencia de esta Corporación está dada por los puntos objeto de apelación, es decir, por lo arts.66 y 66 A del CPTSS.

El problema jurídico por resolver en esta instancia consiste en establecer: si para la fecha de terminación del contrato de trabajo que unió a las partes, el trabajador presentaba condiciones de salud constitutivas de barreras para la prestación del servicio con normalidad y en caso de ser así, si la empleadora conocía que presentaba ese estado de salud. En caso de ser afirmativa la respuesta, se precisarán las consecuencias. Si las peticiones son des pachadas desfavorablemente, deberá analizarse si el despido fue justo o injusto.

No se pronunciará la sala en torno a las restantes pretensiones despachadas desfavorablemente por la A-quo, por no ser objeto del recurso de apelación.

Generalidades de los temas abordados

a) Estabilidad laboral reforzada por condición de discapacidad -H. Corte Constitucional/Sala de Casación Laboral H. Corte Suprema de Justicia

Generalidades de los temas abordados

a) Estabilidad laboral reforzada por condición de discapacidad -H. Corte Constitucional/Sala de Casación Laboral H. Corte Suprema de Justicia

El art.26 de la Ley 361 de 1997 reza:

“En ningún caso la discapacidad de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha discapacidad sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va

7 003 2022-005 AdmiteCorreTraslado 8 005 ConstanciaSecretarialAlegatos - APEL 2022-00005a desempeñar. Así mismo, ninguna persona en situación de discapacidad podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su discapacidad, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo.

No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su discapacidad, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, (…)”.

Dicha disposición normativa, fue estudiada por la H. Corte Constitucional en la Sentencia C-531 de 2000, declarando exequible el inciso 2°. bajo el supuesto de que conforme a:

“los principios de respeto a la dignidad humana, solidaridad e igualdad (C.P., arts. 2o. y 13), así como de especial protección constitucional en favor de los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos (C.P., arts. 47 y 54 ), carece de todo efecto jurídico el despido o la terminación del contrato de una persona por

disminuidos físicos, sensoriales y síquicos (C.P., arts. 47 y 54 ), carece de todo efecto jurídico el despido o la terminación del contrato de una persona por razón de su limitación sin que exista autorización previa de la oficina de Trabajo que constate la configuración de la existencia de una justa causa para el despido o terminación del respectivo contrato” (subraya la sala).

Se desprende de lo dicho que, en caso de que el empleador pretenda desvincular a un trabajador por sus condiciones de salud, deberá contar con autorización de la Oficina del Trabajo, pues de no hacerlo, la terminación adolecerá de ineficacia.

Ahora bien, la H. Corte Constitucional y la Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia tienen diferentes visiones de la protección dada por el artículo trascrito, divergiendo en la necesidad de solicitar el permiso para despedir a la autoridad laboral competente.

La H. Corte Constitucional , en reciente pronunciamiento, la sentencia SU -087 de 2022, haciendo eco de la SU-049 de 2017, resalta que sus Salas de Revisión han aplicado las reglas dispuestas en dicha providencia, tanto para casos de estabilidad ocupacional como para estabilidad laboral reforzada (SU-380 de 20219). Del estudio realizado en dicha Magistratura se concluye que se protege el derecho de las personas en condiciones de debilidad manifiesta, a permanecer en su empleo, sin distinción del tipo de contrato que lo vincule -subordinado o no-, el cual aplica a todas las personas en situación de discapacidad, sin necesidad de determinar ni el tipo de limitación, grado o nivel de la misma.

en su empleo, sin distinción del tipo de contrato que lo vincule -subordinado o no-, el cual aplica a todas las personas en situación de discapacidad, sin necesidad de determinar ni el tipo de limitación, grado o nivel de la misma.

Para establecer si la persona goza de la protección se han determinado tres reglas, las cuales siguen vigentes de conformidad con la SU061-23:

9 Providencia mediante el cual se incluyeron las reglas de la sentencia SU 049 de 2017 en el marco de las relaciones laborales.i) Que se establezca que el trabajador realmente se encuentra en una condición de salud que le impida o dificulte significativamente el normal y adecuado desempeño de sus actividades, lo cual puede ocurrir en los siguientes casos10:

Supuesto Eventos que permiten acreditarlo Condición de salud que impide significativamente el normal desempeño laboral (a) En el examen médico de retiro se advierte sobre la enfermedad o al momento del despido existen recomendaciones médicas o se presentó incapacidad médica durante días antes del despido11. (b) Existe incapacidad médica de varios días vigente al momento de la terminación de la relación laboral12. (c) Se presenta el diagnóstico de una enfermedad y el consecuente tratamiento médico13. (d) Existe el diagnóstico médico de una enfermedad efectuado durante el último mes del despido, dicha enfermedad es causada por un accidente de trabajo que genera consecuentes incapacidades médicas anteriores a la fecha de terminación de la vinculación, y la calificación de PCL tiene lugar antes del despido14. Afectación psicológica o psiquiátrica que impida significativamente

incapacidades médicas anteriores a la fecha de terminación de la vinculación, y la calificación de PCL tiene lugar antes del despido14. Afectación psicológica o psiquiátrica que impida significativamente el normal desempeño laboral (a) El estrés laboral genere quebrantos de salud física y mental15. (b) Al momento de la terminación de la relación laboral el demandante se encuentre en tratamiento médico y presente diferentes incapacidades, y recomendaciones laborales. Cuando, además, el demandante informe al empleador, antes del despido, que su bajo rendimiento se debe a la condición de salud, y que después de la terminación de la vinculación continúe la enfermedad16. (c) El estrés laboral cause quebrantos de salud física y mental y, además, se cuente con un porcentaje de PCL17.

En la sentencia SU 087 de 2022, se señala que no logra acreditarse la afectación en el desempeño laboral por una condición de salud, cuando:

a) No hay relación entre el despido y los quebrantos de salud, y la pérdida de capacidad laboral es de 0%. b) No se presentó incapacidad médica durante el último año de trabajo, y no hay tratamiento; y solo se asiste a controles por antecedentes médicos.

1. Que la condición de debilidad manifiesta sea conocida por el empleador en un momento previo al despido ; como quiera que lo que se busca es proteger a la persona de la discriminación, es necesario que el empleador conozca dicha situación. El anterior conocimiento puede darse cuando18:

a) Los síntomas de la enfermedad son notorios.

persona de la discriminación, es necesario que el empleador conozca dicha situación. El anterior conocimiento puede darse cuando18:

a) Los síntomas de la enfermedad son notorios.

10 Son enunciativos, de tal forma que el juez es quien debe analizar cada situación en específico. 11 T-703 de 2016, T-386 de 2020, T-052 de 2020, T-099 de 2020 y T-187 de 2021. 12 T-589 de 2017. T-094/23 13 T-284 de 2019. 14 T-118 de 2019. 15 T-372 de 2012. 16 T-494 de 2018. 17 T-041 de 2019. 18 T-434 de 2020. Reiterando las sentencias: T-383 de 2014, T-419 de 2016b) El empleador da trámite a las incapacidades médicas del trabajador, quien una vez finalizan, solicita permisos para asistir a citas médicas y debe cumplir recomendaciones de medicina laboral. c) Se despide al trabajador durante un periodo de incapacidad médica de varios días, por una enfermedad por la que tuvo que asistir a diferentes citas médicas. d) Ocurrió accidente de trabajo durante los últimos meses de labor, lo cual generó incapacidades y calificación de pérdida de capacidad laboral antes de la terminación del contrato de trabajo. e) Se emplea a una persona conociendo que esta padece una enfermedad diagnosticada, y que, a la terminación de la relación, se encontraba en tratamiento médico y presentó incapacidad un mes antes del despido. f) Cuando se presente empalme entre un empleador anterior y uno nuevo, no puede exigírsele al trabajador las consecuencias de no poder establecer

tratamiento médico y presentó incapacidad un mes antes del despido. f) Cuando se presente empalme entre un empleador anterior y uno nuevo, no puede exigírsele al trabajador las consecuencias de no poder establecer si era conocido su estado de salud o no, por lo que se da prevalencia a las pruebas y dichos del demandante, y no a las de la demandada en su contestación g) Se aprecia que, durante el contrato, el trabajador asistió en repetidas ocasiones a citas médicas, presentó incapacidades, y en la tutela afirma que ello fue puesto en conocimiento del empleador.

Por el contrario, no se puede predicar el conocimiento cuando: “(i) ninguna de las partes prueba su argumentación; (ii) la enfermedad se presenta en una fecha posterior a la terminación del contrato; (iii) el diagnóstico médico se da después del despido; y (iv) pese a la asistencia a citas médicas durante la vigencia de la relación, no se presentó incapacidad o recomendaciones laborales como consecuencia de dichas citas médica”19.

1. Que no exista una justificación suficiente para la desvinculación, de manera que sea claro que la misma tiene origen en una discriminación , con el fin de proteger a la persona en situación de discapacidad, sino media permiso del Ministerio de trabajo, se presume que el despido se dio por causa de esta. Pese a lo anterior, puede el empleador demostrar que la terminación obedece a una justa causa.

En síntesis, los elementos esenciales de la estabilidad laboral reforzada, son: i) no ser despedido con ocasión a la situación de debilidad o vulnerabilidad, entendida esta de una forma amplia y no solo con incapacidades o calificaciones de pérdida de

En síntesis, los elementos esenciales de la estabilidad laboral reforzada, son: i) no ser despedido con ocasión a la situación de debilidad o vulnerabilidad, entendida esta de una forma amplia y no solo con incapacidades o calificaciones de pérdida de capacidad laboral; ii) a continuar en el empleo, salvo que exista una causal objetiva para terminar la relación de trabajo; iii) Autorización de la Oficina de trabajo, quien debe verificar la causal invocada; iv) a ser reintegrado al puesto de trabajo en caso de que su desvinculación no se realizará de manera adecuada.

Esta posición fue reiterada hace poco en la sentencia SU-061 de 2023.

Por su parte, la Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia, recientemente, a través de su sentencia hito SL1152 de 2023, redefinió el conce pto

19 T-434 de 2020. Reiterando las sentencias: T-453 de 2014, T-664 de 2017 y T-118 de 2019.sobre la protección a las personas con discapacidad. Es así que antes de la referida providencia, de manera mayoritaria la sala consideraba que era necesario la calificación técnica (SL572 de 2021) que permita evidenciar el nivel de la limitación (igual o superior al 15%). Dicha calificación puede ser realizada durante la relación laboral o posteriormente, lo relevante es que la fecha en que se estructura sea en vigencia de la misma. Adicionalmente, resulta necesario probar que el empleador sabía sobre las especiales condiciones, ya que sólo conociéndolas puede operar la presunción de un trato discriminatorio. Posteriormente, se am plió la protección en algunos casos aun cuando no existirá calificación. cuando:

sabía sobre las especiales condiciones, ya que sólo conociéndolas puede operar la presunción de un trato discriminatorio. Posteriormente, se am plió la protección en algunos casos aun cuando no existirá calificación. cuando:

“se puede inferir del estado de salud en que se encuentra, siempre que sea notorio, evidente y perceptible, precedido de elementos que constaten la necesidad de la protección, como cuando el trabajador viene regularmente incapacitado, se encuentra en tratamiento médico especializado, tiene restricciones o limitaciones para desempeñar su trabajo, cuenta con concepto desfavorable de rehabilitación o cualquier otra circunstancia que demuestre su grave estado de salud o la severidad de la lesión, que limita en la realización de su trabajo20”(subraya nuestra)

Sin embargo, con la actual juris prudencia, estas discusiones inocuas de cara a la nueva forma de entender la discapacidad. Relata la corte en su sentencia que:

“la «Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad» y su «Protocolo Facultativo» de 2006, se enfatizó en un modelo con orientación social y de derechos humanos, y reafirmó que la discapacidad resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras externas, incluidas las actitudinales, las cuales finalmente evitan o impiden la participación igualitaria del individuo en el ámbito social, político, económico y cultural del Estado.

La Convención adoptó el «enfoque de los derechos humanos», por cuanto, con base en el «modelo social» de concepción de la discapacidad, se fijó como propósito «promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con

en el «modelo social» de concepción de la discapacidad, se fijó como propósito «promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente», artículo 1. º”

De acuerdo con lo expuesto, para la aplicación de la protección de estabilidad laboral reforzada establecida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, la Sala considera que, aquella se configura cuando concurren los siguientes elementos:

1. La deficiencia física, mental, intelectual o sensorial, a mediano y largo plazo.

2. La existencia de barreras que puedan impedir al trabajador que sufre la deficiencia el ejercicio efectivo de su labor, en igualdad de condiciones que los demás.

Tipos de barreras Descripción Actitudinales: Aquellas conductas, palabras, frases, sentimientos, preconcepciones, estigmas, que impiden u obstaculizan el acceso en condiciones de igualdad de las personas con y/o en situación de discapacidad a los espacios, objetos, servicios y en general a las posibilidades que ofrece la sociedad. Comunicativas Aquellos obstáculos que impiden o dificultan el acceso a la

20 SL572-2021.información, a la consulta, al conocimiento y en general, el desarrollo en condiciones de igualdad del proceso comunicativo de las personas con discapacidad a través de cualquier medio o modo de comunicación, incluidas las dificultades en la interacción comunicativa de las personas.

Físicas: Aquellos obstáculos materiales, tangibles o construidos que impiden o dificultan el acceso y el uso de espacios, objetos y servicios de

comunicación, incluidas las dificultades en la interacción comunicativa de las personas.

Físicas: Aquellos obstáculos materiales, tangibles o construidos que impiden o dificultan el acceso y el uso de espacios, objetos y servicios de carácter público y privado, en condiciones de igualdad por parte de las personas con discapacidad.

Son descriptivas, no taxativas.

De igual forma, se estableció que una vez comunicadas o conocidas esas barreras por el empleador, el trabajador tiene derecho a que estas sean mitigadas mediante ajustes razonables21, esto es, que no sean des proporcionados o indebidos. En todo caso el em pleador debe identificar en cada caso cual es el ajuste adecuado y de no poderlo hacer, deberá comunicarle la situación al trabajador

Expresa la Corte que la protección de estabilidad laboral reforzada que refiere el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, a la luz de la convención analizada, se determina conforme a los siguientes parámetros objetivos:

a) La existencia de una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial a mediano y largo plazo. Entiéndase por deficiencia, conforme a la CIF, «los problemas en las funciones o estructurales corporales tales como una desviación significativa o una pérdida»; b) La existencia de una barrera para el trabajador de tipo actitudinal, social, cultural o económico, entre otras, que, al interactuar con el entorno laboral, le impiden ejercer efectivamente su labor en condiciones de igualdad con los demás; c) Que estos elementos sean conocidos por el empleador al momento del despido, a menos que sean notorios para el caso.

Se da libertad probatoria, no siendo necesario un factor numérico, sin embargo,

demás; c) Que estos elementos sean conocidos por el empleador al momento del despido, a menos que sean notorios para el caso.

Se da libertad probatoria, no siendo necesario un factor numérico, sin embargo, como lineamientos fundamentales para verificar la situación de disca pacidad es necesario.

(i) La existencia de una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial, una limitación o discapacidad de mediano o largo plazo -factor humano-; (ii) El análisis del cargo, sus funciones, requerimientos, exigencias, el entorno laboral y actitudinal específico -factor contextual-; y (iii) La contrastación e interacción entre estos dos factores -interacción de la deficiencia o limitación con el entorno laboral-.

Para delimitar la carga de la prueba la Corte estableció que en caso de un proceso judicial las partes debería probar lo siguiente:

Empleado Empleador Para solicitar el amparo del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, el trabajador debe demostrar que tenía una discapacidad Para desestimar la presunción de despido discriminatorio, al empleador le corresponde probar que realizó los ajustes razonables y,

21 una lista no cerrada de medidas o adaptaciones que los empleadores pueden implementar para eliminar o mitigar esas barreras y permitir la plena participación de las personas con discapacidad en el trabajo(deficiencia más barrera laboral, en los términos previamente descritos) y que el empleador conocía tal situación al momento del retiro o que era notoria. en caso de no poder hacerlos, demostrar que eran una carga desproporcionada o irrazonable y que se le comunicó al trabajador. Igualmente, puede acreditar

empleador conocía tal situación al momento del retiro o que era notoria. en caso de no poder hacerlos, demostrar que eran una carga d