TSDJ BUG SL - 76-111-31-05-001-2016-00329-01-(05-08-2020)

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL BUGA

SALA PRIMERA DE DECISIÓN LABORAL

CONSUELO PIEDRAHÍTA ALZATE. M.P.

Radicación No. 76-111-31-05-001-2016-00329-01

Proceso: Ordinario Laboral de Primera Instancia

Demandante: LUZ MARINA SAAVEDRA DE RODRIGUEZ

Demandado: PORVENIR S.A, COLFONDOS Y COLPENSIONES

Asunto: CONSULTA DE SENTENCIA

Guadalajara de Buga, cinco (5) de agosto de dos mil veinte (2020)

Conforme lo establecido en el artículo 15 del Decreto 806 del 4 de junio de 2020, procede la Sala, a proferir, en forma escrita y previo el traslado a las partes para las alegaciones finales, la sentencia por medio de la cual, se revisa, en grado jurisdicc ional de Consulta, la sentencia No 102, proferida el 18 de diciembre de 2018, por el Juzgado Laboral del Circuito de Buga, dentro del proceso ordinario laboral de la referencia.

Auto de sustanciación No. 352

Se le reconoce personería para actuar en representación de Colpensiones a la firma Arellano Jaramillo y Abogados SAS, representada por el abogado Luis Eduardo Arellano Jaramillo, portador de la tarjeta profesional número 56392, teniendo como sustento la es critura pública No 3372 del 2 de septiembre de 2019, que se anexa al expediente; igualmente se acepta la sustitución de poder que la sociedad en mención, por intermedio de su representante, le realiza

No 3372 del 2 de septiembre de 2019, que se anexa al expediente; igualmente se acepta la sustitución de poder que la sociedad en mención, por intermedio de su representante, le realiza a la doctora Matha Cecilia Rojas Rodríguez, portadora de la tarjeta profesional número 60.018, expedida por el C.S.J. Lo anterior de conformidad con lo señalado en los artículos 73 y siguientes del CGP que se aplica por remisión analógica en materia laboral (art. 145 CPTSS).

Cumplido lo anterior, se procede a resolver.

SENTENCIA No. 121

Discutida y aprobada en Acta No. 29

1. ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL

LUZ MARINA SAAVEDRA DE RODRIGUEZ por conducto de apoderado judicial interpuso demanda ordinaria laboral de primera instancia en contra de PORVENIR Y COLPENSIONES, conocimiento que correspondió al Juzgado Primero Laboral del Circuito de Buga y al cual fie posteriormente vinculada COLFONDOS S.A.

Son pretensiones:

• Que se declare que el acto de voluntad de trasladarse de régimen y afiliarse a la Porvenir estuvo mediado de error y por tanto viciado de nulidad al NO informársele de manera completa, comprensible y clara sobre las modalidades de pensión en el RAIS y las diferencias con las que obtendría en régimen de prima media con prestación definida; tampoco la posibilidad de retractarse de la afiliación y retornar al régimen deRadicación No. 76-111-31-05-001-2016-00329-01

2 prima media y; no haberse entregado en forma física el plan de pensiones y reglamento

2 prima media y; no haberse entregado en forma física el plan de pensiones y reglamento de funcionamiento, en los términos del artículo 15 del Decreto 656 de 1994. - Que como consecuencia de la anterior declaración, la afiliación al RPMPD se encuentra vigente. - Que se le ordene a Colpensiones que reciba los aportes efectuados, incluyendo las cotizaciones, bonos pensionales con los rendimientos que se hubieren causado. - Que se declare que una vez ejecutoriada la sentencia Porvenir debe trasladar a Colpensiones, los valores mencionados en el acápite anterior - Que se condene a Porvenir a asumir con sus propio patrimonio, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez de la actora, por los gastos de administración en que hubiere incurrido y - Que se condene en costas a Porvenir.

Pretensiones que se sustentan en que nació el 23 de noviembre de 1958, que estuvo afiliada a Colpensiones entre el 6 de diciem bre de 1976 y el 30 de septiembre de 1996, cuando se trasladó de régimen a la AFP Colfondos, que el 30 de mayo de 1997 suscribió formato para cambiarse de administradora, el cual surtió efectos a partir de junio de ese mismo año; que es beneficiaria de transición por edad y que para el traslado no recibió información suficiente, en los términos mencionados; que la única proyección que recibió de su pensión, fue realizada el 17 de agosto de 2016 y resultó ser muy inferior al salario que percibía en esos momentos.

Admitida la demanda, mediante providencia del 28 de febrero de 2017 y notificada a las

17 de agosto de 2016 y resultó ser muy inferior al salario que percibía en esos momentos.

Admitida la demanda, mediante providencia del 28 de febrero de 2017 y notificada a las accionadas, se pronunció en primer lugar Porvenir, oponiéndose a las pretensiones y proponiendo como excepciones la previa que denominó LITIS CONSORCIO NECESARIO AFP COLFONDOS y como de mérito Hecho exclusivo de un tercero, Prescripción de la acción que pretende atacar la nulidad de la afiliación, Falta de causa para pedir, Buena fe , Ausencia de daño por estar afiliada al RAIS y la Innominada.

Colpensiones, tamb ién dio respuesta, oponiéndose a las pretensiones, proponiendo como excepción previa Falta de integración del contradictorio y las de fondo que denominó Inexistencia de la obligación, Prescripción, Buena fe, Imposibilidad jurídica para cumplir lo pretendido y la innominada.

Por auto del 14 de noviembre de 2014, se dispuso efectivamente la integración del contradictorio con la AFP Colfondos, fl. 209. Esta entidad luego de notificada, dio respuesta a la demanda oponiéndose a las pretensiones encaminadas a que se declare nulo el traslado de régimen, indicando que el mismo goza de plena validez, pues la actora tomó la decisión en forma libre, con consentimiento informado, desprovista de toda coacción y en uso de sus plenas facultades, tal como se corrobora con la firma que impuso en el respectivo formato y con el hecho que posteriormente se trasladara entre administradoras del RAIS; se opone igualmente a que se declare la nulidad del traslado a Porvenir. Indica que Colfondos actuó de manera

hecho que posteriormente se trasladara entre administradoras del RAIS; se opone igualmente a que se declare la nulidad del traslado a Porvenir. Indica que Colfondos actuó de manera profesional, transparente y prudente y qu e fue la actora quien tomó la decisión con pleno conocimiento para ello, agregando que esa entidad capacita debidamente a sus asesores comerciales, antes de autorizarlos para ofrecer la afiliación a los fondos que administra, de manera que puedan brindar u na asesoría objetiva, integral y completa para que sean los mismos interesados quienes tomen una decisión informada. Finaliza expresando que para la época en que la señora Saavedra tomó la decisión de trasladarse, no existían las normas que le impusieran ilustrar respecto al monto de la pensión. Como excepciones propuso Validez de la afiliación a Colfondos S.A., Buena Fe, Inexistencia de vicio del consentimiento por error de derecho, Prescripcion, Carencia de acción e incumplimiento de los requisitos constitucionales, legales y jurisprudenciales para trasladarse de régimen; Inexistencia de engaño y expectativa legitima; Nadie puede ir en contra de sus propios actos; Compensación y la Innominada o Genérica. (como prueba aporta el formato de solicitud de vinculación, traslado del ISS, fl. 262)Radicación No. 76-111-31-05-001-2016-00329-01

Página 3 de 9

2. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Surtido en legal forma el trámite procesal de primera instancia se profirió la sentencia número 102 del 18 de diciembre de 2018, en la cual, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Buga,

2. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Surtido en legal forma el trámite procesal de primera instancia se profirió la sentencia número 102 del 18 de diciembre de 2018, en la cual, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Buga, resolvió declarar que el traslado de régimen de la demandante es ineficaz y condenó a Porvenir a devolver a Colpensiones los aportes y rendimientos que corresponden a la demandante por motivo del referido traslado y a Colpensiones a que una vez reciba lo anterior, respete la condición de afiliada que tenía el 30 de septiembre de 1996 al RPMPD y; condenó en costas a los fondos privados demandados.

Se sustenta dich a decisión, en que las accionadas no pudieron demostrar que le habían brindado a la demandante, información suficiente frente al traslado y por tanto su decisión se fundamentó en un vicio del consentimiento por el engaño de que fue víctima, un error de hecho, en los términos del artículo 1510 del CC, porque se le ofreció un contrato en unas condiciones que no eran reales.

Teniendo en cuenta que la decisión no fue objeto del recurso de apelación y que se había impuesto una condena en contra de Colpensiones , se dispuso que se surtiera el grado jurisdiccional de consulta.

Dentro del término de traslado concedido para alegaciones finales, se pronunciaron los apoderados de Porvenir y Colpensiones en la forma que a continuación se sintetiza:

El primero de los mencionados, a través de su apoderado judicial, reconoce que no interpuso recurso en contra de la decisión, sin embargo, indica, no existe legitimación en la causa por

El primero de los mencionados, a través de su apoderado judicial, reconoce que no interpuso recurso en contra de la decisión, sin embargo, indica, no existe legitimación en la causa por pasiva en su procurada, habida cuenta que no fue a esa entidad que se trasladó inicialm ente la actora y por tanto, no podría Porvenir, declarar la nulidad de un acto en el que no participó ; considera además, que no puede declararse la nulidad por el simple hecho que la mesada sea superior en el régimen de prima media, reiterando que no existió engaño alguno

La apoderada de Colpensiones, considera que la sentencia debe ser revocada para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda; se refiere al principio de sostenibilidad financiera, cita jurisprudencia relacionada con ese tema; indica que en este caso no quedó acreditado el vicio del consentimiento y que una circunstancia sobreviniente no puede servir para declarar la nulidad, porque sería tanto como permitir que los afiliados al régimen de primera media que no cumplan con las semanas necesarias para pensionarse, soliciten la nulidad de su afiliación en Colpensiones para obtener del RAIS una devolución de saldos superior.

Las demás partes guardaron silencio.

3. CONSIDERACIONES

3.1. PROBLEMAS JURIDICOS

¿La sentencia proferida en este asunto, se ajusta a la ley y a la jurisprudencia? ¿Tiene derecho la actora a retornar al RPMPD?

3.2. DESARROLLO DE LA PROBLEMÁTICA PLANTEADA

La ley 100 de 1993, unificó el tema pensional en Colombia, disperso en una serie de normas

¿Tiene derecho la actora a retornar al RPMPD?

3.2. DESARROLLO DE LA PROBLEMÁTICA PLANTEADA

La ley 100 de 1993, unificó el tema pensional en Colombia, disperso en una serie de normas antes de su expedición; salvo las excepciones consagradas en el artículo 279, a partir de su vigencia, servidores públicos y trabajadores particulares estarían en id éntico sistema, la vigencia del pensional se fijó entonces para el sector privado a partir del 1º de abril de 1994 y para el público a más tardar el 30 de junio de 1995, artículo 151.Radicación No. 76-111-31-05-001-2016-00329-01

4 En virtud del artículo 12 de dicha normativa, surgieron dos regímenes pensionales, solidarios, que coexisten pero que se excluyen entre sí, el de PMPD y el de RAIS.

El artículo 13 dispuso las características del sistema general de pensiones, en sus literales b) y e) señaló:

b) La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado. El empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1º del artículo 271 de la presente ley;

e) Los afiliados al sistema general de pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, éstos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada tres (3) años, contados a partir de la selección inicial, en la forma que señale

prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, éstos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada tres (3) años, contados a partir de la selección inicial, en la forma que señale el Gobierno Nacional;

Esta norma fue modificada por el artículo 2º de la ley 797 de 2003, quedando en los siguientes términos:

e) Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial. Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez Y; el artículo 271 dispone:

“El empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selecció n de organismos e instituciones del sistema de seguridad social integral se hará acreedor, en cada caso y por cada afiliado, a una multa impuesta por las autoridades del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social o del Ministerio de Salud en cada caso, que n o podrá ser inferior a un salario mínimo mensual vigente ni exceder cincuenta veces dicho salario. El valor de estas multas se destinará al fondo de solidaridad pensional o a la subcuenta de solidaridad del fondo de solidaridad y garantía del sistema gener al de seguridad social en salud, respectivamente. La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador.”

garantía del sistema gener al de seguridad social en salud, respectivamente. La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador.”

Frente al tema de la ineficacia, la superintendencia solidaria se pronunció en el año 2008 (Resolución 321000930 del 17 de marzo) y se ratificó en el 2011 (Oficio 220 -104660 Del 08 de Septiembre):

“Así las cosas, es entendible que la ineficacia consiste en la sanción prevista por el legislador para que, en determinados supuestos, los actos jurídicos, desde el momento mismo de su otorgamiento, no produzcan los efectos a los cuales están destinados.

Es característica especial de la ineficacia que por mi nisterio de la ley ante la presencia de precisos vicios en la formación y perfeccionamiento del acto jurídico se produce de manera automática la invalidez del mismo frente a sus destinatarios o terceros, sin necesidad de un pronunciamiento de autoridad judicial que así lo establezca.

En este orden de ideas, el autor de las declaraciones de voluntad, sus destinatarios y los terceros interesados, en el momento y lugar permitido por la ley, están facultados para desconocer desde su otorgamiento los efectos buscados por un particular acto jurídico alRadicación No. 76-111-31-05-001-2016-00329-01

Página 5 de 9 encontrar en su formación y perfeccionamiento alguno de los vicios que como tarifa legal hayan sido señalados de manera previa y formal como causales de ineficacia.”

La Corte Constitucional se ha pronunciado frente al derecho a la libre escogencia de régimen,

sido señalados de manera previa y formal como causales de ineficacia.”

La Corte Constitucional se ha pronunciado frente al derecho a la libre escogencia de régimen, específicamente cuando de beneficiarios de la transición se trata, en sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004, C062 de 2010 y SU 130 de 2013, entre muchas otras, dejó claramente establecido que los beneficiarios de transición por tiempo de servicios que se hubieran cambiado de régimen para el de ahorro individual con solidaridad, podían retornar en cualquier tiempo al de prima media y recuperar los mencionados beneficios de la transición, siempre y cuando los tuvieran por contar con 15 años de servicios a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993

También la Corte Suprema de Justicia, se ha pronunciado frente al tema del traslado de régimen, en diversas oportunidades1, concluyendo recientemente

“Según se pudo advertir del anterior recuento, las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo ante rior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.

Así las cosas, el Tribunal cometió un primer error al concluir que la responsabilidad por el

información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.

Así las cosas, el Tribunal cometió un primer error al concluir que la responsabilidad por el incumplimiento o entrega de información deficitaria surgió con el Decreto 019 de 2012, en la medida que este exista desde la expedición de la Ley 100 de 1993, el Decreto 663 de 1993 y era predicable de la esencia de las actividades desarrolladas por las administradoras de fondos de pensiones, según se explicó ampliamente.”

Agregando la Corte, frente a la carga de la prueba, en esa misma providencia:

“Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca.

En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar

acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo.

Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión.

1 Sentencias: M.P. Eduardo López Villegas, radicado 31989, del 9 de septiembre de 2008. M.P. Elsy del Pilar Cuello Calderón, radicado 31314, del 9 de septiembre de 2008, y del 6 de diciembre de 2011. M.P. Elsy del Pilar Cuello Calderón, radicado 33083, del 22 de noviembre de 2011. M.P. Elsy del Pilar Cuello Calderón, radicado 46292, del 3 de septiembre de 2014 y más recientemente en la SL1688/2019, con ponencia de la doctora Calara Cecilia Dueñas Quevedo.Radicación No. 76-111-31-05-001-2016-00329-01

6 En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposibleo de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Mucho menos es razonable invertir l a carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.”

tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.”

Pero más aún, la Sala de Casación Laboral, tiene claramente establecido quien tiene la carga de probar la debida asesoría, cuando de beneficiarios del régimen de transición se trata, como en este caso ocurre, pues habiendo nacido la señora Saavedra de Rodrí guez el 23 de noviembre de 1958, para el 1º de abril de 1994, momento en que comenzó la vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba con 35 años de edad cumplidos no existe duda de tal condición, recordando el contenido del artículo 36 de la mencionada normativa. Al respecto indicó la Alta Corporación en la SL17595/2017, lo siguiente:

“De suerte que COLFONDOS S.A no acreditó que le suministró al promotor del proceso los suficientes datos y explicaciones del traslado respectivo tal y como se expuso en la esfera casacional, máxime que, en este asunto, se reitera, están en juego aspectos tan trascendentes como la pérdida de la transición, y de contera la imposibilidad de acceder a la pensión de vejez, se requiere acudir a una hermenéutica que se avenga a los principios que inspiran al sistema y a los regímenes pensionales, en los que se prevé el traslado libre y voluntario, e incluso a las disposiciones que en la ley así lo imponen.

Aquí y ahora, se recuerda que no es dable argüir que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos

Aquí y ahora, se recuerda que no es dable argüir que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fon dos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito”.

Posición que resulta reiterada, por cuanto ya en sentencia Laboral No.12136 de 2014, había expresado la Corte:

“Para este tipo de asuntos, se repite, tales asertos no comprenden solo los beneficios que dispense el régimen al que pretende trasladarse, que puede ser cualquiera de los dos (prima media con prestación definida o ahorro individual con solidaridad), sino además el monto de la pensión que en cada uno de ellos se proyecte, la diferencia en el pago de los aportes que allí se realizarían, las implicaciones y la conveniencia o no de la eventual decisión y obviamente la declaración de acepta ción de esa situación. Esas reglas básicas, permiten en caso de controversia estimar si el traslado cumplió los mínimos de transparencia, y de contera, sirven de soporte para considerar si el régimen de transición le continuaba o no siendo aplicable.

El juez no puede pasar inadvertidas falencias informativas, menos considerar que ello no es de su resorte, pues es claro que cuando quien acude a la jurisdicción reclama que se le respete el régimen

continuaba o no siendo aplicable.

El juez no puede pasar inadvertidas falencias informativas, menos considerar que ello no es de su resorte, pues es claro que cuando quien acude a la jurisdicción reclama que se le respete el régimen de transición, indiscutiblemente, como se anotó, surge la per entoriedad de estudiar los elementosRadicación No. 76-111-31-05-001-2016-00329-01

Página 7 de 9 estructurales para que el mismo opere, es decir, debe constatar que el traslado se produjo en términos de eficacia, para luego, determinar las consecuencias propias.

En ese orden se clarifica con esta decisión que cuan do lo que se discuta sea el traslado de regímenes, que conlleve a la pérdida de la transición, al juzgador no solo le corresponde determinar si aquella se respeta por contar con los 15 años de servicio a la entrada de vigencia de la Ley 100 de 1993, esto e s el 1° de abril de 1994, sino que será menester determinar, previamente, por tratarse de un presupuesto de eficacia, si en todo caso aquel estuvo ajustado a los principios que gobiernan el Estatuto de Seguridad Social, y a las reglas de libertad de escogencia del sistema, la cual estará sujeta a la comprobación de que existió una decisión documentada, precedida de las explicaciones sobre los efectos del traslado, en todas sus dimensiones legales.”

No queda duda entonces, que le correspondía a Colfondos en este caso, acreditar que le brindó una asesoría completa a la demandante, que le permitiera tomar una decisión libre, pero sobre todo consciente, respecto a su futuro pensional, que incluyera la pérdida del régimen de

brindó una asesoría completa a la demandante, que le permitiera tomar una decisión libre, pero sobre todo consciente, respecto a su futuro pensional, que incluyera la pérdida del régimen de transición, en los términ os del inciso 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 2, porque ello conllevaba el riesgo que aquí se presenta, que su mesada pensional fuera liquidada con condiciones muy inferiores a las que podía tener en el RPMPD.

Esa asesoría no se demostró, afirmar no es probar, aceptar que la sola manifestación contenida en el formato de afiliación y aquella según la cual, los asesores de la accionada estaban debidamente capacitados, desconoce la jurisprudencia laboral previamente citada, e incluso la civil, resumido en el siguiente aparte, extraído de una providencia del 12 de febrero de 1980 (GJ CLXVI n. º 2407 (1980-1981))que no por añoso ha perdido su vigencia, en la que se indicó:

“3. Es principio general del derecho probatorio y de profundo contenido lógico, que la parte no puede crearse a su favor su propia prueba. Quien afirma un hecho en un proceso, tiene la carga procesal de demostrarlo con alguno de los medios que enumera el a rt. 175 del CPC y con cualesquiera otros que sirvan para formar el convencimiento del juez. Esa carga explícitamente impuesta por el Art. 177 ibídem y que se expresa con el aforismo onus probandi incumbit actori no existiría, si al demandante le bastara co n afirmar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ella persiguen, para que éste quedase plenamente establecido en el proceso y el juez convencido de su

bastara co n afirmar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ella persiguen, para que éste quedase plenamente establecido en el proceso y el juez convencido de su existencia. La carga probatoria que se comenta pesa sobre la parte que h ace una aseveración en un proceso y solo esta dispensada de ella cuando hace una proposición indefinida, un hecho notorio o la existencia de preceptos contenidos en la legislación nacional”

No bastaba entonces con realizar esa s aseveraciones, era deber del fondo en mención probarlas, máxime cuando en este caso, como ya se indicó, la decisión de la señora Luz Marina conllevaba la pérdida del régimen de transición, que le permitía obtener el IBL y la tasa de reemplazo aplicable a su caso, en mejores condiciones.

Ahora, en cuanto a las prohibiciones establecidas en la ley y en las circulares de la Superfinanciera para el traslado de régimen, citadas por los fondos Porvenir y Colfondos , considera esta sala que no se aplican cuando como en este caso, se evide ncia la falta de información y debida asesoría y por tanto la eficacia del traslado.

Se confirmará en consecuencia la decisión del fallador de primera instancia, de declarar la ineficacia del traslado de régimen.

2 “Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres