TSDJ BUG SL - 76-109-31-05-003-2019-00183-01-(24-11-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA

SALA SEGUNDA DE DECISIÓN LABORAL

REFERENCIA: APELACIÓN DE SENTENCIA

DEMANDANTE: CESAR AUGUSTO GAMBOA VALENCIA DEMANDADO: CUERPO DE BOMBEROS DE BUENAVENTURA RADICACIÓN: 76-109-31-05-003-2019-00183-01

Guadalajara de Buga, Valle, veinticuatro (24) de noviembre de dos mil veint iuno (2021)

Conforme lo establecido en el artículo 15 del Decreto 806 del 4 de junio de 2020, la Sala Segunda de Decisión Laboral, procede a revisar en forma escrita y previo traslado para alegaciones finales, el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia No. 021 del dieciocho (18) de mayo de dos mil veintiuno (2021) , proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Buenaventura , Valle, dentro del proceso ordinario laboral de la referencia.

Teniendo en cuenta que no quedan más actuaciones pendientes, se procede a dicta r la siguiente,

SENTENCIA No. 223

Discutida y aprobada mediante Acta No. 42

1. Antecedentes y actuación procesal.

CESAR AUGUSTO GAMBOA VALENCIA por conducto de apoderado judicial, presentó demanda ordinaria laboral en contra de CUERPO DE BOMBEROS DE BUENAVENTURA, buscando se declare la existencia de un contrato de trabajo con esta

CESAR AUGUSTO GAMBOA VALENCIA por conducto de apoderado judicial, presentó demanda ordinaria laboral en contra de CUERPO DE BOMBEROS DE BUENAVENTURA, buscando se declare la existencia de un contrato de trabajo con esta desde el 1 de enero de 201 8 y hasta el 30 de abril de 201 9, fecha en que fue despedido sin justa causa y sin el permiso requerido atendiendo su “debilidad manifiesta” ; pide en consecuencia se declare la ineficacia del despido , se ordene el reintegro al puesto que venía ocupando, pago de los salarios dejados de percibir, cesantías, intereses a las cesantías, primas de servicios; compensación en dinero de vacaciones, cotizaciones a seguridad social, tiempo suplementario y la indemnización contenida en el Art. 26 de la ley 361 de 1997 , así mismo pide la indemnización por despido injusto, {como pretensión subsidiaria} indexaciones y las costas del proceso.

Los hechos relevantes en los cuales se sustentaron tales pretensiones fueron los siguientes: que ocupó el cargo de jefe de recursos humanos al servicio de la demandada, siendo contratado mediante un contrato de trabajo a término fijo que inició el 1 de enero de 2018 y que debía correr hasta el 31 de diciembre de dicho año, que el 1 de noviembre de 2018 fue preavisado de que su contrato no sería renovado, que llegado el 31 de diciembre el contrato no fue terminado por lo que continuó prestando servicios y que por tanto el contrato se prorrogó hasta el 31 de diciembre de 2019; que no obstante lo anterior el día 1 de febrero de 2019 el representante legal de la entidad le exigió firmar un nuevo

tanto el contrato se prorrogó hasta el 31 de diciembre de 2019; que no obstante lo anterior el día 1 de febrero de 2019 el representante legal de la entidad le exigió firmar un nuevo contrato por el lapso de 3 meses hasta el 30 de abril de 2019, que el día 9 de abril de 2019, fue preavis ado de que su contrato no sería renovado; relató que estando en ejecución de sus servicios, su salud se vio afectada con una lumbalgia crónica y hernias de columna mismas que han limitado su capacidad, que a pesar de conocer de su estado de salud, la demandada dio por finalizado el contrato sin que mediara justa causa y finalmente indicó que es padre cabeza de familia con 2 hijos estudiantes y dependientes.2

Mediante Auto 1293 del 6 de noviembre de 2019, el juzgado admitió la demanda, dispuso notificar dicho proveído y correr el traslado de rigor al demandado.

Notificada la sociedad, dio respuesta a la demanda por medio de apoderado judicial (fol. 63 y ss.) , admitiendo como ciertos unos hechos y negando otros; se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de fondo de “BUENA FE, INEXISTENCIA DE LA

OBLIGACIÓN, COBRO DE LO NO DEBIDO, INNOMINADA.

Surtido en legal forma el trámite procesal de primera instancia, mediante Sentencia No. 021 del dieciocho (18) de mayo de dos mil veintiuno (2021) , el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Buenaventura resolvió:

“PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones esgrimidas por la parte pasiva.

SEGUNDO: CONDENAR al MERITORIO CUERPO DE BOMBEROS VOLUNTARIOS

Laboral del Circuito de Buenaventura resolvió:

“PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones esgrimidas por la parte pasiva.

SEGUNDO: CONDENAR al MERITORIO CUERPO DE BOMBEROS VOLUNTARIOS DE BUENAVENTURA, representado legalmente por el Capitán HECTOR ANTONIO HURTADO HINOJOSA o por quien haga sus veces, a reconoc er y pagar a favor de CESAR AUGUSTO GAMBOA, de condiciones civiles conocidas en autos, la suma de SIETE MILLONES TRESCIENTOS CATORCE MIL PESOS M/CTE. ($7.314.000) por concepto de la indemnización de que trata el artículo 64 del C.S.T., según lo dicho en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: ABSOLVER al MERITORIO CUERPO DE BOMBEROS VOLUNTARIOS DE BUENAVENTURA, representado legalmente por el Capitán HECTOR ANTONIO HURTADO HINOJOSA o por quien haga sus veces, de las demás pretensiones invocadas por CESAR AUGUSTO GAMBOA, por lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

CUARTO: SIN COSTAS en primera instancia, de conformidad con lo dicho en la parte motiva de este proveído.”

2. Motivaciones 2.1. De la sentencia

Partió la juez por narrar los antecedentes y declarar reunidos los presupuestos procesales, indicó que quedó probado que entre las partes existió un contrato de trabajo que se extendió entre el 2 de enero al 31 de diciembre de 2018 y que el 1 de noviembre de 2018 la empleadora envió preaviso de no prórroga del contrato, que el 31 de diciembre

que se extendió entre el 2 de enero al 31 de diciembre de 2018 y que el 1 de noviembre de 2018 la empleadora envió preaviso de no prórroga del contrato, que el 31 de diciembre de 2018 se suscribió una prórroga por el termino de 1 mes más y que posteriormente el 1 de febrero de 2019 se suscribió un último contrato con una duración de 3 meses.

Para resolver sobre las pretensiones de la demanda, pasó la juez a explicar lo relativo a la estabilidad laboral reforzada conforme la ley, doctrina y la jurisprudencia , después de analizar las pruebas señaló que el actor no logró demostrar su estado de discapacidad y por tanto no es destinatario de la protección de la norma (Ley 361 de 1997); seguidamente se manifestó respecto a la petición hecha por el actor de extender prerrogativas y derechos de la mujer cabeza de familia a su favor, para señalar que ello no es posible habida cuenta que las pruebas no permiten acreditar el supuesto de hecho para acceder al derecho.

A continuación la juez expuso lo relacionado con el contrato a término fijo, recordando que el mismo es la manifestación de la libertad co ntractual, señaló que en el presente asunto quedó demostrado que las partes firmaron un primer contrato por el término de un año (02/01/2018 a 31/12/2018) , pero que la demandada remitió escrito de no prorroga oportunamente (01/11/2018), lo que significa qu e para dicho contrato no se surtió prorroga, dijo también que la posterior decisión de extenderlo por un mes más , mediante otro si, fue totalmente valida y legal, pues dicha modificación no estaba vedada , pues las

oportunamente (01/11/2018), lo que significa qu e para dicho contrato no se surtió prorroga, dijo también que la posterior decisión de extenderlo por un mes más , mediante otro si, fue totalmente valida y legal, pues dicha modificación no estaba vedada , pues las partes de común acuerdo tenían plena posib ilidad de hacerlo; ahora, recordó que con3

posterioridad se firmó un último contrato el 1 de febrero de 2019 por termino de 3 meses, y señaló que este vencía el 30 de abril, pero que la demandada ni el demandante informaron oportunamente su deseo de finaliz arlo, pues si bien se remitió documento en dicho sentido, el mismo fue entregado al actor el día 9 de abril de 2019, esto es con una antelación muy inferior a la ordenada en la norma, y por tanto se entiende que el contrato se prorrogó automáticamente por un periodo igual y por tanto el demandado tiene derecho a la indemnización consagrada en el Art. 64 del CST.

2.2. De la apelación

-Parte demandante. Señaló estar inconforme parcialmente, manifestó que según lo dicho en la sentencia fueron 3 los contratos los que existieron entre las partes uno que corrió entre el primero de enero al 31 de diciembre de 2018, un segundo contrato entre el 1 enero a 31 enero de 2019 y el tercero que transcurrió entre el 1 de febrero al 30 de abril de 2019, dijo pues que si fueran 3 contratos distintos se supone que entre dichos contratos debía existir alguna interrupción y desafiliación al sistema de seguridad social, pero que no hubo solución de continuidad en lo que la juez llamó 3 contratos distintos, y aseguró que esa declaratoria de existencia de 3 contratos diferentes vulnera el principio

pero que no hubo solución de continuidad en lo que la juez llamó 3 contratos distintos, y aseguró que esa declaratoria de existencia de 3 contratos diferentes vulnera el principio de la primacía de la realidad. Continuó señalando que lo que se pactaron fueron unos otro sí, por términos inferiores y que se violó la norma porque las prórrogas debían ser por el mismo término y que , así las cosas, la indemnización tenía que hacerse por el tiempo que faltaba es decir hasta el 31 de diciembre de 2019.

Acto seguido hi zo referencia a la estabilidad laboral del actor, informando sobre las incapacidades médicas que se libraron al trabajador en el año 2018 e indicando que no se puede decir que el empleador no conocía de sus patologías porque era la misma entidad la que ges tionaba dichas incapacidades, pero además le correspondió hacer unas terapias y que con las pruebas que se arrimaron al expediente se demuestra la discapacidad recordando que no es necesaria la existencia de una calificación de pérdida de capacidad efectuada por una junta.

Resume su sustentación entonces en que sí existía la discapacidad del actor y recuerda que la juez declaró que el despido fue sin justa causa, concluye que enton ces el despido fue precisamente por su patología y que además el actor es cabeza de familia y que así las cosas lo que tenía que declararse era la ineficacia del despido y por tanto el reintegro, con pago de todas las prestaciones y salarios y la indemniza ción de que trata la ley 361 de 1997.

-Parte demandada, señaló que hubo falta de lealtad procesal y mala fe por parte del actor, indicó que al momento en que finalizó la relación, al actor se le dio la orden para

de 1997.

-Parte demandada, señaló que hubo falta de lealtad procesal y mala fe por parte del actor, indicó que al momento en que finalizó la relación, al actor se le dio la orden para acudir al médico para el examen de egreso, pero que simplemente no quiso acudir; señaló además que las declaraciones extra juicio no son de recibo pues ambos declarantes dijeron exactamente lo mismo, y no se adelantó la ratificación de sus manifestaciones Art. 222 CGP.

Con respecto a la calidad de cabeza de familia y dependencia de los hijos, dijo que no basta con que 2 señores lo digan que era su obligación allegar copia de las matrículas de universidad así entonces dijo que dicha situación no quedó probada; resaltó también que si bien el actor aseguró que era soltero lo cierto es que vive en unión lib re con la señora Carmenza Edugibes Domínguez.

Aseguró que dentro del plenario no reposa ninguna incapacidad, que lo que se evidencia son idas al médico, pero ninguna incapacidad, señaló que ningún medico señaló la existencia de patologías y que el actor no se la puede inventar.4

Afirmó que los contra tos que se suscribieron no son nulos, hubo un acuerdo de voluntades, y que no existió ningún despido, lo que sucedió fue una finalización por expiración del plazo; pide que se revoque la condena que se le impuso.

2.3. Alegatos finales.

Dentro del término concedido para alegaciones finales (31/05/21 a 04/06/21) , solo la pasiva allegó escrito en oportunidad; en su memorial hizo referencia el grado de

2.3. Alegatos finales.

Dentro del término concedido para alegaciones finales (31/05/21 a 04/06/21) , solo la pasiva allegó escrito en oportunidad; en su memorial hizo referencia el grado de escolaridad profesional del actor, informando sobre sus diferentes y no escasos logros, ello con el fin de asegurar que desde sus condiciones se aprovechó de la exigua escolaridad de su nominador con fines fraudulentos. Señaló que en el asunto hubo fraude procesal porque se aportaron declar aciones extra juicio de idéntico contenido salvo los nombres de los deponentes y que además lo dicho en la demanda no concuerda con lo expuesto en la historia clínica.

Reprodujo en su escrito lo expuesto en la contestación de demanda y s olicitó la revocatorio de todo aquello que le resultó desfavorable, dejando incólume las demás decisiones tomadas por la a quo.

3. Consideraciones

a. Problema Jurídico

Atendiendo las inconformidades expuestas por cada una de las partes, los problemas a dilucidar son:

• Verificar si el actor se encuentra amparado por la estabilidad laboral reforzada y si es por tanto procedente ordenar su reintegro. - Analizar cuantos contratos de trabajo a término fijo suscribieron las partes, y si hay lugar a extender la condena por concepto de indemnización por despido injusto.

b. Desarrollo Del Problema Jurídico

De la estabilidad laboral reforzada.

La ley ha desarrollado la figura jurídica de la protección laboral reforzada, buscando resguardar a los trabajadores que sufran o soporten alguna discapacidad que los ponga

De la estabilidad laboral reforzada.

La ley ha desarrollado la figura jurídica de la protección laboral reforzada, buscando resguardar a los trabajadores que sufran o soporten alguna discapacidad que los ponga en situación de debilidad manifiesta frente al empleador; o cuando se configuran circunstancias especialísimas en el propio devenir del contrato, que impidan que este (el empleador) pueda despedirlos sin que medie una causa justa, y en algunos casos, sin la previa autorización de autoridad competente.

El trasfondo de la figura de la est abilidad laboral es en realidad la protección que se hace al trabajador de no ser discriminado por una condición ya sea física, de salud, de género o por pertenecer a una agremiación sindical, y en esta última bajo ciertos parámetros.

La Ley 361 de 1997 e n su art. 26 establece que aquellos trabajadores que se encuentran en situación de discapacidad, no podrán ser despedidos, ni su contrato terminado por razón de su discapacidad, así reza:

“En ningún caso la discapacidad de una persona, podrá ser motivo pa ra obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha discapacidad sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona en situación de discapacidad podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su discapacidad salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo.5

No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su discapacidad, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, te ndrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin

No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su discapacidad, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, te ndrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren.”

La posición jurisprudencial vertical vigente y desarrollada desde hace algún tiempo, ha establecido que esta protección cobija a los trabajadores que se encuentran en estado de debilidad manifiesta por una disminución en su salud, explicando que la demostración de ese estado de discapacidad no está sujeto a solemnidad alguna, sino que existe libertad probatoria1, -como bien lo argumentó el apoderado del extremo activo -, lo que se traduce en que su demostración no se ata excl usivamente a la existencia de una calificación de pérdida de capacidad laboral y adicionalmente enseñando que se presume discriminatorio todo despido que se ejecute sobre un trabajador que demuestre su estado de discapacidad. A sí lo interpretó 2, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, cuando expresó lo siguiente:

“(…) Lo que atrás se afirma deriva del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues, claramente, en ese precepto no se prohíbe el despido del trabajador en situación de discapacidad, lo que se sanciona es que tal acto esté precedido de un criterio discriminatorio. Nótese que allí se dispone que «ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación», lo que, contrario sensu,

discriminatorio. Nótese que allí se dispone que «ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación», lo que, contrario sensu, quiere decir que, si el motivo no es su estado biológico, fisiológico o psíquico, el resguardo no opera.

Lo anterior significa que la invocación de una justa causa legal excluye, de suyo, que la ruptura del vínculo laboral esté basada en el prejuicio de la discapacidad del trabajador. Aquí, a criterio de la Sala no es obligatorio acudir al inspector del trabajo, pues, se repite, quien alega una justa causa de despido enerva la presunción discriminatoria; es decir, se soporta en una razón objetiva.

Con todo, la decisión tomada en tal sentido puede ser controvertida por el trabajador, a quien le bastará demostrar su estado de discapacidad para beneficiarse de la presunción de discriminación, lo que de contera implica que el empresario tendrá el deber de acreditar en el juicio la ocurrencia de la justa causa. De no hacerlo, el despido se reputará ineficaz (C -531-2000) y, en consecuencia, procederá el reintegro del trabajador junto con el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir, más la sanción de 180 días de salarios consagrada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

(…) Así las cosas, la Corte abandona su criterio sentado en la sentencia CSJ SL36115, 16 mar. 2010, reiterada en SL35794, 10 ago. 2010, en la que se adoctrinó que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 no consagra una presunción legal o de derecho, que

16 mar. 2010, reiterada en SL35794, 10 ago. 2010, en la que se adoctrinó que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 no consagra una presunción legal o de derecho, que permita deducir a partir del hecho conocido de la discapacidad del trabajador que su despido obedeció a un móvil sospechoso. En su lugar, se postula que el despido de un trabajador en estado de disc apacidad se presume discriminatorio, a menos que el empleador demuestre en juicio la ocurrencia real de la causa alegada.”

Como se observa, la Corte Suprema De Justicia acercó su criterio al sostenido por la Corte Constitucional y advirtió que la garantía de estabilidad laboral reforzada aplica a todo trabajador que demuestre encontrarse en debilidad manifiesta.

Ahora bien, también se ha de jado claro que no es suficiente un quebranto cualquiera de salud del trabajador para hacerse beneficiario de la especial protección contenida en el

1 Sentencia del 02/08/2017 SL11411-2017 Rad. 67595 M.P. Rigoberto Echeverri Bueno 2 Sentencia del 11-04-2018 Radicación 53394 M.P. Clara Cecilia Dueñas Quevedo6

Art 26 de la ley 361 de 1997, sino que debe acreditarse que aquel al menos tenga una disminución física, psíquica o sensorial, suficiente, que permita colegir que la misma está ligada al hecho del despido.

Así lo indicó la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia del 30 de enero de 2019, radicación 71395 con ponencia de la doctora Clara Cecilia Dueñas Quevedo:

ligada al hecho del despido.

Así lo indicó la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia del 30 de enero de 2019, radicación 71395 con ponencia de la doctora Clara Cecilia Dueñas Quevedo:

“En efecto, en la contestación de la demanda la convocada a juicio aceptó que conocía el infarto que sufrió el actor, la incapacidad que le generó y la historia clínica, pero ello es diferente a aceptar que sabía que se encontraba en situación de discap acidad, puesto que de dichos documentos ello no se infiere.

Igualmente, tal condición tampoco deriva del examen médico de retiro y mucho menos de la notificación del proceso de calificación de pérdida de la capacidad laboral que adelantó ante la ARP Colpatria, puesto que en este solo se indica que en su caso se determinó una enfermedad de origen común. Por otra parte, si bien en el dictamen que emitió la Junta Regional de Calificación de la Invalidez se estableció como fecha de pérdida de la capacidad laboral el 3 de febrero de 2011, aquel se realizó el 16 de septiembre de 2013, es decir, con posterioridad al despido.

Así pues, el Tribunal no desconoció que el accionante tuvo una afectación en su estado de salud, la cual generó incapacidades, pero igualmente determinó que la misma no implicó una limitación o dismin ución sustancial en las actividades laborales que cotidianamente debía realizar o, en otros términos, que no se acreditó discapacidad alguna para el momento de la terminación del vínculo laboral y, por tanto, no era procedente la protección reforzada solicitada.

Tal razonamiento es correcto porque la incapacidad y la discapacidad son dos

alguna para el momento de la terminación del vínculo laboral y, por tanto, no era procedente la protección reforzada solicitada.

Tal razonamiento es correcto porque la incapacidad y la discapacidad son dos conceptos diferentes, y para efectos de reconocer la garantía consagrada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, lo relevante es que el trabajador acredite una limitación que le impida desarrollar su capacidad de trabajo y su conexión con la terminación del contrato de trabajo.

(…) En efecto, en reciente pronunciamiento sobre la protección establecida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 (CSJ SL1360-2018), la Corte Suprema de Justicia señaló que: (i) la prohibición establecida en dicho precepto se refiere a despidos motivados en razones discriminatorias, lo que significa que es legítima la extinción del vínculo laboral soportada en una justa causa; (ii) si en un proces o laboral, el trabajador acredita su situación de discapacidad, el despido se presume discriminatorio, lo que impone al empleador la carga de demostrar las justas causas alegadas, so pena de que el acto se declare ineficaz y se ordene el reintegro del trab ajador, junto con el pago de los salarios y prestaciones insolutos, y la sanción de 180 días de salario, y (iii) la autorización del inspector del trabajo se circunscribe a aquellos eventos en que el desarrollo de las actividades sea incompatible e insuper able con el cargo desempeñado o con otro existente en la empresa, de modo que la omisión de dicha obligación implica la ineficacia del despido y el pago de los salarios, prestaciones y sanciones establecidas en la ley.”

actividades sea incompatible e insuper able con el cargo desempeñado o con otro existente en la empresa, de modo que la omisión de dicha obligación implica la ineficacia del despido y el pago de los salarios, prestaciones y sanciones establecidas en la ley.”

En similar sentido, en la necesidad de acreditar una pérdida de salud considerable a efectos de obtener la protección reclamada, indicó recientemente la Alta Corporación, en la sentencia laboral de 9 de junio del presente año, dentro del proceso con número de radicado 72776 y ponencia del doctor Gerardo Botero Zuluaga:

“En todo caso, recuerda la Sala que la estabilidad laboral reforzada de personas en situación de discapacidad se aplica, si el trabajador demuestra esa situación, que no es cualquier afectación a la salud, sino aquella que la ubique en un grado objetivo, y como tal, determinante para impedir su desenvolvimiento laboral, el cual comienza en una7

afectación moderada de la limitación; de suerte que si el trabajador demuestra ese aspecto, el despido se presume discrim inatorio, lo que impone al empleador la carga de demostrar las justas causas alegadas.”

El grado mínimo de afectación que ha establecido de antaño esa misma Corporación, es el moderado, esto es, al menos del 15%, conforme lo previsto en el artículo 7º del Decreto 2463 de 2001, así lo reiteró la Sala de Casación Laboral en la sentencia mencionada:

“En sentencia CSJ SL5181 -2019, sobre el grado de la limitación y la forma de acreditar dicho aspecto, se indicó:

En consecuencia, la prohibición que contiene el artículo 26 de la citada Ley 361, relativa a que ninguna persona con discapacidad podrá ser despedida o su contrato terminado

dicho aspecto, se indicó:

En consecuencia, la prohibición que contiene el artículo 26 de la citada Ley 361, relativa a que ninguna persona con discapacidad podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su invalidez, salvo que medie autorización del Ministerio de la Protección Social, se refiere a las personas consideradas por esta ley como limitadas, es decir, todas aquellas que su discapacidad comienza en el 15% de pérdida de capacidad laboral; cuya acreditación no depende de una prueba especial o forma instrumental determinada, ya que lo importante para q ue opere la estabilidad reforzada en favor de dichos trabajadores, es que se pueda demostrar esa situación de discapacidad en un grado significativo, debidamente conocido por el empleador, lo cual puede darse con los diferentes medios de prueba habilitados por el legislador, incluso, con el dictamen de las Juntas de Calificación, realizado con posterioridad a la terminación del vínculo, que confirme la situación de limitación, que era evidente desde entonces.

Sobre este último aspecto, la Sala en providenc ia SL11411-2017, haciendo alusión a las sentencias CSJ SL, 18 sep. 2012, rad. 41845 y CSJ SL, 28 ag. 2012, rad. 39207, señaló:

«En concordancia con lo anterior, la Corte ha precisado que no es necesario que el trabajador esté previamente reconocido como persona en condiciones de discapacidad o que se le identifique de esa manera en un carné, como el que regula el artículo 5 de la Ley 361 de 1997, pues lo importante es que padezca una situación de discapacidad en un grado significativo, debidamente conocida por el empleador, para que se activen las garantías que resguardan su estabilidad. (…)

Ley 361 de 1997, pues lo importante es que padezca una situación de discapacidad en un grado significativo, debidamente conocida por el empleador, para que se activen las garantías que resguardan su estabilidad. (…) Finalmente, no es posible pasar por alto, que conforme lo establecido en el artículo 167 del CGP, les corresponde a las partes aportar al proceso las pruebas necesarias y suficientes para lograr la certeza del juez, al respecto indicó la Corte Constitucional en la sentencia C-086 de 2016, al analizar precisamente esa norma, precisó: “Desde luego, al juez no le basta la mera enunciación de las partes para sentenciar la controversia, porque ello sería tanto como permitirles sacar beneficio del discurso persuasivo que presentan; por ende, la ley impone a cada extremo del litigio la tarea de traer al juicio de manera oportuna y conforme a las ritualidades del caso, los elemen tos probatorios destinados a verificar que los hechos alegados efectivamente sucedieron, o que son del modo como se presentaron, todo con miras a que se surta la consecuencia jurídica de las normas sustanciales que se invocan”

Teniendo en cuenta el anterior recuento legal y jurisprudencial, y en aplicación de la carga de la prueba establecida en el artículo 167 de C.G.P., aplicable por analogía, es menester verificar si el demandante cumplió con su obligación procesal de demostrar su estado de discapacidad al momento de la finalización del vínculo, primer requisito para activar la presunción contenida en la norma.

En esa tarea, se impone revisar las pruebas que aportó la activa, así entonces a partir del folio 33 se aprecia la historia Clínica del señor Gamboa Valencia, donde aparece consulta

presunción contenida en la norma.

En esa tarea, se impone revisar las pruebas que aportó la activa, así entonces a partir del folio 33 se aprecia la historia Clínica del señor Gamboa Valencia, donde aparece consulta efectuada el día 26 de abril de 2018, por medicina general quien consulta por control, por8

dolor lumbar crónico, en dicha consulta el galeno describe en su análisis que no evidencia cambios degenerativos, ni espondilo -artrósicos, ni fracturas entre otros; destaca como hallazgo del examen físico “lumbago no especificado” como observación señaló encontrar al paciente en estado normal y dejando como manejo y recomendación sesiones de fisioterapia y valoración por fisiatría.

El 23 de mayo de 2018 vuelve a consulta por dolor refiriendo dicho cuadro desde hace 1 año, en el análisis el medico deja registrada evidencia de hipertensión, sobrepeso con lumbalgia mecánica crónica, ordenánd ose como plan de manejo valoración por nutrición, bloqueo de unión mio -neural para-espinal lumbar derecho, y control posterior. No allegó ninguna otra relacionada con su estado de salud, aunado a que no arrimó ninguna prueba de tipo testimonial o de interrogatorio de parte.

La demandada aportó idéntica historia clínica del actor, pero además adicionó un reporte de atención medica de fecha 21 de julio de 2017, esto es anterior a la vinculación del actor, donde se diagnostica o evidencia actitud escoliótica del vértice derecho discopatía lumbar, abombamiento en discos L2 a L4 ; anexó de igual manera copia de la acción de tutela con radicado 2019 -00122 adelantada por el actor ante el juzgado primero civil

lumbar, abombamiento