TSDJ BUG SL - 76-111-31-05-001-2017-00257-01-(05-08-2020)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA

SALA SEGUNDA DE DECISIÓN LABORAL

REFERENCIA: CONSULTA DE SENTENCIA

DEMANDANTE: BLANCA OLIVA BLANDON DE REINA

DEMANDADO: COLPENSIONES RADICACIÓN: 76-111-31-05-001-2017-00257-01

Guadalajara de Buga, Valle, cinco (5) de agosto de dos mil veinte (2020),

Conforme lo establecido en el artículo 15 del Decreto 806 del 4 de junio del presente año, la Sala Segunda de Decisión Laboral, procede a revisar en forma escrita y previo traslado para alegaciones finales, en grado jurisdiccional de CONSULTA la Sentencia No. 84 del del 25 de octubre de 2018 , proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Guadalajara de Buga, Valle, dentro del proceso ordinario laboral de la referencia.

SENTENCIA No. 119

Discutida y aprobada mediante Acta No. 29

1. ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL

Pretende la demandante que se condene a Colpensiones a reconocer y pagar a su favor, la indemnización sustitutiva de pensión de vejez , conforme al artículo 37 de la ley 100 de 1993 y/o devolución de saldos, por las cotizaciones realizadas entre el 15 de noviembre de 1990 y el 30 de noviembre de 2002, debidamente indexad a y; a cancelar las costas procesales.

Los HECHOS relevantes que sustentan tales pretensiones se pueden leer de folios 3 al 8 y

1990 y el 30 de noviembre de 2002, debidamente indexad a y; a cancelar las costas procesales.

Los HECHOS relevantes que sustentan tales pretensiones se pueden leer de folios 3 al 8 y básicamente señalan que la señora BLANCA BLANDON DE REINA nació el día 24 de octubre de 1942 ; que desde el 01 de enero de 1993 recibe una pensión vitalicia de jubilación por parte de la FUNDACIÓN HOSPITAL SAN JOSÉ DE BUGA (fls 14),que dicha entidad la afilió , a partir del 15 de noviembre de 1990 , al régimen de seguridad social administrado en ese entonces por el Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones y que dicha afiliación se mantuvo hasta el 30 de noviembre de 2002, cuando dejó de realizar los descuentos de las mesadas que recibe la demandante por concepto de pensión de jubilación; que LA FUNDACIÓN HOSPITAL SAN JOSÉ, suscribió contrato de concurrencia con la Nación (ministerio de salud – hoy ministerio de hacienda y crédito público) y el Departamento del Valle del Cauca, conforme el cual, son estas entidades las encargadas del pago de la pensión de jubilación reconocida a la demandante en forma vitalicia (fls 15 al 26); finalmente, que el 27 de agosto de 2015 le solicitó a Colpensiones el reconocimiento y pago de la indem nización sustitutiva de la pensión de vejez,(fls 33 al 35) con respuesta negativa mediante Resolución GNR 315666, con sustento en que la demandante ya está recibiendo la pensión de jubilación y s ólo c uenta con 511 semanas cotizadas ; señala

negativa mediante Resolución GNR 315666, con sustento en que la demandante ya está recibiendo la pensión de jubilación y s ólo c uenta con 511 semanas cotizadas ; señala también la entidad para negar lo pretendido, indicó, que de acuerdo a los artículo 12 y 6 del decreto 1730 de 2001, la indemnización sustitutiva de pensión de vejez y de invalidez son incompatibles con la pensión de vejez y de invalidez ; que esa decisión fue confirmada mediante resoluciones VPB 17314 del 15 de abril de 2016 (fls. 44 al 46).

La demanda fue admitida e l 26 de febrero de 2018 ; notificada a COLPENSIONES, se pronunció esta entidad sobre los hechos, se opuso a las pretensiones y como excepciones, propuso INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN, PRESCRIPCIÓN, BUENA FE, COBRO DE LO NO DEBIDO, IMPOSIBILIDAD JURÍDICA PARA CUMPLIR CON LO PRETENDIDO, AUSENCIA DE CAUSA PARA DEMANDAR E INNOMINADA (fls. 110 a 114).REFERENCIA: CONSULTA DE SENTENCIA RADICACIÓN: 76-111-31-05-001-2017-00257-01

2

Surtido en legal forma el trámite procesal de primera instancia, se profirió la sentencia No.84 del 25 de octubre de 2018, por medio de la cual, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Buga, accedió a las pretensiones de la demanda y condenó a Colpensiones a reconocer y pagar la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez a la demandante, debidamente

Buga, accedió a las pretensiones de la demanda y condenó a Colpensiones a reconocer y pagar la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez a la demandante, debidamente indexada y declaró no probadas las excepciones propuestas por la entidad (fls 129 a 130).

2. MOTIVACIONES DEL FALLO

El Juzgado para sustentar su decisión, indica que de acuerdo a los tres parámetros señalados en el artículo 37 de la ley 100 de 1993 para lograr la indemnización sustitutiva de pensión de vejez se deberá cumplir; primero con 55 años de edad si es mujer y para el caso quedo demostrado que la señora BLANCA BLANDO DE REINA a la fecha cuenta con 77 años de edad; en segundo lugar se requiere que no allá logrado el número de semanas para consolidar la pensión de vejez, para lo cual se tiene que de acuerdo con la resolución GNR 315666 del 14 de octubre de 2015 la actora acredita un total de 511 semanas, lo que lleva a concluir que cumple con el segundo requisito, puesto que la actora no tiene 1000 ni 1300 semanas que la ley señala para ser beneficiaria de la pensión de vejez; como tercer requisito, la imposibilidad de seguir cotizando al sistema, mismo que cumple a cabalidad teniendo en cuenta que la señora BLANCA BLANDON DE REINA ha manifestado su intención de no seguir cotizando al sistema ya que cuenta con una jubilación otorgada por el Hospital San José d e Buga. Como conclusión de lo anterior la actora cumple con los requisitos señalados en la ley para ser dichosa de la indemnización sustitutiva de pensión de vejez.

el Hospital San José d e Buga. Como conclusión de lo anterior la actora cumple con los requisitos señalados en la ley para ser dichosa de la indemnización sustitutiva de pensión de vejez.

Señala el a quo que frente a lo alegado por la demandada Colpensiones referente a que todos los dineros aportados al sistema sirven para financiar la pensión que viene recibiendo la actora, tal argumento se cae de su peso por cuanto que la pensión que ostenta obedece a una pensión vitalicia de jubilación reconocida por la Fundación Hospital Sa n José de Buga, la cual es una entidad de derecho privado, sumado a lo anterior, los aportes a pensión que recibido la entidad demandada correspondiente a 511 semanas no será , ni ha sido soporte de la pensión que recibe la señora BLANCA BLANDON DE REINA, por ende tal argumento no es válido, para soportal la no devolución de los aportes a la actora como lo señala la sentencia de la Corte Constitucional T 100 del 11 de marzo de 2015.

La demandante ya tiene totalmente frustrado su derecho a lograr la pensión de vejez o a una nueva, entre otras por que la actora ya sobrepasa los 76 años de edad, además no es la finalidad de ella, buscar una nueva pensión; esas cotizaciones eventualmente de no ser devueltas, se estaría configurando un enriquecimiento sin causa por parte de la demandada Colpensiones como quiera que no están financiando la pensión de jubilación que disfruta la actora, por lo que es viable acceder a lo pretendido por la demandante.

Así las cosas el a quo declara no probadas las excepciones propuestas por Colpensiones; indica que no se configura la regla de la prescripción por que se acoge a la posición sobre

actora, por lo que es viable acceder a lo pretendido por la demandante.

Así las cosas el a quo declara no probadas las excepciones propuestas por Colpensiones; indica que no se configura la regla de la prescripción por que se acoge a la posición sobre el tema pensional que es totalmente imprescriptible teniendo en cuenta lo planteado por la Corte Constitucional en la sentencia T 546 de 2008.

Por otro lado, teniendo en cuenta que es totalmente determinable el valor de la indemnización por que existe, conforme al artículo 2 del decreto 1730 de 2001 y el articulo 2 literal p de la ley 797 de 2003 Los datos y que dichos datos reposan en la entidad demandada Colpensiones para que se efectué la correspondiente liquidación conforme a la fórmula legal para el caso. Finalmente señala que las costas corren a cargo de la demandadaREFERENCIA: CONSULTA DE SENTENCIA RADICACIÓN: 76-111-31-05-001-2017-00257-01

3

Dentro del término de traslado concedido para las alegaciones finales, conforme lo dispuesto en el ya citado Decreto 806, ambas partes presentaron escritos, los cuales se sintetizan de la siguiente forma:

La apoderada de la demandante, solicita que se confirme la sentencia; considera que su procurada consolidó el derecho a la indemnización sustitutiva reclamada , porque a pesar de estar recibiendo una pensión de jubilación vitalicia, debe tenerse en cuenta que las cotizaciones efectuadas a Colpensiones no sirvieron para financiar dicha prestación y; que si bien es cierto, la empleadora Fundación Hospital San José, a cuyo cargo está la

de estar recibiendo una pensión de jubilación vitalicia, debe tenerse en cuenta que las cotizaciones efectuadas a Colpensiones no sirvieron para financiar dicha prestación y; que si bien es cierto, la empleadora Fundación Hospital San José, a cuyo cargo está la rememorada pensión de jubilación, realizó los aportes con el propósito de subrogar parcialmente esa obligación, de manera que en caso de que lograra acceder a la pensión de vejez, se generara la compartibilidad pensional, en este caso ello no ocurrió, las cotizaciones efectuadas fueron insuficientes para ese fin. Agrega, que con el surgimiento de la Ley 100 de 1993 y la manera como fue diseñada la financiación de Colpensiones, con una contribución bipartita a cargo de empleadores y trabajadores, la figura de la incompatibilidad ha ido desapareciendo, dándose la posibilidad de disfrutar de dos pensiones, una proveniente del tesoro nacional y otra a cargo de Colpensiones , como ocurre con los servidores públicos; recuerda que la Ley 797 de 2003, en su artículo 2º que modificó el 13 de la Ley 100, se indicó que los recursos del sistema general de pensio nes se destinan exclusivamente al sistema y no pertenecen a la Nación ni a las entidades que la administran y por tanto, concluye, la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez que se deriva de esos aportes es compatible con la pensión de jubilación reconocida por la mencionada Fundación; por lo tanto, la demandante tiene derecho a la misma y en tal sentido, pide que se avale el reconocimiento realizado por el a quo.

Colpensiones por su parte, también por intermedio de vocera judicial , considera que la

mencionada Fundación; por lo tanto, la demandante tiene derecho a la misma y en tal sentido, pide que se avale el reconocimiento realizado por el a quo.

Colpensiones por su parte, también por intermedio de vocera judicial , considera que la indemnización reclamada es incompatible con la pensión de jubilación percibida por la actora, señala que dicha pensión cumple con el propósito establecido en la ley; agrega que reconocer la prestación constituye una doble erogación del tesoro público, c ontrariando lo dispuesto en el artículo 128 de la Constitución, cita jurisprudencia para avalar sus manifestaciones y solicita que se tenga en cuenta el artículo 17 de la Ley 549 de 1999 y que se revoque la decisión.

3. CONSIDERACIONES

3.1 PROBLEMAS JURÍDICOS POR RESOLVER

Al no ser apelada la decisión condenatoria en contra de Colpensiones, la decisión se conoce en grado jurisdiccional de consulta, y; en esa tarea, el interrogante que debe ser resuelto, estriba en determinar si efectivamente como lo determinó el fallador de primera instancia, tiene derecho la señora BLANCA BLANDON DE REINA a la indemnización sustitutiva que reclama.

3.2 FUNDAMENTOS LEGALES Y JURISPRUDENCIALES

Dispone el artículo 37 de la Ley 100 de 1993:

“Las personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de continuar cotizando, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a un salario base de liquidació n promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se

el mínimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de continuar cotizando, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a un salario base de liquidació n promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado.”

Esta norma fue reglamentada por el Decreto 1730 de 2001, modificado a su vez por el Decreto 4640 de 2005, que dispone como presupuestos para acceder a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, “a) Que el afiliado se retire del servicio habiendo cumplido conREFERENCIA: CONSULTA DE SENTENCIA RADICACIÓN: 76-111-31-05-001-2017-00257-01

4

la edad, pero sin el número mínimo de semanas de cotización exigido para tener derecho a la pensión de vejez y declare su imposibilidad de seguir cotizando;…”.

La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, se ha pronunciado sobre el tema, ejemplo de ello es la sentencia del 15 de mayo de 2006, radicado 26330, con ponencia del Dr. Eduardo López Villegas, en la que se precisó:

“Se tiene entonces que la exigibilidad de la prestación en cuestión se encuentra supeditada a que se niegue o establezca que no hay lugar a la prestación pensional principal cuando ésta sea objeto de reclamo expreso y es así, a partir de ese momento, que puede entenderse causado el derecho a su reclamo. De lo contrario, la indemnización sustitutiva no podría ser usualmente reclamada por quien inicialmente pretendió únicamente el derecho principal, al que razonablemente consideraba

de reclamo expreso y es así, a partir de ese momento, que puede entenderse causado el derecho a su reclamo. De lo contrario, la indemnización sustitutiva no podría ser usualmente reclamada por quien inicialmente pretendió únicamente el derecho principal, al que razonablemente consideraba tenía derecho. Lo anterior no se opone a que, por situación contraria no se reclame pensión, el tiempo de prescripción del dere cho a la indemnización sustitutiva deba contarse desde la muerte del afiliado.”

Trayendo lo anteriormente expuesto al caso concreto, considera la Sala que contrario a lo determinado en primera instancia, la señora BLANCA BLANDON DE REINA no tiene derecho a la indemnización que reclama, por cuanto es un hecho cierto e incontrovertible que ella está recibiendo la prestación principal que es la pensión de vejez, en este caso, en forma de jubilación vitalicia a cargo de la Fundación Hospital San José de Buga, de la Nación y del Departamento del Valle del Cauca, en virtud del contrato de concurrencia firmado entre las entidades.

Esas cotizaciones que se realizaron a favor de la actora, en cumplimiento del contrato de concurrencia en mención, contrario a lo expresado por la apoderada de la demandante, en los alegatos rendidos en esta sede, no tenía por virtualidad compartir la prestación de jubilación reconocida, como quiera que se trata de una pensión vitalicia, respecto de la que el empleador no tiene la obligación de cotizar, por cuanto no se liberará jamás del pago total de la misma, por lo menos mientras existan razones para cancelarla.

En esas condiciones, no hay lugar a reconocer la indemnización solicitada, pues en todo caso sería la referida empleadora quien puede solicitar la devolución de las sumas

de la misma, por lo menos mientras existan razones para cancelarla.

En esas condiciones, no hay lugar a reconocer la indemnización solicitada, pues en todo caso sería la referida empleadora quien puede solicitar la devolución de las sumas canceladas y a la vez hacer entrega a la demandante de las que en su momento le descontó sin ninguna razón.

Este tema ya fue analizado por la Sala Primera de Decisión de este Tribunal, de la cual hace parte la ponente, indicándose en aquella oportunidad, frente a un caso similar al que ocupa la atención en esta, frente a la misma accionada:

“Sea necesario tener en cuenta que de conformidad con el Decreto 3063 de 1989, aprobado por el Acuerdo 044 del mismo año, una de las obligaciones del empleador, consistía en la inscripción oportuna al ISS de los pensionados por jubilación a su cargo cuando la prestación sea compartida, dado que dicho grupo poblacional se consideraba como afiliado forzoso al régimen de invalidez, vejez y muerte del ISS.

Y de acuerdo a lo señalado en el artículo 52 de la misma norma, los empleadores que reconozcan pensiones de jubilación que deban ser compartidas o sustituidas en su totalidad por el ISS, cuando se llenen los requisitos de edad y semanas, deberán inscribir a los jubilados a los riesgos del IVM que se encuentren en dichas condiciones al día siguiente en que se reconozca la pensión, situación que permite materializar la compartibilidad pensional.

Vale la pena tener presente que la compartibilidad es un fenómeno que opera por mandato legal para las pensiones legales y extralegales reconocidas con posterioridad al 17 de octubre de 1985, como se

permite materializar la compartibilidad pensional.

Vale la pena tener presente que la compartibilidad es un fenómeno que opera por mandato legal para las pensiones legales y extralegales reconocidas con posterioridad al 17 de octubre de 1985, como se advierte del Decreto 3041 de 1966 aprobado por el Acuerdo 224 del mismo año, en el Acuerdo 029 de 1985 aprobado por el Decreto 2879 del mismo año y en el Decreto 758 de 1990 aprobatorio del Acuerdo 049 de 1990, figura jurídica que como es bien sabido fue establecida con el objeto que el ISS subrogue al empleador en parte de su obligación pensional primigenia.REFERENCIA: CONSULTA DE SENTENCIA RADICACIÓN: 76-111-31-05-001-2017-00257-01

5

En esa medida, la entidad empleadora tiene la obligación de reconocer la prestación jubilatoria establecida en la Ley o Convención Colectiva y continuará cotizando al ISS hasta cuando el trabajador cumple los requisitos para acceder a la pensión de vejez, en cuyo momento el empleador solo asume el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión que reconoce el ISS y la q ue venía pagando como jubilación de conformidad con el artículo 5 del Decreto 813 de 1994 modificado por el artículo 2 del Decreto 1160 de 1994, en tanto se trata de una sola prestación de orden pensional con un único origen –compartiday dado que la comp artibilidad es un fenómeno que opera de pleno derecho y no a discrecionalidad del empleador.

Visto lo anterior, la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez en el presente caso no procede, toda vez, que sus efectos en la ley surten en el evento en que las personas que habiendo cumplido la

Visto lo anterior, la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez en el presente caso no procede, toda vez, que sus efectos en la ley surten en el evento en que las personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas y declaren su imposibilidad de continuar cotizando, que no es lo que precisamente aquí ocurre, pues nótese que la señora CENEYRA CAÑAS FRANCO esta jubilada desde el 1 de noviembre de 1990 por la Fundación Hospital San José de Buga, la cual h a quedado a cargo de la misma con base en el convenio interadministrativo de concurrencia.

Lo que conlleva a establecer que se trata de una sola prestación, y por ende no hay lugar a que con el estatus de pensionada tenga otra pensión o su efecto consecu ente de cotización que sería la indemnización, pues como ya se explicó la obligación de realizar los aportes en cabeza del hospital San José, solo beneficiaba a está, en el sentido de lograr la subrogación de dicha prestación, mediante la pensión compartible, no obstante no se estructuró el efecto perseguido con la cotización. Tampoco se puede determinar que la indemnización sustituta se pueda adquirir en virtud a que pudiera existir la compatibilidad pensional, entendida como el derecho que tiene un pensionado de recibir dos o más pensiones, la extralegal y la reconocida posteriormente por el I.S.S., cuando un empleador que reconoció una pensión de jubilación convencional, o extralegal, siguió cotizando ante esa entidad y, una vez su trabajador cumple con los requisitos de ley, solicita ante la misma la pensión de vejez en razón a que la pensión de jubilación reconocida por el empleador no tiene el carácter de compartida,

una vez su trabajador cumple con los requisitos de ley, solicita ante la misma la pensión de vejez en razón a que la pensión de jubilación reconocida por el empleador no tiene el carácter de compartida, siendo entonces pensiones compatibles.

Pues no consta que la demandante tuviera una vinculación laboral con el hospital, sino que las cotizaciones realizadas fueron en virtud del contrato de concurrencia establecido para ello, es decir que los aportes al IVM fueron dispuestos como entidad que reconoció la pensión de jubilación.

Finalmente, respecto a la devolución de aportes, es una figura propia del régimen de ahorro individual, consagrada en el artículo 66 de la Ley 100 de 1993; sin embargo, habrá que decir que como en efecto consta que el Hospital San José de Buga fue el responsable de realizar los descuentos y hacer los aportes al ISS hoy COLPENSIONES, en caso de existir descuento indebido, toda vez, que la entidad certificó que no había lugar a ello (fl. 11), es la Fundación Hospital San José quien tiene la posibilidad jurídica de reclamar la devolución de aportes ante la administradora de pensiones.”

Por lo que, al tratarse de un caso idéntico y no existe razón para cambiar la posición que ya se avaló por compartirse, se REVOCARÁ LA DECISIÓN QUE POR VÍA DE CONSULTA SE revisa, para en su lugar, ABSOLVER A COLPENSIONES.

4. COSTAS

Teniendo en cuenta que se revisa y revoca la decisión en grado jurisdiccional de consulta, no hay lugar a imponer condena en costas.

5. DECISIÓN

En mérito de lo anteriormente expuesto, La Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior

Teniendo en cuenta que se revisa y revoca la decisión en grado jurisdiccional de consulta, no hay lugar a imponer condena en costas.

5. DECISIÓN

En mérito de lo anteriormente expuesto, La Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Guadalajara de Buga, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,REFERENCIA: CONSULTA DE SENTENCIA RADICACIÓN: 76-111-31-05-001-2017-00257-01

6

RESUELVE

PRIMERO: REVOCA la sentencia identificada con el No.84 del 25 de octubre de 2018, proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Guadalajara de Buga , Valle del Cauca, dentro del proceso ordinario laboral promovido por BLANCA OLIVIA BLANDON DE REINA contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), conforme a las razones que anteceden.

SEGUNDO: SIN COSTAS por lo indicado en la parte motiva.

TERCERO: DEVUÉLVASE a su lugar de origen una vez en firme el presente proveído.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

Las Magistradas,

CONSUELO PIEDRAHITA ALZATE

Ponente

GLORIA PATRICIA RUANO BOLAÑOS

MARIA MATILDE TREJOS AGUILAR

(Salva voto)

Firmado Por:

CONSUELO PIEDRAHITA ALZATE

MAGISTRADO TRIBUNAL O CONSEJO SECCIONAL

DESPACHO 3 SALA LABORAL TRIBUNAL SUPERIOR DE BUGA

(Salva voto)

Firmado Por:

CONSUELO PIEDRAHITA ALZATE

MAGISTRADO TRIBUNAL O CONSEJO SECCIONAL

DESPACHO 3 SALA LABORAL TRIBUNAL SUPERIOR DE BUGA

Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12

Código de verificación: 562773ec424c6d2631c994e5e93d4cbbf9fdaa3de04212bbda7783ecbfebe399

Documento generado en 04/08/2020 05:05:46 p.m.SALVAMENTO DE VOTO

Referencia: consulta de sentencia proferida en proceso ordinario laboral

de BLANCA OLIVA BLANDÓN DE REINA contra la ADMINISTRADORA

COLOMBUANA DE PENSIONES -COLPENSIONES RADICACIÓN ÚNICA

NACIONAL No. 76-111-31-05-001-2017-00257-01

Respetuosamente disiento del sentido de la decisión contenida en la sentencia proferida en segunda instancia, en cuanto revocó la decisión objeto de consulta, con los argumentos nodales según los cuales:

1. “Trayendo lo anteriormente expuesto al caso concreto, considera la Sala que contrario a lo determinado en primera instancia, la señora BLANCA BLAND ÓN DE REINA no tiene derecho a la indemnización que reclama, por cuanto es un hecho cierto e incontrovertible que ella está recibiendo la prestación principal que es la pensión de vejez, en este caso, en forma de jubilación vitalicia a cargo de la Fundación Hospital San José de Buga, de

indemnización que reclama, por cuanto es un hecho cierto e incontrovertible que ella está recibiendo la prestación principal que es la pensión de vejez, en este caso, en forma de jubilación vitalicia a cargo de la Fundación Hospital San José de Buga, de la Nación y del Departamento del Valle del Cauca, en virtud del contrato de concurrencia firmado entre las entidades.

Esas cotizaciones que se realizaron a favor de la actora, en cumplimiento del contrato de concurrencia en mención, no tenía por virtualidad compartir la prestación de jubilación reconocida, como quiera que se trata de una pensión vitalicia, respecto de la que el empleador no tiene la obligación de cotizar, por cuanto no se liberará jamás del pago total de la misma, por lo menos mientras existan razones para cancelarla.”

En esas condiciones, no hay lugar a reconocer la indemnización solicitada, pues en todo caso sería la referida empleadoraquien puede solicitar la devolución de las sumas canceladas y a la vez hacer entrega a la demandante de las que en su momento le descontó sin ninguna razón.”

Esta tesis, derivó de cita de sentencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia; del 15 de mayo de 2006, con radicado 26330, Magistrado Ponente Eduardo López Villegas; en la que se ventiló el tema de la exigibilidad de la indemnización sustitutiva, de cara a la prescripción del derecho; providencia mencionada en la actualidad , en sentencia SL -4559 del 23 de octubre de 2019, en proceso radicado al No. 74456, en la que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, “recoge criterio jurisprudencial expuesto en las sentencias CSJ SL

octubre de 2019, en proceso radicado al No. 74456, en la que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, “recoge criterio jurisprudencial expuesto en las sentencias CSJ SL 26330, 15 may . 2006 y CSJ SL 36526, 23 jul. 2009”, sobre la prescripción de la indemnización sustitutiva.

1. En complemento a la sentencia de la que me aparto, se sostuvo tesis acogida por la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal para negar el derecho, en el caso de la señora CENEYRA CAÑAS FRANCO, de similares contornos al que

ahora nos convoca, en el que esa Sala asentó:

“Tampoco se puede determinar que la indemnización sustituta (sic) se pueda adquirir en virtud a que pudiera existir la compatibilidad pensional, entendida como el derecho que tiene un pensionado de recibir dos o más pensiones, la extralegal y la reconocida posteriormente por el I.S.S., cuando un empleador que reconoció una pensión de jubilación convencional, o extralegal, siguiócotizando ante esa entidad y, una vez su trabajador cumple con los requisitos de ley, solicita ante la misma la pensión de vejez, en razón a que la pensión de jubilación reconocida por el empleador no tiene el carácter de compartida, siendo entonces pensiones compatibles.

Pues no consta que la demandante tuviera una vinculación laboral con el hospital, sino que las cotizaciones rea lizadas fueron en virtud del contrato de concurrencia establecido para ello, es decir que los aportes al IVM fueron dispuestos como entidad que reconoció la pensión de jubilación.

con el hospital, sino que las cotizaciones rea lizadas fueron en virtud del contrato de concurrencia establecido para ello, es decir que los aportes al IVM fueron dispuestos como entidad que reconoció la pensión de jubilación.

Finalmente, respecto a la devolución de aportes, es una figura propia del régimen de ahorro individual, consagrada en el artículo 66 de la Ley 100 de 1993: sin embargo, habrá que decir que como en efecto consta que el Hospital San José de Buga fue el responsable de realizar los descuentos y hacer los aportes al ISS hoy COLPENSIONES, en caso de existir descuento indebido , toda vez, que la entidad certificó que no había lugar a ello (fl. 11), es la Fundación Hospital San José quien tiene la posibilidad jurídica de reclamar la devolución de aportes ante la administradora de pensiones.”

A mi juicio los ar gumentos que soportaron la sentencia absolutoria de segunda instancia, no tienen respaldo jurídico y jurisprudencial, dado que no obstante haberse demostrado, hasta la saciedad, que no había lugar a que el otrora empleador de la demandante agenciara su afiliación al subsistema de pensiones administrado por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES-; no existe comprobación de que dicha afiliación o inscripción hubiera partido de iniciativa de la ex trabajadora, hoy pensionada; dándose la desafiliación de la misma también por iniciativa del propio nosocomio exempleador, cuando la accionante ya disfrutaba de pensión vitalicia de jubilación.

Es que el argumento según el cual correspon de a la

misma también por iniciativa del propio nosocomio exempleador, cuando la accionante ya disfrutaba de pensión vitalicia de jubilación.

Es que el argumento según el cual correspon de a la FUNDACIÓN HOSPITAL SAN JOSÉ DE BUGA, “quien tiene la posibilidad jurídica de reclamar la devolución de aportes ante la administradora de pensiones” ; vulnera de manera grave los principios de favorabilidad y buena fe de la accionante; dado que la misma es la legitimada para reclamar la indemnización y si fue la FUNDACIÓN HOSPITAL SAN JOSÉ DE BUGA la que erró, o se equivocó al af