TSDJ BUG SL - 76-109-31-05-003-2016-00231-01-(16-12-2021)

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL BUGA

SALA DE DECISIÓN LABORAL

Guadalajara de Buga1. -16de diciembre de dos mil veintiuno (2021)

CARLOS ALBERTO CORTÉS CORREDOR. M.P.

Radicación: 76-109-3105-003-2016-00231-01

Proceso: ORDINARIO LABORAL

Demandante: ANA CRISTINA FABER PEREA

Demandado: CLÍNICA SANTA SOFIA DEL PACÍFICO LTDA., SOLUCIONES

LABORALES Y SERVICIOS S.A.S. -SOLARSERVIS S.A.S.-

Asunto: (sentencia)

AUTO

Se reconoce personería adjetiva a la doctora SANDRA PATRICIA MURILLO ARIAS, con C.C. 66.959.049 y T.P. 233.500 del C. S. de la J. como apoderada en sustitución de la CLÍNICA SANTA SOFIA DEL PACÍFICO LTDA. , conforme memorial sustitución de poder allegado en forma electrónica, por la doctora ORIANA MARÍA PINZÓN HURTADO, quien funge como apoderada principal de tal sociedad.

SENTENCIA2

El magistrado ponente, CARLOS ALBERTO CORTÉS CORREDOR, en asocio de los demás integrantes de la Sala de Decisión, doctoras MARÍA MATILDE TREJOS y CONSUELO PIEDRAHITA ÁLZATE, de acuerdo con el auto del -13 de marzo de 2020- (13/03/20) por parte de la Doctora María Matilde Trejos que remitió la presente actuación al no haber logrado el proyecto presentado consenso mayoritario,

(13/03/20) por parte de la Doctora María Matilde Trejos que remitió la presente actuación al no haber logrado el proyecto presentado consenso mayoritario, diligencias que se surten con la finalidad de desatar el recurso de apelación respecto de la Sentencia proferida el 26/09/18 por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Buenaventura, sentencia condenatoria.

ANTECEDENTES

La doctora ANA CRISTINA FABER PEREA, a través de apoderado judicial, demandó en proceso ordinario laboral de primera instancia a la SOLARSERVIS S.A.S. y a la CLÍNICA SANTA SOFIA DEL PACÍFICO LTDA., con el fin que se declare la existencia de un contrato de trabajo entre el 1/02/15 al 30/01/16 (fl. 212), que el auxilio de $1.640.000 es constitutivo de salario, en consecuencia se condene al pago completo de prestaciones sociales, vacaciones compensadas, e indemnizaciones de los artículos 99 de la Ley 50 de 1990 , 64 y 65 del CST, junto al trabajo en tiempo suplementario, nocturno, dominical y festivo e indexación de las sumas que acepten tal concepto. En forma subsidiaria limitó las pretensiones en relación con la jornada horas extras, recargo nocturno , dominical es y festivo s, con la correspondiente

1 Sede del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga. Bajo directrices de trabajo en casa emergencia Covid19 (Decretos Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, aislamiento preventivo y emergencia sanitaria (Decretos 417, 637, 457, 749, 807 y 1076 de 2020,

Acuerdo del CSJ PCSJA20-11567 y PCSJA20-11581 de 2020, entre otros). 2 No. -241Control Estadística.Radicación: 76-109-3105-003-2016-00231-01

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reliquidación de prestaciones sociales, vacaciones e indemnizaciones que por el pago pendiente se generen.

Los hechos que fundamentan las pretensiones de la actora, expresan que la demandante ejecutó un contrato de trabajo para SOLARSERVIS S.A.S. en el lapso antes citado, como médico general en las instalaciones de la CLÍNICA SANTA SOFIA DEL PACÍFICO LTDA. , refiere que la primera empresa se dedica al suministro de personal en las instalaciones de la institución prestadora de salud (IPS), sin pactar la extensión de la obra más allá de la prestación de servicios para la Clínica enunciada, labor realizada bajo un horario de 7:00 a.m. a 1:00 p.m., de 2:00 p.m. a 9:00 p.m. y de 8:00 p.m. a 7:00 a.m., bajo un horario dirigido y órdenes impuestas por supervisores, coordinadores y directivos de la IPS demandada, única que fijaba las políticas de atención a los usuarios, siendo el nexo con SOLARSERVIS S.A.S. solo referido al pago mensual de su salario, con retribución de $2.460.000 y

impuestas por supervisores, coordinadores y directivos de la IPS demandada, única que fijaba las políticas de atención a los usuarios, siendo el nexo con SOLARSERVIS S.A.S. solo referido al pago mensual de su salario, con retribución de $2.460.000 y como auxilio no constitutivo de salario $1.640.000, pagadero en forma mensual y como contraprestación por la labor, no obstante este ultimo no fue factor para cotizaciones al SGSS. Al respecto indica que la actora no recibió el pago completo de prestaciones sociales, vacaciones, tampoco las horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos laborados, relación que perduró hasta el 30/01/16

Admitida la reforma de la demanda, en auto del 3/08/17 (fl. 234), la CLÍNICA SANTA SOFIA DEL PACÍFICO LTDA. no aceptó los fundamentos f ácticos base de las pretensiones, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y presentó como excepciones pago total, buena fe, genérica, inexistencia de la obligación y prescripción (fl. 235 y sig.).

En respuesta a los hechos SOLARSERVIS S.A.S. precisó que la actora fue trabajadora en misión a quien se le pagaron auxilios no constitu tivos de salario, se opuso a la prosperidad de las pretensiones (fl. 243 y sig. ), en contestación a la demanda primigenia presentó como excepciones la de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, enriquecimiento sin causa, mala fe de la demandante, límites a la indemnización laboral, inexistencia de despido injusto, genérica, prescripción, buena fe de la demandada y compensación (fl. 152 vuelto y sig.).

lo no debido, enriquecimiento sin causa, mala fe de la demandante, límites a la indemnización laboral, inexistencia de despido injusto, genérica, prescripción, buena fe de la demandada y compensación (fl. 152 vuelto y sig.).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Buenaventura, en sentencia del 26/09/18, decidió en el numeral primero declarar no probadas las excepciones presentadas por SOLARSERVIS S.A.S. en el numeral segundo declaró la existencia del contrato de trabajo entre la actora y esta sociedad , desde el 2/02/15 al 1/02/16 y t uvo como responsable solidaria a la CLÍNICA SANTA SOFIA DEL PACÍFICO LTDA., emitió condenas contra SOLARSERVIS S.A.S. por reajuste de cesantías en $921.029, intereses a las cesantías por $98.094. prima de servicios en $921.029, vacaciones en $523.000 e indemnización del artículo 64 del CST por $4.100.000.

La sentencia en primera instancia en su numeral cuarto conden ó a SOLARSERVIS S.A.S. a pagar a la actora $136 .667 diarios, solidariamente a la CLÍNICA SANTA SOFIA DEL PACÍFICO LTDA., por cada día de mora desde el 2/02/16 hasta el pago completo de salarios y prestaciones sociales , por concepto de indemnización del artículo 65 del CST (min. 1:01:05 y sig.). Absolvió a las demandas de las demás pretensiones invocadas y condenó en costas a la pasiva.Radicación: 76-109-3105-003-2016-00231-01

Proceso: ORDINARIO LABORAL

pretensiones invocadas y condenó en costas a la pasiva.Radicación: 76-109-3105-003-2016-00231-01

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RECURSO DE APELACIÓN

Inconforme, el apoderado judicial de SOLARSERVIS S.A.S. recurrió en apelación, argumentó que de acuerdo al artículos 1602 y 1603 del C. C., en el sentido de estarse al contrato celebrado y que este se ejecuta de buena fe, su representada se estuvo al contrato suscrito con la demandante, bajo el artículo 77.3 de la Ley 50 de 1990 originado en el incremento de servicios de la CLÍNICA SANTA SOFIA DEL PACÍFICO LTDA., enuncio que el trabajador que alegue un despido indirecto deberá probar la existencia de una causal, la que no se probó dentro del proceso, mientras que la empresa cumplió lo determinado con la demandante de acuerdo al contrato de obra o labor por el pago de salario base establecido en un contrato que es ley para las partes , junto con todas las prestaciones sociales y los auxilios no constitutivos de salario que se establecieron en el contrato en la cláusula de remuneración, por el tiempo efectivamente prestado y para la ejecución de sus labores como médico general en la ciudad de Buenaventura . Expresó que no debe existir sanción del artículo 65 del CST, pues los salarios y prest aciones se pagaron a tiempo y de acuerdo con lo acordado, sumas convenidas y estipuladas dentro de

labores como médico general en la ciudad de Buenaventura . Expresó que no debe existir sanción del artículo 65 del CST, pues los salarios y prest aciones se pagaron a tiempo y de acuerdo con lo acordado, sumas convenidas y estipuladas dentro de este según el acervo probatorio. argumentó que tampoco existe lugar a indexaciones o sanciones adicionales, además solicitó que se reconozca la buena fe del empleador teniendo en cuenta que la demandante no demostró mala fe de su representada, sin tener ninguna relación con los valores y liquidaciones por la que es condenada (min. 1:05:06).

El apoderado de la CLÍNICA SANTA SOFIA DEL PACÍFICO LTDA., expresó que la parte actora no aclaró de cuál demandada solicita la declaración de la única relación laboral, indicó que nada se dijo respecto a la solidaridad. En relación con los auxilios no constitutivos de salario, relató que el salario mensual correspondía a $2.460.000 no a $4.100.000, pues el valor de $1.640.000, por el que se condena, corresponde a un auxilio extralegal de comunicación que fue pactado como no constitutivo de salario, con la finalidad de facilitar labor de la trabajadora, de acuerdo con lo pactado en el contrato , que dichos valores no se an tenidos en cuenta como salario, de acuerdo con lo estipulado en el artículo 128 del CST.

Respecto a la indemnización por despido injusto manifestó que la terminación se dio por una justa causa que fue la terminación de la obra o labor por la cual fue contratada, lo que no permite la prosperidad de tal pretensión. Respecto a la indemnización del artículo 65 del CST, indicó que a la demandante se le pagó en el

por una justa causa que fue la terminación de la obra o labor por la cual fue contratada, lo que no permite la prosperidad de tal pretensión. Respecto a la indemnización del artículo 65 del CST, indicó que a la demandante se le pagó en el término su salario y prestaciones sociales de acuerdo con las horas reportadas por la temporal , al igual que la liquidación definitiva una vez terminada la relación laboral.

Solicitó la exoneración de tales condenas porque la representada actuó en buena fe, bajo principios legales y constitucionales que regulan la materia , sin animo de obtener ventaja o provecho del contrato suscrito entre la demandante y la EST ; precisó que la Corte Suprema de Justicia en sentencia bajo radicado 39186 reiteró que la absolución de la indemnización moratoria, cuando se discute la existencia del contrato de trabajo, no depende del desconocimiento de este por la demandada al dar contestación al escrito inaugural, tampoco de la declaración de su existencia, pues se requiere análisis riguroso de la conducta del empl eador sobre las circunstancias que rode aron el desarrollo del v ínculo a fin de poder definir si la postura de este resulta fundada o no o si su proceder es de buena o mala fe, demandadas que actuaron bajo convencimiento que los auxilios pagados no eran constitutivos de salario, pues se habían acordado en el contrato y con beneplácito de las partes, buena o mala fe que fluye de otros elementos de acuerdo a las pruebasRadicación: 76-109-3105-003-2016-00231-01

Proceso: ORDINARIO LABORAL

Demandante: ANA CRISTINA FABER PEREA

de las partes, buena o mala fe que fluye de otros elementos de acuerdo a las pruebasRadicación: 76-109-3105-003-2016-00231-01

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pertinentes sobre argumentos para abstenerse o no de imponer una sanción; de allí que solicita se revoque el fallo para y en su lugar se absuelva a la representada de cada uno de los cargos impuestos (1:08:05 y sig.).

TRAMITE EN ESTA INSTANCIA

Llegado el expediente a esta Corporación, mediante auto del 13/03/20, la actuación se remitió al suscrito magistrado, posteriormente bajo lo regulado en el Decreto 806 de 2020 se dio traslado por alegatos. Conforme constancia sec retarial las convocadas por pasiva al proceso presentaron alegatos de conclusión.

En su orden SOLARSERVIS S.A.S. expresó que la actora se desempeñó en misión como médico general por incremento en la prestación del servicio de la referida Clínica, bajo la modalidad de contrato por obra o labor que al culminar esta se terminó la relación de trabajo, recurrente que tiene la facultad de suministrar personal para el cubrimiento de servicios para la empresa usuaria , quien se encuentra facultada para impartir órdenes (CSJ Rad. 9435 de 1997) sin que por ello adquiera el carácter de empleador, de acuerdo con el contrato comercial entre las

personal para el cubrimiento de servicios para la empresa usuaria , quien se encuentra facultada para impartir órdenes (CSJ Rad. 9435 de 1997) sin que por ello adquiera el carácter de empleador, de acuerdo con el contrato comercial entre las demandadas y los artículos 61 literal d) y 77 de la Ley 50 de 1990, expone que su representada liquidó, al terminar el contrato de trabajo , todas las acreencias laborales, finalización del vínculo laboral que se enmarcó en lo indicado en el artículo 45 de CST y lo expuesto por la Corte Constitucional en sentencia C-1507/00 sin que se demostrara perjuicio alguno, ni de tipo moral, por parte de la trabajadora, aunado que el contrato se desarrolló dentro de los extremos temporales que permite la normatividad antes citada para el caso de tra bajadores en misión. Por otra parte, en el escrito se menciona el ratificar las excepciones presentadas.

La CLÍNICA SANTA SOFIA DEL PACÍFICO LTDA ., por su parte expuso que el único empleador fue SOLARSERVIS S.A.S., la que pagó todas las acreencias laborales a la demandante, itera que de conformidad con el artículo 128 del CST , los auxilios pagados se pactaron como extralegales según las documentales obrantes a las que no puede restarse valor probatorio, conforme lo expuesto por la CSJ en sentencia SL2833-2017, relación laboral en donde la Clínica no tenia injerencia en las condiciones contractuales ni el pago y valor del salario, reitera que esta sociedad actuó de buena fe, entendiendo que el empleador es la EST, y que la sentencia recurrida despachó la indemnización moratoria como si esta procediera en forma automática y como si existiera mala fe, la que en todo caso corresponde demostrar

actuó de buena fe, entendiendo que el empleador es la EST, y que la sentencia recurrida despachó la indemnización moratoria como si esta procediera en forma automática y como si existiera mala fe, la que en todo caso corresponde demostrar a la parte actora, condición que no existe, pues tal sociedad cumplió con lo pactado con SOLARSERVIS S.A.S. bajo el entendido que esta última era la empleadora, puso de presente que la condena excedió en el tiempo que en que procedía, al no poder superar 24 meses y vencidos estos, solo los intereses moratorios sobre las prestaciones sociales y salarios.

CONSIDERACIONES

En atención al recurso de apelación presentado por la parte plural demandada, esta Sala resolverá el problema jurídico en torno a la declaración del contrato de trabajo que involucra a la CLÍNICA SANTA SOFIA DEL PACÍFICO LTDA., la indemnización del artículo 64 del CST, lo concerniente a la reliquidación de prestaciones sociales por consideración sobre la incidencia salarial de los auxilios reconocidos a la actora, y si fuera el caso la procedencia de las indemnizaciones de tipo sancionatorio amparadas en la sentencia recurrida. Lo anterior con la delimitación que corresponde al principioRadicación: 76-109-3105-003-2016-00231-01

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de congruencia -numeral 7º artículo 25 del CPTSS y 281 del CGPy de consonancia

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de congruencia -numeral 7º artículo 25 del CPTSS y 281 del CGPy de consonancia -artículos 66, 66 A del CPTSS y 328 del CGP-, en tanto sujeto a las materias objeto del litigio y apelación, resolviendo conforme artículo 61 del CPTSS y de acuerdo con la indicación probatoria por relevancia al asunto discutido.

Al respectó que la sentencia recurrida declarara el contrato de trabajo entre la demandante y SOLARSERVIS S.A.S. del 2/02/15 al 1/02/16, teniendo como antecedente los servicios personales de la demandante en beneficio de la CLÍNICA SANTA SOFIA DEL PACÍFICO LTDA. , relación d e trabajo que no fue objeto de reproche por las demandadas en lo que concierne a la vinculación como trabajadora en misión contratada por aquella entidad y como empresa usuaria la prestadora de servicios en salud.

De la documental allegada , así se corrobora a través del contrato de trabajo del 2/02/15 (fl. 157 -158 vuelto) , terminado al 1/02/16 mediante comunicación de SOLARSERVIS S.A.S. por finalización de la obra o labor para aquel día (fl. 176) , como también que no se discuti ó en los hechos de la demanda que la primera sociedad obrara indebidamente como empresa de servicios temporales, por ello que de acuerdo al contenido del citado contrato de trabajo que no sea otra la conclusión que por estos extremos temporales amerita que la vinculación de la doctora ANA CRISTINA FABER PEREA se suscitó de conformidad con los artículos 71 a 94 de la Ley 50 de 1990.

En relación con lo anterior debe precisarse que dentro de las modalidades de

CRISTINA FABER PEREA se suscitó de conformidad con los artículos 71 a 94 de la Ley 50 de 1990.

En relación con lo anterior debe precisarse que dentro de las modalidades de vinculación de acuerdo al artículo 77 de la Ley 50 de 1990, se encuentra aquella que dispone su posibilidad p ara “atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios, por un término de seis (6) meses prorrogable hasta por seis (6) meses más”, situación en la que el lapso comprendido del contrato de trabajo no encontraría reparó alguno pues tal término no se excedió , tampoco porque las órdenes provinieran de la CLÍNICA SANTA SOFIA DEL PACÍFICO LTDA., pues como empresa usuaria se encontraba así facultada de acuerdo a la subordinación en esta delegada por SOLARSERVIS S.A.S., lo anterior en armonía con los artículos 71 y 74 de la Ley 50 de 1990.

Por otra parte debe indicarse que el desarrollo de la vinculación de trabajadores en misión, conforme las causales que lo permiten, no genera, en cuanto a la suscripción del contrato de trabajo entre la EST y la trabajadora, extrañeza a las disposiciones citadas que las partes pacten la duración como sometida a la obra o labor determinada, de acuerdo al artículo 45 del CST , entendido y supeditado a que perduren y no se extralimiten las causales que así lo permiten de acuerdo al artículo 77 de la Ley 50 de 1990.

De allí que no encuentra esta Sala razones para sostener que la Clínica demandada obre como deudor solidario de las condenas deprecadas en primera instancia , no

77 de la Ley 50 de 1990.

De allí que no encuentra esta Sala razones para sostener que la Clínica demandada obre como deudor solidario de las condenas deprecadas en primera instancia , no siendo factible que dentro de tal situación normativa la empresa usuaria obre como intermediario, más si el empl eador requerido en la demanda es la empresa de servicios temporales, si bien el juez en primera instancia cuenta con facultades extra y ultra petita, los hechos como fueron redactados, no conducen a tal situación de solidaridad, la que en dogmática sostenida , tratándose de vinculación de trabajadores en misión que excede los limites dispuestos, implica que el empleador corresponda a la empresa usuaria y que se tome a la EST, como intermediario que oculta su condición y por tanto solidariamente responsable, lo anterior conforme doctrina de la Honorable Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Laboral,Radicación: 76-109-3105-003-2016-00231-01

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entre otras en sentencia SL3520-2018, que cita la sentencia bajo radicado 9435 de 1997, que indica:

“Pero ésta (sic) irresponsabilidad laboral del usuario con referencia a los trabajadores en misión, supone que la E.S.T funcione lícitamente, o por mejor decir que su actividad se halle autorizada por el Ministerio del Trabajo (Ley 50 de 1990,

trabajadores en misión, supone que la E.S.T funcione lícitamente, o por mejor decir que su actividad se halle autorizada por el Ministerio del Trabajo (Ley 50 de 1990, Art. 82), pues de lo contrario la E.S.T. irregular solo podría catalogarse como un empleador aparente y un verdadero intermediario que oculta su calidad en los términos del artículo 35-2 del C.S.T, de forma que el usuario ficticio se consideraría verdadero patrono y l a supuesta E.S.T. pasaría a responder solidariamente de las obligaciones laborales conforme al ordinal 3 del citado artículo del C.S.T.

Igualmente, aparte de las sanciones administrativas que procedan, el usuario se haría responsable en la forma que acaba de precisarse con solidaridad del la E.S.T, en el evento de que efectúe una contratación fraudulenta, vale decir transgrediendo los objetivos y limitaciones fijados por el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, bien sea en forma expresa o mediante simulación.”

De lo anotado en los extremos temporales en la presente demanda que no pueda colegirse un exceso en el término de vinculación entre la actora y SOLARSERVIS S.A.S. como empresa de servicios temporales, ni variarse lo pretendido, más si otros hechos del litigio no acompañan la conclusión de la a quo, por lo expuesto que las condenas en solidaridad contra la CLÍNICA SANTA SOFIA DEL PACÍFICO LTDA. deban revocarse para absolver a esta demandada de todas las condenas proferidas en su contra.

Lo anterior implica que el modo de terminación del contrato de trabajo por parte de la EST SOLARSERVIS S.A.S. resultó ajustado al contrato que esta empresa conoció

revocarse para absolver a esta demandada de todas las condenas proferidas en su contra.

Lo anterior implica que el modo de terminación del contrato de trabajo por parte de la EST SOLARSERVIS S.A.S. resultó ajustado al contrato que esta empresa conoció con la actora, de la operación como empresa de servicios temporales, el contrato de trabajo con la demandante que describe el rol como trabajadora en misión, su fecha inicial y el termino máximo a un año, que al 1/02/16 se informara en ajuste de validez, de la terminación de contrato por finalizaci ón de la obra o labor, pues el imperio normativo que permitió tal forma de vinculación así lo requería (art. 77.3 Ley 50 de 1990) , concatenación de premisas que no permiten validar la indemnización del artículo 64 del CST, pues antes que la terminación unilateral sin justa causa, bajo lo antes expuesto y la modalidad que permite el artículo 45 del CST, se presentó un modo terminación del contrato -literal d) del art. 61 del CST-, condena que será retirada de la sentencia que resuelve la presente situación jurídica.

Resuelto lo anterior debe indicarse que en el numeral segundo se condenó a SOLARSERVIS S.A.S. al pago de la reliquidación de prestaciones sociales y vacaciones, teniendo como génesis el debate entre las partes por los efectos o excepción salarial de las sumas que, según el contrato de trabajo, corresponden a $1.640.000, por auxilio de comunicaciones en $1.148.000 y de rodamiento por $492.000 (fl. 157). Al respecto que deba indicar que el artículo 43 del CST se erige como norma protectora frente a pactos que desconozcan el mínimo de derechos y

$492.000 (fl. 157). Al respecto que deba indicar que el artículo 43 del CST se erige como norma protectora frente a pactos que desconozcan el mínimo de derechos y garantías de los trabajadores, que conforme los artículos 127 y 128 del CST la connotación de salario corresponde a la remuneración periódica por parte del empleador al trabajador por razón de la prestación del servicio, sin que solo por el hecho de encontrarse estipuladas en pacto, se asuma el cumplimiento de los supuestos del artículo 128 ibidem, al respecto en Casación Laboral en sentencia SL5129-2018, se ha expuesto que:Radicación: 76-109-3105-003-2016-00231-01

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“Atrás se explicó que es salario toda ventaja patrimonial que recibe el trabajador como consecuencia del servicio prestado u ofrecido. Es decir, todo lo que retribuya su trabajo. Por tanto, no son salario las sumas que entrega el empleador por causa distinta a la puesta a disposición de la capacidad de trabajo. De esta forma, no son tal, (i) las sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, tales como gastos de representació n, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes; (ii) las prestaciones sociales; (iii) el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la

funciones, tales como gastos de representació n, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes; (ii) las prestaciones sociales; (iii) el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación; (iv) las sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador que, desde luego, no oculten o disimulen un propósito retributivo del trabajo.

Aunque esta Corporación en algunas oportunidades se ha apoyado en criterios auxiliares tales como la habitualidad del pago (CSJ SL1798 -2018) o la proporcionalidad respecto al total de los ingresos (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277), debe entenderse que estas referencias son contingentes y, en últimas, han sido utilizadas para descifrar la naturaleza r etributiva de un emolumento. Quiere decir lo anterior, que el criterio conclusivo o de cierre de si un pago es o no salario, consiste en determinar si su entrega tiene como causa el trabajo prestado u ofrecido.

De otra forma: si esa ventaja patrimonial se ha recibido como contraprestación o retribución del trabajo.”

De allí que de acuerdo a las impresiones de nómina aportadas por SOLARSERVIS S.A.S. se evidencie que los auxilios enunciados se pagaron en forma periódica y habitual, como acontece para el salario (fl. 159-175), sin que el recurso explique más allá de estar pactados , de qué forma cubrían gastos o erogaciones que la trabajadora debiera cubrir por razón directa de su labor, aunque la cláusula tercera en su parágrafo terc ero del contrato de trabajo (fl. 157 vuelto) enuncia los pagos

trabajadora debiera cubrir por razón directa de su labor, aunque la cláusula tercera en su parágrafo terc ero del contrato de trabajo (fl. 157 vuelto) enuncia los pagos que no constituyen salario, no se citó en el recurso y en concreto, más allá de enunciar el pacto, aquel que en materia laboral puede resultar ineficaz por desconocer la naturaleza del salario como derecho mínimo, por qué motivo y prueba estos se ajustaban a lo permitido en el artículo 128 del CST ; por el contrario se concluye que los auxilios de comunicaciones y de rodamiento revisten la naturaleza de salario, pues fueron pagos habituales y el servicio como médico general no explica suficientemente que existieran gastos por rodamiento o comunicaciones a cargo de la actora y estrictamente necesarios para poder prestar la labor requerida, por lo anterior que la incidencia salarial de aquellos auxilios deba ser confirmada . En consecuencia y sin oposición en lo particular al resultado aritmético que la liquidación realizada por la a quo de prestaciones sociales y auxilio de vacaciones , contenida en el numeral segundo de la sentencia recurrida deba ser confirmada.

En cuanto a la indemnización del artículo 65 del CST , fue fundamento del recurso por SOLARSERVIS S.A.S. el creer que los pagos por prestaciones sociales y salarios correspondieron a l contrato de trabajo suscrito entre las partes , pagos que se realizaron en forma oportuna, en lo que respecta a esta demanda y a la empresa de servicios temporales, que de acuerdo a la presente demanda no se excediera la vinculación de la actora respecto al tiempo máximo permitido según el numeral 3º del artículo 77 de la Ley 50 de 1990 , no obstante debe tenerse en cuenta que por

servicios temporales, que de acuerdo a la presente demanda no se excediera la vinculación de la actora respecto al tiempo máximo permitido según el numeral 3º del artículo 77 de la Ley 50 de 1990 , no obstante debe tenerse en cuenta que por parte de la actora se iniciaron diferentes procesos judiciales contra la CLÍNICA SANTA SOFIA DEL PACÍFICO LTDA. , en los cuales se solicitó la declaratoria de contratos de trabajo con esta sociedad , del 1/06/11 al 30/11/13 y del 1/02/16 al 31/03/16, proceso 76-109-3105-002-2016-00213-01 al que se acumuló aquel bajo radicado 76-109-31-05-002-2016-00219-01, extremos temporales que antecedenRadicación: 76-109-3105-003-2016-00231-01

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