TSDJ BUG SL - 76-109-31-05-003-2019-00013-01-(16-07-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA

SALA PRIMERA DE DECISIÓN LABORAL

PROCESO ORDINARIO LABORAL

GRUPO: APELACION DE SENTENCIA

DEMANDANTE: MILADYS VALENCIA CASTRO

DEMANDADO: COLPENSIONES Y OTRAS RADICACION: 76.109.31.05.003.2019.00013.01

Guadalajara de Buga, Valle, dieciséis (16) de julio de dos mil veintiuno (2021).

En la fecha indicada, atendiendo lo dispuesto en el artículo 15 del Decreto 806 del 4 de junio de 2020, la Sala Segunda de Decisión Laboral, procede a dictar en forma escrita la sentencia por medio de la cual se resuelve el recurso de apelación interp uesto contra la Sentencia No. 030 del 21 de octubre de 2020 proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Buenaventura, Valle, dentro del proceso ordinario laboral de la referencia.

En vista que no quedan trámites pendientes, se profiere la

Sentencia No. 121 Discutida y aprobada según acta No. 24

1. ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL

En demanda presentada el 1 de febrero de 2019, pretende la señora MILADYS VALENCIA CASTRO, que se declare la nulidad del traslado a COLFONDOS, ING o PROTECCION

PENSIONES Y CESANTIAS, AFP HORIZONTE PENSIONES Y CESANTIAS hoy LA

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A., para

PENSIONES Y CESANTIAS, AFP HORIZONTE PENSIONES Y CESANTIAS hoy LA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A., para el régimen de ahorro individual y en virtud de ello se tenga como válida y sin solución de continuidad la afiliación al régimen de prima media con prestación definida administrada por COLPENSIONES; que se efectúe el traslado de aportes, rendimientos y/o valores recibidos con motivo de la afiliación al RAIS y asumir las diferencias a que haya lugar derivadas de cálculo de equivalencias entre regímenes (Art.1746 C.C.), el pago de 50 SMLMV comoperjuicios morales ocasionados por la angustia y traumatismo que le generó el hecho de haber desmejorado sus condiciones pensionales, por la migración al RAIS fruto de una afiliación irregular en afectación a su seguridad social y la dignidad humana y, se condene en costas y agencias en derecho. (fl.188 a 190).

Los hechos en que se fundamentan las pretensiones, (visibles de fol. 182 a 188), pueden resumirse en que labora en la Rama Judicial desde el 9 de junio de 1994 ; que se afilió al ISS desde esa fecha hasta el 16 de noviembre de 1994; que el 17 de noviembre de ese mismo año suscribió contrato con la AFP COLFONDOS, entidad que nunca le indicó las consecuencias que derivaban de esa afiliación; que posteriormente estuvo afiliada a pensiones y cesantías HORIZONTE, entre el 1º de diciembre de 1999 hasta el 31 de diciembre de 2013 y finalmente a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías

pensiones y cesantías HORIZONTE, entre el 1º de diciembre de 1999 hasta el 31 de diciembre de 2013 y finalmente a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A., desde el 1 de enero de 2014 a la fecha; que su vinculación al RAIS se realizó sin recibir la asesoría pertinente del asesor comercial de las administradoras; q ue no se le prestó información completa y entendible sobre los beneficios e inconvenientes que implicaba el cambio de régimen como tampoco de tener la opción de hacer su afiliación al régimen de prima media, ni se le hizo entrega de plan de pensión al que se acogía, como tampoco se le informó sobre el derecho a la retractación o que se podía regresar antes de faltarle 10 años para cumplir la edad mínima para acceder a la pensión, siendo asaltada en su buena fe y engaña con artimañas y mentiras para suscribi r el formulario de traslado, el cual indica, además, suscribió en blanco ; que presentó solicitud de afiliación a COLPENSIONES el 28 de enero de 2019, la que fue negada con el argumento que le faltaban 10 años o menos para cumplir la edad mínima para pensionarse; que efectuada la simulación de su mesada pensional la misma arrojó un valor muy inferior a lo que devenga (fls. 182 a 188)

Admitida la demanda una vez subsanada (fl. 207 y 208) y corrido el traslado de rigor a las accionadas y a la Agencia de Defensa Jurídica del Estado; las primeras dieron respuesta, pronunciándose frente a los hechos, oponiéndose a las pretensiones y proponiendo como excepciones las que denominaron: VALIDEZ DE LA AFILIACION A COLFONDOS S.A.,

pronunciándose frente a los hechos, oponiéndose a las pretensiones y proponiendo como excepciones las que denominaron: VALIDEZ DE LA AFILIACION A COLFONDOS S.A.,

RATIFICACION DE AFILIACION AL RE GIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON

SOLIDARIDAD Y EN CONSECUENCIA DE LOS TRASLADOS ENTRE AFPS

REALIZADOS POR LA DEMANDANTE, BUENA FE, INEXISTENCIA DE VICIO DEL CONSENTIMIENTO POR ERROR DE DERECHO, PRESCRIPCION, INEXISTENCIA DE ENGAÑO Y DE EXPECTATIVA LEGITIMA, NADIE PUEDE IR EN CONTRA DE SUS PROPIOS ACTOS, COMPENSACION y la INNOMINDA O GENERICA (Colfondos, fol. 224 a 276 ); INEXISTENCIA DE LA OBLIGACION, PRESCRIPCION, IMPOSIBILIDAD JURIDICA PARA CUMPLIR LO PRETENDIDO y la INNOMINDA (Colpensiones fol. 290 a 296); HECHO EXCLUSIVO DE UN TERCERO, PRESCRIPCION DE LA ACCION QUE PRETENDE ATACAR LA NULIDAD DE LA AFILIACION, FALTA DE CAUSA PARA PEDIR, BUENA FE, AUSENCIA DE DAÑO POR ESTAR AFILIADA AL RAI S y la INNOMINADA (Porvenir S.A. fol. 303 a 333); PRESCRIPCION, PRESCRIPCION DE LA ACCION DE NULIDAD, INEXISTENCIA DE LA OBLIGACION, COBRO DE LO NO DEBIDO Y FALTADE CAUSA EN LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA, VALIDEZ DEL TRASLADO DE LA ACTORA AL RAIS, BUENA FE DE LA ENTIDAD DEMANDADA y la INOMINADA(Protección S.A., fol. 385 a 417). Por auto del 5 de noviembre de 2019, se tuvo

LA ACTORA AL RAIS, BUENA FE DE LA ENTIDAD DEMANDADA y la INOMINADA(Protección S.A., fol. 385 a 417). Por auto del 5 de noviembre de 2019, se tuvo por contestada la demanda por las accionadas (fl. 424 a 426).

Surtido en legal forma el trámite procesal de primera instancia, mediante Sentencia No 030 del 21 de octubre de 2020, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bu enaventura (V), resolvió declarar no probadas las excepciones propuestas; declaró la nulidad de traslado de régimen pensional efectuado por la actora el 17 de noviembre de 1994 a COLFONDOS S.A., y por sustracción de materia de las subsiguientes afiliaciones a PROTECCION S.A. y PORVENIR S.A., condenó a PORVENIR proceder a trasladar los aportes, rendimientos, frutos e intereses, bonos pensionales y/o sumas adicionales que se hallen en la cuenta de la demandante con destino a COLPENS IONES; ordenó a COLPENSIONES aceptar el traslado del RAIS al RPMPD, ABSOLVIO de las demás pretensiones invocadas, condenó en costas a las demandadas y dispuso la consulta de no ser apelada la decisión.

2 MOTIVACIONES

2.1. DEL FALLO APELADO

Para impartir condena, la jueza empezó sus consideraciones indicando los hechos probados, planteó el problema jurídico y el marco normativo y jurisprudencial explicando el contenido del Art. 48 Superior y los principios de la Ley 100 de 1993, su estructura y la existencia de dos modelos pensionales opuestos, uno de carácter público y el otro privado,

contenido del Art. 48 Superior y los principios de la Ley 100 de 1993, su estructura y la existencia de dos modelos pensionales opuestos, uno de carácter público y el otro privado, la movilidad entre ellos, siempre que se haya permanecido en uno mínimo 5 años; hizo alusión a la inaplicación de disposiciones lesivas teniendo en cuenta los principios contenidos en el artículo 53 C.N., a los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994 referente a las obligaciones de las sociedades administradoras de pensiones; al artículo 3 del Decreto 1161 de 1994 relativo al retracto del afiliado, a la nulidad del acto o contrato establecido en el artículo 1740 del Código Civil en concordancia con los artículos 1502, 1508, 1604 ibídem, también a la sentencia de la Corte Suprema de 9 de septiembre de 2008 radicación 31989 y 31314 de 22 de noviembre de 2011 sobre la responsabilidad de las administradoras en el cumplimiento de las obligaciones señaladas en la norma, en especial los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, así mismo a la s sentencias del 3 de septiembre de 2014 radicación 46292 y SL 17595 de 18 de octubre de 2017 radicación 46292, relativas al deber de las administradoras de pensiones, de ofrecer información completa sobre las ventajas, desventajas y consecuencias del traslado al RAIS.

Una vez hace estudio del acervo pr obatorio concluye, que no es dable concluir que la demandante al momento de realizar el traslado de régimen pensional tuvo asesoría completa, jurídica, ilustración suficiente que le diera n a conocer las diferentes alternativas

Una vez hace estudio del acervo pr obatorio concluye, que no es dable concluir que la demandante al momento de realizar el traslado de régimen pensional tuvo asesoría completa, jurídica, ilustración suficiente que le diera n a conocer las diferentes alternativas con beneficios e inconvenien tes como lo señala la Corte Suprema, para establecer que dicho traslado es legítimo y ausente de vicios, siendo insuficiente el formulario presentadocontrario a la prueba testimonial aportada por la actora que dio cuenta del despliegue de los fondos para el traslado.

Finalmente concluye que se debe declarar la nulidad del traslado de la actora realizado el 17 de noviembre de 1994 a COLFONDOS siendo la misma suerte para los traslados a PROTECCIÓN y PORVENIR ordenando a la última a efectuar el traslado de l os saldos y demás conceptos enunciados a COLPENSIONES, quien debe aceptar el mismo sin dilaciones, exoneró de los perjuicios morales al no haber sido demostrados.

Por último, resolvió declarar no probadas las excepciones propuestas; declaró la nulidad de traslado de régimen pensional efectuado por la actora el 17 de noviembre de 1994 a COLFONDOS S.A., y por sustracción de materia de las subsiguientes afiliaciones a PROTECCION S.A. y PORVENIR S.A., condenó a PORVENIR proceder a trasladar los aportes, rendimientos, frutos e intereses, bonos pensionales y/o sumas adicionales que se hallen en la cuenta de la demandante con destino a COLPENSIONES; ordenó a COLPENSIONES aceptar el tra slado del RAIS al RPMPD, ABSOLVIO de las demás

hallen en la cuenta de la demandante con destino a COLPENSIONES; ordenó a COLPENSIONES aceptar el tra slado del RAIS al RPMPD, ABSOLVIO de las demás pretensiones invocadas, condenó en costas a las demandadas y dispuso la consulta de no ser apelada la decisión.

2.2. DEL RECURSO DE APELACIÓN

2.2.1. PORVENIR expresó su inconformidad indicando que la vinculación es un acto válido en la medida que la demandante suscribió solicitud de vinculación de manera libre y espontánea y sin presiones, luego de haber recibido asesoría al momento del traslado de un fondo a otro, respecto a todas las implicaciones al firmar el formulario; que se cumplió la carga de la prueba para determinar que la afiliación se hizo exenta de vicios por parte del fondo, por lo que no es posible declarar la nulidad de la afiliación (literal a) del Art. 13 de la Ley 100/93, modificado Ley 797); reiterándose la voluntad del afiliado al momento del traslado al RAIS inicialmente con ING y posterior a PORVENIR S.A., lo que denota la legalidad del contrato y la conformidad de manera tacita de la demandante de permanecer en el RAIS, pasando por tres fondos.

Luego de hacer alusión a los nulidades absoluta y relativa, indica que no existe engaño o vicio del consentimiento en la afiliación al RAIS; que además en dicha época no era requisito elaborar proyecciones adicionales a los afiliados ni se sabía la realidad actual de la misma; que fue con posterioridad que se expidieron la Ley 748 de 2014 y el Decreto 2071 de 2015 que establecieron el deber legal de las administradoras de poner a disposición de sus

que fue con posterioridad que se expidieron la Ley 748 de 2014 y el Decreto 2071 de 2015 que establecieron el deber legal de las administradoras de poner a disposición de sus afiliados las consecuencias de su traslado por lo que en vigencia del ISS la asesoría podía contener o no la ilustración correspondiente a la favorabilidad en cuanto al monto de la pensión, sin que fuera obligatorio entregar tales proyecciones, con lo que se desvirtúa la tesis de la demandante de la afiliación viciada y declaratoria de ilegalidad de la suscripción a Porvenir S.A.2.2.2. COLPENSIONES, señaló que la facultad de migrar de un régimen pensional surge por disposición del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2 de la ley 793 de 2003, al cual da lectura; seguidamente indica que dentro de las providencias relacionadas con el traslado de régimen la Corte desconoció en el precedente constitucional que valerse de manera generalizada de la presunta ignorancia de las leyes por parte de los afiliados para considerarla como parte débil y en consecuencia legos o inexpertos, desconociendo adicionalmente que el error de derecho no es justificable en los negocios jurídicos menos para buscar aprovechamiento pensional.

Señala igualmente que la Corte Suprema de Justicia, mediante radicado 66852 M.P. Jorge Luis Quiroz, aclaró su voto señalando que el acto de traslado , si bien impone un deber de información suficiente de parte de las administradoras, ello per se no exonera al afiliado del deber de concurrir suficientemente ilustrado a la escogencia de su régimen pensional de la cual dependerán sus expectativas económicas y del plazo para acceder a la prestación por

información suficiente de parte de las administradoras, ello per se no exonera al afiliado del deber de concurrir suficientemente ilustrado a la escogencia de su régimen pensional de la cual dependerán sus expectativas económicas y del plazo para acceder a la prestación por vejez, como tampoco lo sustrae de la aplicación de la ley para darle un tratamiento desigual, como si su capacidad para celebrar actos y contratos estuviere menguada frente a la definición de un acto de la mayor importancia, en la medida que su elección dependerán las condiciones de cubrimiento de las contingencias ampar adas por el régimen de seguridad social y en particular la de vejez.

3. ALEGACIONES FINALES

Dentro del término del traslado concedido a las partes para alegaciones finales, conforme lo establece el citado Decreto 806, dentro del término de ley, se reci bieron escritos de COLFONDOS, de la demandante y de Colpensiones, los que se resumen a continuación.

COLFONDOS solicita se revoque la sentencia proferida en lo que tiene que ver con la condena en gastos de administración, indicando que como administradora de los aportes que ingresan a la cuenta de ahorro individual de los afiliados de cada aporte descuenta el 3% para dichos gastos y para el seguro previsional a la compañía de seguros conforme lo establece el artículo 20 de la ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, lo que opera para ambos regímenes; que los descuentos se realizaron conforme a la ley y c omo contraprestación a una buena gestión de administración, como es legalmente permitido frente a cualquier entidad financiera; que además es una comisión ya causada; que siendo

opera para ambos regímenes; que los descuentos se realizaron conforme a la ley y c omo contraprestación a una buena gestión de administración, como es legalmente permitido frente a cualquier entidad financiera; que además es una comisión ya causada; que siendo Ineficaz o nula la afiliación las cosas vuelven al estado anterior, pero no s e puede desconocer que el bien administrado produjo unos frutos y unas mejoras por la buena gestión de la AFP por lo que se debe conservar dicha comisión; que al aplicarse en estricto sentido la teoría de la nulidad del derecho privado mediante la restituc ión completa de las prestaciones que uno y otro hubieren dado o recibido, se llegaría a la conclusión que el afiliado debe devolver los rendimientos de su cuenta a la AFP y ésta última la comisión de administración al afiliado, toda vez que si la comisión nunca se debió haber descontado, tampoco nunca debieron haber existido rendimientos.La demandante, a través de su apoderado judicial, reitera los argumentos de la demanda y hace énfasis en las pruebas practicadas solicitando que el fallo proferido en primera instancia sea confirmado.

COLPENSIONES, manifiesta que teniendo en cuenta la edad de la demandante, según lo preceptuado en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2 de la ley 797 de 2003, está prohibido el traslado de régimen; señala que la misma no es beneficiaria del régimen de transición siendo la única regla para aceptar el traslado en forma automática; que además el ISS nada tuvo que ver con la decisión de trasladarse , por lo que no se configuran los elementos para regresar al régimen de prima media con prestación definida,

del régimen de transición siendo la única regla para aceptar el traslado en forma automática; que además el ISS nada tuvo que ver con la decisión de trasladarse , por lo que no se configuran los elementos para regresar al régimen de prima media con prestación definida, ya que la ineficacia del traslado se basa en una indebida información del fondo privado y a su vez de un supuesto engaño.

Arguye, que no fue demostrado que hubo indebida información por parte del fondo al momento del traslado , reitera y ampl ía lo manifestado en los alegatos del recurso recalcando que la declaratoria de ineficacia del traslado de un afiliado al RPM al RAIS afecta la sostenibilidad financiera del Sistema General de Pensiones y pone en peligro el derecho fundamental a la seguridad de los demás afiliados, hace alusión a la nulidad de los actos jurídicos, la devoluci ón de la totalidad de recursos y a la carga de la prueba citando jurisprudencia relacionada con el tema, señalando que el acto lo realizó la actora de forma voluntaria y con el cumplimiento de los requisitos , sin que COLPENSIONES por vía jurisprudencial pueda otorgar prestaciones que no estén consagradas en la ley, razón por la cual negó el traslado solicitado por la demandante, por lo que solicita se revoque el fallo proferido.

Finalmente insiste en que no se configuran los elementos que permitan que la demandante pueda volver a ser parte del régimen de prima media con prestación definida administrado por su representada, ya que la ineficacia del traslado se basa en una indebida o insuficiente información por parte del fondo privado y a su vez, de un supuesto engaño.

4. CONSIDERACIONES

por su representada, ya que la ineficacia del traslado se basa en una indebida o insuficiente información por parte del fondo privado y a su vez, de un supuesto engaño.

4. CONSIDERACIONES

4.1. PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER

Atendiendo que el presente proceso llegó a esta Corporación para ser resuelto también en consulta de la decisión de primera instancia, ante la condena que se impuso a la demandada COLPENSIONES, se revisará la totalidad del asunto.

Aclarado lo anterior, se proponen los siguientes interrogantes como problemas jurídicos:

¿Logró acreditar COLFONDOS, que le brind ó a la actora una correcta asesoría para que esta tomara la decisión de trasladarse de régimen?¿El traslado entre administradoras del RAIS, ratifica la decisión de la actora de permanecer en dicho régimen y desdice del desconocimiento que manifiesta respe cto a sus condiciones?

¿Hay lugar a pronunciarse sobre la condena de gastos de administración como también sobre la sostenibilidad del sistema, en la forma expresada por COLFONDOS y COLPENSIONES, respectivamente, en las alegaciones finales?

4.2. FUNDAMENTOS LEGALES Y JURISPRUDENCIALES Y CASO CONCRETO

La Ley 100 de 1993 unificó el tema pensional en Colombia, disperso en una serie de normas antes de su expedición; salvo las excepciones consagradas en el artículo 279, a partir de su vigencia, servidores públicos y trabajadores particulares estarían en idéntico sistema, la vigencia del pensional se fijó entonces para el sector privado a partir del 1º de abril de 1994 y para el público a más tardar el 30 de junio de 1995, artículo 151.

vigencia del pensional se fijó entonces para el sector privado a partir del 1º de abril de 1994 y para el público a más tardar el 30 de junio de 1995, artículo 151.

En virtud del artículo 12 de dicha normativa, surgieron dos regímenes pensionales, solidarios, que coexisten pero que se excluyen entre sí, el de PMPD y el de RAIS.

El artículo 13 dispuso las características del sistema general de pensiones, en sus literales b) y e) señaló:

b) La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para t al efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado. El empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1º del artículo 271 de la presente Ley;

e) Los afiliados al sistema general de pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, éstos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada tres (3) años, contados a partir de la selección inicial, en la forma que señale el Gobierno Nacional;

Esta norma fue modificada por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, quedando en los siguientes términos:

e) Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial. Después de un (1) año de la vigencia de la presente Le y, el afiliado no podrá

régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial. Después de un (1) año de la vigencia de la presente Le y, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejezY; el artículo 271 dispone:

“El empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impid a o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social integral se hará acreedor, en cada caso y por cada afiliado, a una multa impuesta por las autoridades d el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social o del Ministerio de Salud en cada caso, que no podrá ser inferior a un salario mínimo mensual vigente ni exceder cincuenta veces dicho salario. El valor de estas multas se destinará al fondo de solidaridad pensio nal o a la subcuenta de solidaridad del fondo de 5 solidaridad y garantía del sistema general de seguridad social en salud, respectivamente. La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador.”

Frente al tema de la ineficacia, la superintendencia solidaria se pronunció en el año 2008 (Resolución 321000930 del 17 de marzo) y se ratificó en el 2011 (Oficio 220 -104660 Del 08 de septiembre):

“Así las cosas, es entendible que la ineficacia consiste en la sanción prevista por el legislador para que, en determinados supuestos, los actos jurídicos, desde el momento mismo de su otorgamiento, no produzcan los efectos a los cuales están destinados.

legislador para que, en determinados supuestos, los actos jurídicos, desde el momento mismo de su otorgamiento, no produzcan los efectos a los cuales están destinados.

Es característica especial de la ineficacia que por ministerio de la Ley ante la presencia de precisos vicios en la formación y perfeccionamiento del acto jurídico se produce de manera automática la invalidez del mismo frente a sus destinatarios o terceros, sin necesidad de un pronunciamiento de autoridad judicial que así lo establezca.

En este orden de ideas, el autor de las declaraciones de voluntad, sus destinatarios y los terceros interesados, en el momento y lugar permitido por la Ley, están facu ltados para desconocer desde su otorgamiento los efectos buscados por un particular acto jurídico al encontrar en su formación y perfeccionamiento alguno de los vicios que como tarifa legal hayan sido señalados de manera previa y formal como causales de ineficacia.”

La Corte Constitucional se ha pronunciado frente al derecho a la libre escogencia de régimen, específicamente cuando de beneficiarios de la transición se trata, en sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004, C062 de 2010 y SU 130 de 2013, entre muchas otras, dejó claramente establecido que los beneficiarios de transición por tiempo de servicios que se hubieran cambiado de régimen para el de ahorro individual con solidaridad, podían retornar en cualquier tiempo al de prima media y recuperar los mencionados beneficios de la transición, siempre y cuando – se iteralos tuvieran, por contar con 15 años de servicios a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993También la Corte Suprema de Justicia, se ha pronunciado frente al tema del traslado de

la transición, siempre y cuando – se iteralos tuvieran, por contar con 15 años de servicios a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993También la Corte Suprema de Justicia, se ha pronunciado frente al tema del traslado de régimen, en diversas oportunidades1, concluyendo recientemente

“Según se pudo advertir del anterior recuento, las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo ante rior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.

Así las cosas, el Tribunal cometió un primer error al concluir que la responsabilidad por el incumplimiento o entrega de información deficitaria surgió con el Decreto 019 de 2012, en la medida que este exista desde la expedición de la Ley 100 de 1993, el Decreto 663 de 1993 y era predicable de la esencia de las actividades desarrolladas por las administradoras de fondos de pensiones, según se explicó ampliamente.”

Agregando la Corte, frente a la carga de la prueba, en esa misma providencia:

“Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la

Agregando la Corte, frente a la carga de la prueba, en esa misma providencia:

“Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca.

En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo.

1 Sentencias: M.P. Eduardo López Villegas, radicado 31989, del 9 de septiembre de 2008. M.P. Elsy del Pilar Cuello Calderón, radicado 31314, del 9 de septiembre de 2008, y del 6 de diciembre de

2011. M.P. Elsy del Pilar Cuello Calderón, radicado 33083, del 22 de noviembre de 2011. M.P. Elsy del Pilar Cuello Calderón, radicado 46292, del 3 de septiembre de 2014 y más recientemente en la SL1688/2019, con ponencia de la doctora Clara Cecilia Dueñas Quevedo.Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión.

En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuacion es necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible - o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante

ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (