TSDJ BUG SL - 76-109-31-05-003-2017-00077-01-(13-11-2020)

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL BUGA

SALA DE DECISIÓN LABORAL

Guadalajara de Buga1. Trece (13) de noviembre de dos mil veinte (2020)

CARLOS ALBERTO CORTÉS CORREDOR. M.P.

Radicación No. 76-109-31-05-003-2017-00077-01

Proceso: ORDINARIO LABORAL

Demandante: JHON GUSTAVO GÓMEZ GUZMÁN

Demandado: CLÍNICA SANTA SOFIA DEL PACIFICO Y OTRA

Asunto: APELACIÓN (sentencia)

SENTENCIA2

El magistrado ponente, CARLOS ALBERTO CORTÉS CORREDOR, y las doctoras CONSUELO PIEDRAHITA ÁLZATE Y GLORIA PATRICIA RUANO BOLAÑOS, con la finalidad de desatar el recurso de apelación respecto de la Sentencia proferida el 6 de febrero de 2019 (6/2/19) por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Buenaventura, que no accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

El señor JHON GUSTAVO GÓMEZ GUZMÁN por conducto de apoderada judicial interpuso demanda ordinaria laboral de primera instancia en contra de SOLUCIONES LABORALES Y SERVICIOS S.A.S –SOLARIS S.A.Sy solidariamente contra CLÍNICA SANTA SOFIA DEL PACIFICO LTDA. cuyo conocimiento en primera instancia correspondió al Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Buenaventura.

SANTA SOFIA DEL PACIFICO LTDA. cuyo conocimiento en primera instancia correspondió al Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Buenaventura.

Las pretensiones están encaminadas a la declaratoria de una relación única laboral de carácter indefinido entre el actor y la CLÍNICA SANTA SOFIA DEL PACIFICO LTDA. del 06/09/14 al 06/09/16, en la que obró como intermediario SOLUCIONES LABORALES Y DE SERVICIOS S.A.S. En concordancia con lo anterior, solicitó se condene a la reliquidación y pago de horas extras y recargo por trabajo dominical y festivo, cesantías, intereses a las cesantías, primas de servicios, vacaciones, así como de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías en un fondo, indemnización moratoria dispuesta en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, indemnización por despido sin justa causa e indexación de los valores 1 Sede del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga. Bajo directrices de trabajo en casa emergencia Covid19 (Decretos Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, aislamiento preventivo y emergencia sanitaria (Decretos 417, 637, 457, 749, 807 y 1076 de 2020, Acuerdo del CSJ PCSJA20-11567 y PCSJA20-11581 de 2020, entre otros). 2 No. 186 control Estadística.Página 2 de 8 adeudados. Subsidiariamente reclamó se declare la existencia de una relación única laboral con Soluciones Laborales y de Servicios S.A.S entre el 06/09/014 y 06/09/016. En consecuencia, se reliquiden las acreencias laborales y prestaciones

adeudados. Subsidiariamente reclamó se declare la existencia de una relación única laboral con Soluciones Laborales y de Servicios S.A.S entre el 06/09/014 y 06/09/016. En consecuencia, se reliquiden las acreencias laborales y prestaciones sociales causadas en desarrollo de esta, con las indemnizaciones y sanciones que tiene origen en la omisión de pago de estas.

Pretensiones que se fundamentan, en síntesis, en exponer que el actor suscribió un contrato de trabajo por labor u obra contratada a partir del 06/09/14, con la empresa Soluciones Laborales y de Servicios S.A.SSOLARIS S.A.S., cumpliendo funciones como auxiliar de servicios de información en las instalaciones de la Clínica Santa Sofía en horarios de 6:00 am a 2:00 pm; de 2:00 a 10:00 pm; 10:00 pm a 6:00 am de lunes a viernes lo cuales variaban cada dos días y de sábado a lunes festivos con turnos de 12 horas. Indicó que el salario ascendía a la suma de $690.000, siendo SOLASERVIS, quien remuneraba el servicio prestado y expedía los certificados de pago mensual, sin embargo, los emolumentos causados a su favor no se los cancelaron en el valor que correspondía al no tenérsele en cuenta todos los factores salariales en la liquidación de estos dentro de los desprendibles de pago anexos por trabajo suplementario, ni al momento de darse por terminada unilateralmente la relación de trabajo el 06/09/016. Agregó que la Clínica Santa Sofía tenía políticas de aseo y que para ausentarse del trabajo había que solicitarse permiso a los directivos de la entidad. (fl.4-6)

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

de aseo y que para ausentarse del trabajo había que solicitarse permiso a los directivos de la entidad. (fl.4-6)

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Buenaventura en sentencia del 6 de febrero de 2019, concluyó sobre las pretensiones (min. 20:46), en el siguiente orden:

³PRIMERO: ABSOLVER a SOLUCIONES LABORALES Y SERVICIOS S.A.S ³SOLASERVIS S.A.S UeSUeVeQWada legalmeQWe SRU ROQUE BAUTISTA BUSTOS o por quien haga sus veces y a la CLÍNICA SANTA SOFIA DEL PACÍFICO LTDA., representada legalmente por DANIEL ADOLFO PARRA LIZCANO o por quien haga sus veces de las pretensiones invocadas por el señor JHON GUSTAVO GOMEZ GUZMÁN, de condiciones civiles conocidas en autos.

SEGUNDO: COSTAS a cargo de JHON GUSTAVO GOMEZ GUZMÁN y a favor de SOLUCIONES LABORALES Y SERVICIOS S.A.S ³SOLASERVIS S.A.S \ CLÍNICA SANTA SOFIA DEL PACIFICO LTDA. Tásense por secretaria en el momento procesal oportuno.

TERCERO: Se este fallo no fuere apelado se ordena el grado jurisdiccional de CONSULTA a favor del demandante ante el H. Tribunal Superior de Guadalajara de Buga. SALA Laboral. (fl. 205-206)

APELACIÓN PARTE DEMANDANTE

La apoderada de la parte demandante (min. 22:07 y sig.) presentó y sustentó

Guadalajara de Buga. SALA Laboral. (fl. 205-206)

APELACIÓN PARTE DEMANDANTE

La apoderada de la parte demandante (min. 22:07 y sig.) presentó y sustentó recurso de apelación parcial argumentando que se encuentra probado en el proceso que se liquidaron mal las horas extras del demandante, indicando que para el mesPágina 3 de 8 de agosto de 2016 se le cancelaron $174.368 cuando en realidad le correspondía un valor de $453.243 y para el mes de noviembre de 2015 recibió $156.055 cuando debió cancelarse la suma de $416.584, aclarando que no se ha querido decir que hubo omisión de pago, sino que se realizó de manera incompleta, teniendo en cuenta que dichas diferencias son de fácil comprobación.

Refirió que el valor por recargo nocturno, trabajo dominical o festivo; y horas extras que se reclama, conlleva a una reliquidación de las prestaciones y acreencias laborales en favor del actor, a la condena por indemnización del artículo 65 del CST, así como la sanción por no consignación de las cesantías en un fondo, completa y oportuna, dispuesta en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Alegó que se incumplió con lo dispuesto en el artículo 2 parágrafo del artículo 13 del Decreto 024 de 1998, el cual prohíbe que cumplido el plazo de los 6 meses más la prórroga, si subsiste el cargo la usuaria no puede volver a contratar, resaltando que la señora Yuli Sujei Cortés, sobre el tema de la contratación, refirió que el cargo que desempeñó el accionante aún permanece, conforme testimonio de la señora Sujey

la señora Yuli Sujei Cortés, sobre el tema de la contratación, refirió que el cargo que desempeñó el accionante aún permanece, conforme testimonio de la señora Sujey Cortés, es de planta, de tal manera que en el caso del demandante fueron dos contratos con un intervalo de 25 días que permite ver la mala fe de la empleadora, así como que fueron 2 años en el mismo cargo con las mismas funciones, pues cambio solo el nombre, y continuó el señor Gómez con los mismos coordinadores y las mismas directrices, al no estar creado en la planta de personal el cargo desempeñado, en el mismo trabajo en más de un año configurando el contrato realidad. Iterando la solicitud sobre horas extras determinadas en un ejercicio de reliquidación que no se realizó en forma completa. Concluyó afirmando que la Clínica encartada está usando como intermediaria a SOLASERVIS S.A.S, siendo ello ilegal, de allí la reliquidación pretendida por el verdadero valor de las horas extras en el salario asignado por SOLASERVIS, la indemnización del artículo 65 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990.

TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

Allegada las actuaciones, luego de admitida, se corrió traslado para alegatos, conforme al artículo 15 del Decreto 806 de 2020; vencido el mismo únicamente el apoderado de la sociedad SOLASERVIS presentó documento al efecto, en resumen expresó que los contratos con el actor fueron por obra o labor y correspondieron por servicio en misión para la usuaria Clínica Santa Sofía del Pacífico, por contratos autónomos, discontinuos y para diferentes cargos, que conforme artículo 77 de la

expresó que los contratos con el actor fueron por obra o labor y correspondieron por servicio en misión para la usuaria Clínica Santa Sofía del Pacífico, por contratos autónomos, discontinuos y para diferentes cargos, que conforme artículo 77 de la Ley 50 de 1990 se presentó su terminación, de acuerdo al literal d) del artículo 61 del CST (por terminación de obra o labor contratada), lo que no permite que surja obligación por despido alguno, al tiempo que no puede sostener un daño moral en la terminación del contrato de trabajo, conforme pronunciamiento en Casación Laboral 8533 de 1996, este no se configura por el despido mismo, pero en todo caso resalta que el vínculo laboral no excedió el término de un año, conforme normativa citada; por lo cual insiste en las excepciones presentadas de inexistencia de la obligación por el tipo de contrato pactado, el pago de todo emolumento adeudado lo que enerva los supuestos del artículo 65 del CST, de lo contrario habría un enriquecimiento sin causa para el actor, quien nunca manifestó inconformidad alguna sobre lo pactado y tampoco aportó prueba sobre la realidad de los hechos enunciados, lo que desdice de su buena fe, compensación y buena fe de su representada, aunado a la inexistencia de despido injusto.Página 4 de 8

CONSIDERACIONES

El problema jurídico conlleva a resolver sobre la declaratoria del contrato de trabajo en atención a lo dispuesto en los artículos 22 a 24 del CST, así como procedencia de la reliquidación de horas extras, recargos nocturnos, recargo por trabajo dominical y festivo, así como de las prestaciones y acreencias laborales causadas en favor del actor en virtud de las diferencias a que hubiera lugar por dichos conceptos. En caso

la reliquidación de horas extras, recargos nocturnos, recargo por trabajo dominical y festivo, así como de las prestaciones y acreencias laborales causadas en favor del actor en virtud de las diferencias a que hubiera lugar por dichos conceptos. En caso afirmativo estudiar la viabilidad de indemnizaciones y sanciones que tienen origen en las condenas a imponer dentro de la presente causa.

Por razón de método y en atención al recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, se abordará en primer orden la cuestión acerca de la existencia del contrato de trabajo.

En relación a los conflictos sobre existencia del contrato de trabajo debe tenerse en cuenta que este se configura en virtud de los elementos indicados en el numeral 1 del artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo y atendiendo el artículo 53 de la Constitución Política, numeral 2º del artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo y 43 del mismo estatuto como normas que  privilegian  la  primacía  de la realidad, conjunto en que el artículo 24 ibidem consagra una disposición protectora del trabajo, como es privilegiar la realidad de la ejecución de la labor y la presunción acerca de la subordinación, por tanto la ineficacia de cualquier documento que atente contra los mínimos del derecho y garantías, en concordancia a lo indicado en casación laboral, entre otras en sentencia SL6621-2017.

Ahora bien, puede suceder que la labor determinada en beneficio de quien se alega empleador, fuera prestada a través de empresas de servicios temporales, punto en el cual no se debe partirse de la aseveración genérica del desconocimiento del

Ahora bien, puede suceder que la labor determinada en beneficio de quien se alega empleador, fuera prestada a través de empresas de servicios temporales, punto en el cual no se debe partirse de la aseveración genérica del desconocimiento del contrato de trabajo, tan solo que como empleador obra la EST respectiva y como usuario la empresa beneficiaria que detenta una subordinación delegada, en donde la primera ya por operar irregular o indebidamente o por exceder las causales descritas en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990 deviene como un intermediario que oculta su condición y como verdadero empleador el contratante, es decir la empresa o persona beneficiaria del servicio o labor personal, la Honorable Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Laboral en sentencia SL17025-2016, señaló: ³CRQ mayor razón, cuando previamente se ha constatado una infracción de la ley, reflejada en que los servicios temporales contratados nunca se enmarcaron en las causales previstas en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, vale decir, no tenían por objeto reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia o en incapacidad por enfermedad, realizar actividades ocasionales, accidentales o transitorias, atender incrementos en la producción, transporte, ventas de productos o mercancías en los tiempos mi[imRV de le\, Se itera en todo caso bajo preceptos claros de congruencia y consonancia lo que delimita la competencia del ad quem. La anterior situación bajo la carga de la prueba dado que superado lo concerniente a la prestación del servicio y su determinación, al ser una subordinación delegada, es preciso evidenciar los supuestos de infracción a los límites de tal modalidad, en consecuencia, es necesario que las partes y en particular quien pretende que se le

a la prestación del servicio y su determinación, al ser una subordinación delegada, es preciso evidenciar los supuestos de infracción a los límites de tal modalidad, en consecuencia, es necesario que las partes y en particular quien pretende que se le reconozca un derecho, cumpla con el deber legal no solamente de mencionar los hechos constitutivos del mismo, sino también de desplegar todas las acciones conPágina 5 de 8 el propósito de probar aquellos supuestos fácticos que los respaldan, sin soporte probatorio las pretensiones no pueden ser declaradas por la jurisdicción, conforme preceptos del artículo 167 del CGP antes 177 del CPC (Artículo 145 CPTSS), al respecto la H. Corte Constitucional manifestó en sentencia C-086/16, lo siguiente: ³DeVde lXegR, al jXe] QR le baVWa la meUa eQXQciaciyQ de laV SaUWeV para sentenciar la controversia, porque ello sería tanto como permitirles sacar beneficio del discurso persuasivo que presentan; por ende, la ley impone a cada extremo del litigio la tarea de traer al juicio de manera oportuna y conforme a las ritualidades del caso, los elementos probatorios destinados a verificar que los hechos alegados efectivamente sucedieron, o que son del modo como se presentaron, todo con miras a que se surta la cRQVecXeQcia jXUtdica de laV QRUmaV VXVWaQcialeV TXe Ve iQYRcaQ3. Planteado lo anterior de la causa adelantada, debe observarse que la parte demandante describe la existencia de un contrato de trabajo con Solarservis S.A.S a partir del 06/09/2014 (fl.109-110), obrando como fecha de retiro del cargo de

Planteado lo anterior de la causa adelantada, debe observarse que la parte demandante describe la existencia de un contrato de trabajo con Solarservis S.A.S a partir del 06/09/2014 (fl.109-110), obrando como fecha de retiro del cargo de Auxiliar de Servicios de Información en liquidación definitiva aportada del 05/09/015 (fl.21), también allegó comprobantes de nómina sin firma4, así mismo que suscribió con posterioridad un segundo contrato el 01/10/15 para desempeñar el cargo de Auxiliar Administrativo (fl.129-130), el cual se extendió hasta el 06/06/016 según se extrae de la liquidación definitiva5, se observa que en el certificado de existencia y representación social de tal entidad, en su objeto enuncia que opera como empresa de servicios temporales (fl. 48-51), la que aportó copia contrato de prestación de servicios entre esta sociedad y la clínica demandada, bajo lo dispuesto en el artículo 71 de la Ley 50 de 1990, con indicación de póliza de cumplimiento NB 1000027528 y vigencia hasta el 31 de diciembre, la que se renovara anualmente, suscrito el 15/03/13 (fl.74-77).

Debe apreciarse que limitadas las facultades extra petita del ad quem, los hechos de la demanda no otorgaron mayor información en que la duración de la contratación en cada uno cargos en los que fue nombrado el actor con su respectiva prorroga esto fue en el de Auxiliar de Servicios de Información del 06/09/14 al 05/09015; y en el de Auxiliar Administrativo del 01/10/015 al 06/09/16 (hechos 1º, 2º y 11º fl

esto fue en el de Auxiliar de Servicios de Información del 06/09/14 al 05/09015; y en el de Auxiliar Administrativo del 01/10/015 al 06/09/16 (hechos 1º, 2º y 11º fl 4 y 5), excediera lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 77 de la Ley 50 de 1990 pese terminación del 5/09/15 del contrato de trabajo del 6/09/14 (fl. 127-128), situación en que la parte actora no incorporó alguna indicación de irregularidad de constitución y operación de la EST que permitiera valorar los medios representativos de hipotética aseveración, recordando que en el presente no es similar a la situación fáctica indicativa dispuesta en el artículo 24 del CST, pues no se trata de infirmar la subordinación como hecho presumido, pues se parte de su existencia y además delegada a la empresa usuaria, sino como se indicó en precedencia, según lo resuelto en Casación Laboral en sentencia SL17025-2016, en la demostración de la infracción a las condiciones legales que permiten tal tipo de contratación.

Aunque en el recurso de apelación se planteó la igualdad de funciones y directrices impartidas al promotor de la acción en el desempeño de los dos cargos en los que fue nombrado –Auxiliar Administrativo y Auxiliar de Servicios de Información-, así como la subsistencia del cargo a la terminación del contrato según declaración6 al no tener creación en la planta de personal de la beneficiaria, lo primero no quedó 3 Yuli Sujey Cortes Cortes. 4 (fl. 22 -28;30;111,115;131,133;137-142;144-145) 5 (fl. 147;134-136;143).Página 6 de 8

3 Yuli Sujey Cortes Cortes. 4 (fl. 22 -28;30;111,115;131,133;137-142;144-145) 5 (fl. 147;134-136;143).Página 6 de 8 demostrado por cuanto obedeciendo precisamente a la solución de continuidad acreditada entre el primer contrato con su respectiva prorroga y la segunda vinculación con su prorroga, se efectuó el cambio de labores de acuerdo a la necesidad del servicio de la beneficiaria, así como el hecho que se volviera a vincular el señor Gómez bajo esta modalidad laboral en donde el artículo 71 de la Ley 50 de 1990 al ser la EST la correspondiente empleadora, hace que la subordinación pueda ser ejercida por la empresa usuaria respecto de las personas enviadas en misión, sin que precisamente se trate de las mismas labores, o el mismo cargo con diferente denominación.

Por lo segundo debe advertirse que además de no especificarse sobre cuál de los dos cargos desempeñados por el actor al no tener creación en la planta de personal refirió la continuidad la impugnante, no se encuentran debidamente probadas las condiciones reales de operación o labor de manera que en lo que respecta a la necesidad del servicio y las funciones asignadas en distintos momentos al accionante, no fue algo que se incorporara en la situación fáctica planteada en la demanda, motivo que en línea de exposición, lleva a confirmar en este acápite lo resuelto en primera instancia, pues aun partiendo que lo declarado correspondiera a lo reseñando en la apelación, se llegaría a la misma conclusión del a quo, conforme las razones expuestas.

De otro lado, debe advertirse que la sola enunciación de la labor en trabajo

a lo reseñando en la apelación, se llegaría a la misma conclusión del a quo, conforme las razones expuestas.

De otro lado, debe advertirse que la sola enunciación de la labor en trabajo suplementario, dominicales y festivos pero inespecífica a determinada jornada, duración y extensión, con mayor razón si el empleador ya está reconociendo el pago de esta labor, no permite conocer en concreto la existencia de algún monto que laborado fuera omitido en el pago del emolumento que corresponde a lo ya reconocido, de allí que no se cumplió con la carga probatoria que tenía la parte interesada, en el sentido de incorporar en el litigio y demostrar en qué estaban sustentadas las diferencias deprecadas y consecuencialmente la pretendida reliquidación de prestaciones sociales y acreencias laborales causadas en vigencia de la relación de trabajo en favor del actor, por otra parte que no fuera por su causación sino por la liquidación, tampoco se precisó al litigio y al recurso de qué forma, si se tratase de la comprobación de una operación, surgió el error aritmético por la demandada que determinara tanto desde la demanda como en el recurso en qué forma las comprobantes de nómina trasmitían la certeza acerca de la contabilización de jornada laborada y del error enunciado, faltando demostrar la certeza supuesta en el recurso así como de las sanciones o indemnizaciones derivadas; imponiéndose la confirmación de la sentencia de primer grado.

COSTAS

Costas en esta instancia a cargo del apelante vencido, sin agencias en derecho pues en subsidio se habría conocido en grado jurisdiccional de consulta.

Finalmente debe advertirse que al proferirse esta sentencia por escrito conforme el

COSTAS

Costas en esta instancia a cargo del apelante vencido, sin agencias en derecho pues en subsidio se habría conocido en grado jurisdiccional de consulta.

Finalmente debe advertirse que al proferirse esta sentencia por escrito conforme el artículo 15 del Decreto 806 de 2020 y que el Código General del Proceso regula la notificación de este tipo de providencias por anotación en estado -Art. 295-, sin norma frente a la presente providencia a la que actualmente pueda remitir el artículo 41 del CPTSS en orden de su artículo 145, se dispondrá la notificación por estado, lo que conlleva similar función de comunicación, publicidad y duración por el término actualmente posible de un día-.Página 7 de 8

En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Buenaventura, del 6 de febrero de 2019, siendo demandante el señor JHON GUSTAVO GÓMEZ GUZMÁN con C.C. 94.311.785 y demandadas SOLUCIONES LABORALES Y DE SERVICIOS S.A.S con NIT 900577600-0 y CLÍNICA SANTA SOFIA DEL PACIFICO con NIT 900228989-3, conforme lo antes expuesto.

SEGUNDO: COSTAS en segunda instancia a cargo del apelante vencido, sin agencias en derecho, conforme lo expuesto.

Notificado por estado.

El Magistrado y Magistradas

SEGUNDO: COSTAS en segunda instancia a cargo del apelante vencido, sin agencias en derecho, conforme lo expuesto.

Notificado por estado.

El Magistrado y Magistradas

CARLOS ALBERTO CORTÉS CORREDOR

CONSUELO PIEDRAHITA ÁLZATE

GLORIA PATRICIA RUANO BOLAÑOS Salvamento parcial

Firmado Por:

CARLOS ALBERTO CORTES CORREDOR MAGISTRADO TRIBUNAL O CONSEJO SECCIONAL Despacho 004 De La Sala Laboral Del Tribunal Superior De BugaPágina 8 de 8

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