TSDJ BUG SL - 76-111-31-05-001-2017-00308-01-(19-08-2020)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA

SALA SEGUNDA DE DECISIÓN LABORAL

REFERENCIA: APELACION DE SENTENCIA

DEMANDANTE: MARIA INES TAFUR

DEMANDADO: COLPENSIONES RADICACIÓN: 76-111-31-05-001-2017-00308-01

Guadalajara de Buga, Valle, diecinueve (19) de agosto de dos mil veinte (2020)

Conforme lo establecido en el artículo 15 del Decreto 806 del 4 de junio del presente año, la Sala Segunda de Decisión Laboral, procede a resolver en forma escrita y previo traslado para alegaciones finales, el recurso de APELACIÓN interpuesto por la parte actora, en contra de la Sentencia No. 60 del 25 de junio de 2019, proferida por el Juzgado Laboral del Circuito de Buga, Valle, dentro del proceso ordinario laboral de la referencia.

Sentencia No. 136 Discutida y aprobada mediante Acta No. 31

1. ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL

Pretende la demandante que se condene a Colpensiones a reconocer y pagar a su favor, la indemnización sustitutiva de pensión de vejez , conforme al artículo 37 de la ley 100 de 1993 y/o devolución de saldos, por las cotizaciones realizadas entre el 10 de diciembre de 1990 y el 1 de diciembre de 2002, debidamente indexad a, al igual que las costas procesales.

Los hechos relevantes que sustentan tales pretensiones se pueden leer de folios 3 al 8 y

1990 y el 1 de diciembre de 2002, debidamente indexad a, al igual que las costas procesales.

Los hechos relevantes que sustentan tales pretensiones se pueden leer de folios 3 al 8 y básicamente señalan que la señora MARIA INES TAFUR nació el día 1 de septiembre de 1938; que desde el 01 de octubre de 1991 recibe una pensión vitalicia de jubilación por parte de la FUNDACIÓN HOSPITAL SAN JOSÉ DE BUGA (fl. 135); que dicha entidad la afilió, a partir del 10 de diciembre de 1990, al régimen de seguridad social administrado en ese entonces por el Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones y que dicha afiliación se mantuvo hasta el 1 de diciembre de 2002, cuando dejó de realizar los descuentos de las mesadas que recibe la demandante por concepto de pensión de jubilación ; que la FUNDACIÓN HOSPITAL SAN JOSÉ, suscribió contrato de concurrencia con la Nación (ministerio de salud – hoy ministerio de hacienda y crédito público) y el Departamento del Valle del Cauca, conforme el cual, son estas entidades las encargadas del pago de la pensión de jubilación reconocida a la demandante en forma vitalicia (fls 15 al 2 1); finalmente, que el 21 de agosto de 2015 le solicitó a Colpensiones el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez,(fls 29 a 31) con respuesta negativa mediante Resolución GNR 313583 de 13 de octubre de 2015 (fl. 34 a 35), con sustento en que la demandante ya está recibiendo la pensión de jubilación y s ólo c uenta con 5 23

mediante Resolución GNR 313583 de 13 de octubre de 2015 (fl. 34 a 35), con sustento en que la demandante ya está recibiendo la pensión de jubilación y s ólo c uenta con 5 23 semanas cotizadas; señala también la entidad para negar lo pretendido, indicó, que de acuerdo a los artículo s 6 y 12 del decreto 1730 de 2001, la indemnización sustitutiva de pensión de vejez y de invalidez son incompatibles con la pensión de vejez y de invalidez ; que esa decisión fue confirmada mediante resoluciones GNR 41667 de 18 de diciembre de 2015 y VPB 8169 del 17 de febrero de 2016 (fls. 41 a 43 y 45 a 46).

La demanda fue admitida el 9 de marzo de 2018 (fl. 104); notificada a COLPENSIONES, se pronunció esta entidad sobre los hechos indicando que algunos eran ciertos, otros no leREFERENCIA: CONSULTA DE SENTENCIA RADICACIÓN: 76-111-31-05-001-2017-00308-01

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constaban o no eran hechos , se opuso a las pretensiones y como excepciones, propuso INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN, PRESCRIPCIÓN, BUENA FE, COBRO DE LO NO DEBIDO, IMPOSIBILIDAD JURÍDICA PARA CUMPLIR CON LO PRETENDIDO, AUSENCIA DE CAUSA PARA DEMANDAR E INNOMINADA (fls. 113 a 117).

Surtido en legal forma el trámite procesal de primera instancia, se profirió la sentencia No.60 del 25 de junio de 2019, por medio de la cual, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de

Surtido en legal forma el trámite procesal de primera instancia, se profirió la sentencia No.60 del 25 de junio de 2019, por medio de la cual, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Buga, negó las pretensiones de la demanda y absolvió a Colpensiones de las pretensiones incoadas en su contra, fijando costas a cargo de la demandante, disponiendo la remisión al superior al haber sido apelado el fallo por la parte actora (fl. 292).

2. RECURSO DE APELACION

Inconforme con el fallo, la apoderada de la parte actora lo apeló indicando en suma que su procurada tiene derecho a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez; que el Juez la niega con el argumento que entre la FUNDACION HOSPITAL SAN JOSE y COLPENSIONES se da el fenómeno de la compartibilidad, situación que no es de recibo toda vez que en dicho caso no es posible dicha figura por las siguientes razones:

1.- La FUNDACION HOSPITAL SAN JOSE DE BUGA, no tenía a sus trabajadores afiliados a riesgos de invalidez, vejez y muerte, toda vez que la entidad atendía los eventos de salud y jubilaba a sus trabajadores convencionalmente.

2.- El 10 de diciembre de 1990 la demandante fue afiliada al ISS hoy COLPENSIONES con aportes a partir del 11 de enero de 199 1, como figura en la historia laboral; que la misma desde el 1 o de octubre de 1991 goza de la pensión vitalicia de jubilación por parte de la

FUNDACION HOSPITAL SAN JOSE.

3.- Al momento del surgimiento de la Ley 100 de 1993, la empleadora ya había afiliado a

desde el 1 o de octubre de 1991 goza de la pensión vitalicia de jubilación por parte de la

FUNDACION HOSPITAL SAN JOSE.

3.- Al momento del surgimiento de la Ley 100 de 1993, la empleadora ya había afiliado a los riesgos de vejez, invalidez y muerte a los trabajadores activos y jubilados con el objeto que en el momento fueran asumidos por COLPENSIONES.

4.- En el año 2001 y de conformidad con el artículo 242 de la Ley 100 de 1993 y 33 de la ley 60 de 1993, que creó el Fondo Nacional para el pago del pasivo prestacional del Sector Salud y se suscribió el contrato interinst itucional de concurrencia No.0247 entre el Ministerio de Salud, Fondo Nacional de Prestaciones del Sector Salud, Departamento del Valle del Cauca y la FUNDACIÓN HOSPITAL SAN JOSE en la cláusula séptima literal c) de este contrato reza: “constituir un encargo fiduciario, o patrimonio autónomo con dos subcuentas, a través del cual administre en una, la Reserva Pensional de Jubilados y en otra la Reserva Pensional de Activos que giren los entes concurrentes.”

5. Que es aquí donde se presenta la confusión entre el fenómeno de la compartibilidad toda vez que en el contrato de concurrencia se estipulan dos subcuentas, una para la reserva de jubilados a 31 de diciembre de 1993, situación en que se encontraba la demandante, por gozar de pensión de jubilación vitalicia desde 1991, por lo que no procede el fenómeno de la compartibilidad.

6. En la otra subcuenta, reserva pensional de activos a 31 de diciembre de 1993, donde la

por gozar de pensión de jubilación vitalicia desde 1991, por lo que no procede el fenómeno de la compartibilidad.

6. En la otra subcuenta, reserva pensional de activos a 31 de diciembre de 1993, donde la FUNDACION HOSPITAL SAN JOSE reconoció pensión de jubilación vitalicia vía convencional y seguía cotizando para el ISS hoy Colpensiones, donde si se da el fenómeno de la compartibilidad, entre la pensión que venía reconociendo el ISS hoy Colpensiones y la reconocida por el Hospital San José, generándose el pago de un mayor valor por la FUNDACION HOSPITAL SAN JOSE DE BUGA de trabajadores activos a 31 de diciembre de 1993, del cual el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Buga ha tenido conocimientoREFERENCIA: CONSULTA DE SENTENCIA RADICACIÓN: 76-111-31-05-001-2017-00308-01

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de varios procesos de trabajadores que eran activos a 31 de diciembre de 1993 y jubilados por la Fundación Hospital San José posterior a esa fecha.

Que la actora cotizó para pensión del 11 de enero de 1991 a 30 de septiembre del mismo año, como trabajadora activa y del 1 de octubre de 1991 a 30 de noviembre de 2002, como jubilada, fecha esta última en que se hace reporte de novedad de retiro al ISS, teniendo en cuenta que solo para el 2001 se logró firma del contrato de concurrencia y que su mesada pensional sería cubierto por encargo fiduciario establecido en el mismo; que a la actora le fue descontado inicialmente de su salario y posteriormente de su mesada como jubilada,

pensional sería cubierto por encargo fiduciario establecido en el mismo; que a la actora le fue descontado inicialmente de su salario y posteriormente de su mesada como jubilada, los aportes a pensión, los cuales deben ser reconocidos y pagados por Colpensiones toda vez que se tenía claro que no iba a ser asumida por vejez por pa rte del ISS hoy Colpensiones, situación que la llevó a solicitar la indemnización sustitutiva de pensión de vejez, lo que se logró probar en el mismo, que cumplía con los requisitos del artículo 37 de la Ley 100 de 199355 años de edad, no concurrencia, n o podía seguir cotizando-, por lo que los aportes deben ser reconocidos a la actora, de lo contrario serian aportes efectuados indebidos a favor de Colpensiones, caso del empleador como lo prevé el Juzgador de instancia. La norma prevé la posibilidad de la compatibilidad una vez se cumplen los requisitos, en este caso le corresponde al actor el pago de cotización hasta tanto el trabajador adquiera la pensión. El anterior mecanismo de compartibilidad se encuentra consagrado expresamente en el artículo 18 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 de 1990.

Que es importante tener en cuenta que la co mpartibilidad se dio desde 1993, debiendo el patrón cotizar para que el ISS asuma la prestación, pagando el mayor valor únicamente, sentencia radicación 21330 de 15 de mayo de 2016, SCL.

Que teniendo en cuenta que la demandante nació el 1 de septiem bre de 1938, fecha de indemnización 21 agosto de 2015, -76 años edad ; que le hubiera permitido pensión por

Que teniendo en cuenta que la demandante nació el 1 de septiem bre de 1938, fecha de indemnización 21 agosto de 2015, -76 años edad ; que le hubiera permitido pensión por vejez y que la pensión de jubilación la tiene reconocida por la FUNDACION HOSPITAL SAN JOSE, la hace beneficiaria de la indemnización sustitutiva por COLPENSIONE S; que el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, no hace alusión a reconocimiento de pensión de jubilación por ello no se puede imponer más requisitos, por lo que no son de recibo los argumentos del a quo; reiterando que el Juzgado cometió error jurídico con arreglo a l a compatibilidad y no aplicó el artículo 37 de la Ley 100 de 1993.

Dentro del término de traslado concedido para las alegaciones finales, se recibieron escritos de ambas partes, que se resumen de la siguiente forma:

La demandante por intermedio de su representante judicial, insiste en que su procurada consolidó el derecho a la indemnización sustitutiva que reclama, a pesar de estar recibiendo una pensión vitalicia de jubilación de la Fundación Hospital San José ; pues la misma se sustenta en cotizaciones efectuadas a Colpensiones, que no sirvieron para financiar la pensión de jubilación, toda vez que son posteriores; que se cumplieron los presupuestos establecidos en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 para acceder a la prestación reclamada, que la Fundación Hospital San José no es una entidad Pública; no desconoce que los aportes que realizó la mencionada entidad al sistema de pensiones, tenían como propósito subrogarse total o parcialmente en el pago de la pensión de vejez, sin embargo, añade, ello

que la Fundación Hospital San José no es una entidad Pública; no desconoce que los aportes que realizó la mencionada entidad al sistema de pensiones, tenían como propósito subrogarse total o parcialmente en el pago de la pensión de vejez, sin embargo, añade, ello sólo habría ocurrido de haberse cumplido los requisitos para la prestación, pero ello no ocurrió. Concluye por tanto, que la indemnización que reclama, es compatible con la pensión de jubilación.

Colpensiones, también a tr avés de apoderada judicial , indica que la indemnización moratoria es incompatible con la pensión de jubilación que percibe la actora de la Fundación Hospital San José de Buga, que reconocerla vulnera el contenido del artículo 128 de laREFERENCIA: CONSULTA DE SENTENCIA RADICACIÓN: 76-111-31-05-001-2017-00308-01

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Constitución Política; indica además que la indemnización que se reclama carece de razón, habida cuenta que la actora ya esté percibiendo una prestación que tiene similar propósito.

3. CONSIDERACIONES

3.1 PROBLEMAS JURÍDICOS POR RESOLVER

Teniendo en cuenta el recurso interpuesto, el interrogante que debe ser resuelto, estriba en determinar si efectivamente, tiene derecho la señora MARIA INES TAFUR a la indemnización sustitutiva que reclama.

3.2. FUNDAMENTOS LEGALES Y JURISPRUDENCIALES Y APLICACIÓN AL CASO

CONCRETO

Dispone el artículo 37 de la Ley 100 de 1993:

“Las personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de continuar cotizando, tendrán

Dispone el artículo 37 de la Ley 100 de 1993:

“Las personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de continuar cotizando, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado.”

Esta norma fue reglamentada por el Decreto 1730 de 2001, modificado a su vez por el Decreto 4640 de 2005, que dispone como presupuestos para acceder a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, “a) Que el afiliado se retire del servicio habiendo cumplido con la edad, pero sin el número mínimo de semanas de cotización exigido para tener derecho a la pensión de vejez y declare su imposibilidad de seguir cotizando;…”.

La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, se ha pronunciado sobre el tema, ejemplo de ello es la sentencia del 15 de mayo de 2006, radicado 26330, con ponencia del Dr. Eduardo López Villegas, en la que se precisó:

“Se tiene entonces que la exigibilidad de la prestación en cuestión se encuentra supeditada a que se niegue o establezca que no hay lugar a la prestación pensional principal cuando ésta sea objeto de reclamo expreso y es así, a partir de ese momento, que puede entenderse caus ado el derecho a su reclamo. De lo contrario, la indemnización sustitutiva no podría ser usualmente reclamada por quien inicialmente pretendió únicamente el derecho principal, al que razonablemente consideraba

de reclamo expreso y es así, a partir de ese momento, que puede entenderse caus ado el derecho a su reclamo. De lo contrario, la indemnización sustitutiva no podría ser usualmente reclamada por quien inicialmente pretendió únicamente el derecho principal, al que razonablemente consideraba tenía derecho. Lo anterior no se opone a que, por situación contraria no se reclame pensión, el tiempo de prescripción del derecho a la indemnización sustitutiva deba contarse desde la muerte del afiliado.”

En el presente asunto, sin embargo, considera la Sala, como lo hizo el a quo, que la señora MARIA INES TAFUR no tiene derecho a la indemnización que reclama, por cuanto es un hecho cierto e incontrovertible que ella está recibiendo la prestación principal que es la pensión de vejez, en este caso, en forma de jubilación vitalicia a cargo de la Fundación Hospital San José de Buga, de la Nación y del Departamento del Valle del Cauca, en virtud del contrato de concurrencia firmado entre las entidades.

Esas cotizaciones que se realizaron a favor de la actora, en cumplimiento del contrato de concurrencia en mención, no tenía por virtualidad compartir la prestación de jubilación reconocida, como quiera que se trata de una pensión vitalicia, respecto de la que el empleador no tiene la obligación de cotizar, por cuanto no se liberará jamás del pago total de la misma, por lo menos mientras existan razones para cancelarla y en ese orden de ideas, el pago de los aportes carece de sustento legal.

En esas condiciones, no hay lugar a reconocer la indemnización solicitada, pues en todo caso sería la referida empleadora quien puede solicitar la devolución de las sumasREFERENCIA: CONSULTA DE SENTENCIA

En esas condiciones, no hay lugar a reconocer la indemnización solicitada, pues en todo caso sería la referida empleadora quien puede solicitar la devolución de las sumasREFERENCIA: CONSULTA DE SENTENCIA RADICACIÓN: 76-111-31-05-001-2017-00308-01

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canceladas y a la vez hacer entrega a la demandante de las que en su momento le descontó sin ninguna razón.

Este tema ya fue analizado por la Sala Primera de Decisión de este Tribunal, de la cual hace parte la ponente, indicándose en aquella oportunidad, frente a un caso similar al que ocupa la atención en esta, frente a la misma accionada:

“Sea necesario tener en cuenta que de conformidad con el Decreto 3063 de 1989, aprobado por el Acuerdo 044 del mismo año, una de las obligaciones del empleador, consistía en la inscripción oportuna al ISS de los pensionados por jubilación a su cargo cuando la prestación sea compartida, dado que dicho grupo poblacional se consideraba como afiliado forzoso al régimen de invalidez, vejez y muerte del ISS.

Y de acuerdo a lo señalado en el artículo 52 de la misma norma, los empleadores que reconozcan pensiones de jubilación que deban ser compartidas o sustituidas en su totalidad por el ISS, cuando se llenen los requisitos de edad y semanas, deberán inscribir a los jubilados a los riesgos del IVM que se encuentren en dichas condiciones al día siguiente en que se reconozca la pensión, situación que permite materializar la compartibilidad pensional.

Vale la pena tener presente que la compartibilidad es un fenómeno que opera por mandato legal para las pensiones legales y extralegales reconocidas con posterioridad al 17 de octubre de 1985, como se

permite materializar la compartibilidad pensional.

Vale la pena tener presente que la compartibilidad es un fenómeno que opera por mandato legal para las pensiones legales y extralegales reconocidas con posterioridad al 17 de octubre de 1985, como se advierte del Decreto 3041 de 1966 aprobado por el Acuerdo 224 del mismo año, en el Acuerdo 029 de 1985 aprobado por el Decreto 2879 del mismo año y en el Decreto 758 de 1990 aprobatorio del Acuerdo 049 de 1990, figura jurídica que como es bien sabido fue establecida con el objeto que el ISS subrogue al empleador en parte de su obligación pensional primigenia.

En esa medida, la entidad empleadora tiene la obligación de reconocer la prestación jubilatoria establecida en la Ley o Convención Colectiva y continuará cotizando al ISS hasta cuando el trabajador cumple los requisitos para acceder a la pensión de vejez, en cuyo momento el empleador solo asume el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión que reconoce el ISS y la q ue venía pagando como jubilación de conformidad con el artículo 5 del Decreto 813 de 1994 modificado por el artículo 2 del Decreto 1160 de 1994, en tanto se trata de una sola prestación de orden pensional con un único origen –compartiday dado que la comp artibilidad es un fenómeno que opera de pleno derecho y no a discrecionalidad del empleador.

Visto lo anterior, la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez en el presente caso no procede, toda vez, que sus efectos en la ley surten en el evento en que las personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas y declaren

toda vez, que sus efectos en la ley surten en el evento en que las personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas y declaren su imposibilidad de continuar cotizando, que no es lo que precisamente aquí ocurre, pues nótese que la señora CENEYDA CAÑAS FRANCO está jubilada desde el 1 de noviembre de 1990 por la Fundación Hospital San José de Buga, la cual h a quedado a cargo de la misma con base en el convenio interadministrativo de concurrencia.

Lo que conlleva a establecer que se trata de una sola prestación, y por ende no hay lugar a que con el estatus de pensionada tenga otra pensión o su efecto consecuente de cotización que sería la indemnización, pues como ya se explicó la obligación de realizar los aportes en cabeza del Hospital San José, solo beneficiaba a está, en el sentido de lograr la subrogación de dicha prestación, mediante la pensión compartible, no obstante no se estructuró el efecto perseguido con la cotización.

Tampoco se puede determinar que la indemnización sustituta se pueda adquirir en virtud a que pudiera existir la compatibilidad pensional, entendida como el derecho que tiene un pensionado de recibir dos o más pensiones, la extralegal y la reconocida posteriormente por el I.S.S., cuando un empleador que reconoció una pensión de jubilación convencional, o extralegal, siguió cotizando ante esa entidad y, una vez su trabajador cumple con los requisitos de ley, solicita ante la misma la pensión de vejez en razón a que la pensión de jubilación reconocida por el empleador no tiene el carácter de compartida, siendo entonces pensiones compatibles.REFERENCIA: CONSULTA DE SENTENCIA

razón a que la pensión de jubilación reconocida por el empleador no tiene el carácter de compartida, siendo entonces pensiones compatibles.REFERENCIA: CONSULTA DE SENTENCIA RADICACIÓN: 76-111-31-05-001-2017-00308-01

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Pues no consta que la demandante tuviera una vinculación laboral con el hospital, sino que las cotizaciones realizadas fueron en virtud del contrato de concurrencia establecido para ello, es decir que los aportes al IVM fueron dispuestos como entidad que reconoció la pensión de jubilación.

Finalmente, respecto a la devolución de aportes, es una figura propia del régimen de ahorro individual, consagrada en el artículo 66 de la Ley 100 de 1993; sin embargo, habrá que decir que como en efecto consta que el Hospital San José de Buga fue el responsable de realizar los descuentos y hacer los aportes al ISS hoy COLPENSIONES, en caso de existir descuento indebido, toda vez, que la entidad certificó que no había lugar a ello (fl. 11), es la Fundación Hospital San José quien tiene la posibilidad jurídica de reclamar la devolución de aportes ante la administradora de pensiones.”

Por lo que, al tratarse de un caso idéntico y no existir razón para cambiar la posición que ya se avaló por compartirse, se CONFIRMARÁ LA DECISIÓN QUE POR VÍA DE APELACION, por los motivos expuestos.

Ahora, en cuanto a los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación, relacionados con la existencia de al parecer derecho a dos pensiones por cuenta de la Fundación Hospital San José de Buga, una compatible y la segunda compartida con Colpensiones, debe decir la Sala, que se trata de un hecho nuevo que no fue discutido ni probado en primera

la existencia de al parecer derecho a dos pensiones por cuenta de la Fundación Hospital San José de Buga, una compatible y la segunda compartida con Colpensiones, debe decir la Sala, que se trata de un hecho nuevo que no fue discutido ni probado en primera instancia, por lo que, atendiendo los principios de congruencia y de consonancia, resulta imposible de ser revisado en esta sede.

4.-COSTAS

Costas en esta sede, a cargo de la demandante y a favor de la accionada, como agencias en derecho se fija el equivalente a diez (10) salarios mínimos diarios legales.

5.- DECISIÓN

En mérito de lo anteriormente expuesto, La Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Guadalajara de Buga, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia identificada con el No.60 del 25 de junio de 2019 , proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Guadalajara de Buga, Valle del Cauca, dentro del proceso ordinario laboral promovido por MARIA INES TAFUR contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), conforme las razones vertidas en la parte motiva.

SEGUNDO: COSTAS en esta sede, a cargo de la demandante y a favor de la accionada, como agencias en derecho se fija el equivalente a diez (10) salarios mínimos diarios legales.

TERCERO: DEVUÉLVASE a su lugar de origen una vez en firme el presente proveído.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

Las Magistradas,

CONSUELO PIEDRAHITA ALZATE

TERCERO: DEVUÉLVASE a su lugar de origen una vez en firme el presente proveído.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

Las Magistradas,

CONSUELO PIEDRAHITA ALZATE PonenteREFERENCIA: CONSULTA DE SENTENCIA RADICACIÓN: 76-111-31-05-001-2017-00308-01

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GLORIA PATRICIA RUANO BOLAÑOS

MARIA MATILDE TREJOS AGUILAR

(Salvamento de voto)

Firmado Por:

CONSUELO PIEDRAHITA ALZATE

MAGISTRADO TRIBUNAL O CONSEJO SECCIONAL

DESPACHO 3 SALA LABORAL TRIBUNAL SUPERIOR DE BUGA

Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12

Código de verificación: cb08977e9e3c54350bae944e7917b3d5241f40df8750711d86cec0380825a9c2

Documento generado en 18/08/2020 05:31:05 p.m.SALVAMENTO DE VOTO

REFERENCIA: Apelación de sentencia proferida en proceso ordinario laboral de MARÍA INÉS TAFURTH contra COLPENSIONES -Radicación Única

Nacional No. 76-111-31-05-001-2017-00308-01

Con el respeto que profeso a las decisiones mayoritarias, me aparto de l a decisión contenida en la sentencia proferida en segunda instancia; en cuanto no accedió a las pretensiones de la

Con el respeto que profeso a las decisiones mayoritarias, me aparto de l a decisión contenida en la sentencia proferida en segunda instancia; en cuanto no accedió a las pretensiones de la actora, bajo el argumento principal contenido en sentencia proferida por la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal, en el caso de la señora CENEYRA CAÑAS FRANCO, de similares contornos al que nos convoca y en el que esa Sala asentó:

“Tampoco se puede determinar que la indemnización sustituta (sic) se pueda adquirir en virtud a que pudiera existir la compatibilidad pensional, entendida como el derecho que tiene un pensionado de recibir dos o más pensiones, la extralegal y la reconocida posteriormente por el I.S.S., cuando un empleador que reconoció una pensión de jubilación convencional, o extralegal, siguió cotizando ante esa entidad y, una vez su trabajador cumple con los requisitos de ley, solicita ante la misma la pensión de vejez, en razón a que la pensión de jubilación reconocida por el empleador no tiene el carácter de compartida, siendo entonces pensiones compatibles.

Pues no consta que la demandante tuviera una vinculación laboral con el hospital, sino que las cotizaciones rea lizadas fueron en virtud del contrato de concurrencia establecido para ello, es decir que los aportes al IVM fueron dispuestos como entidad que reconoció la pensión de jubilación.

Finalmente, respecto a la devolución de aportes, es una figura propia del régimen de ahorro individual, consagrada en el artículo 66 de laLey 100 de 1993 : sin embargo, habrá que decir que como en efecto

jubilación.

Finalmente, respecto a la devolución de aportes, es una figura propia del régimen de ahorro individual, consagrada en el artículo 66 de laLey 100 de 1993 : sin embargo, habrá que decir que como en efecto consta que el Hospital San José de Buga fue el responsable de realizar los descuentos y hacer los aportes al ISS hoy COLPENSIO NES, en caso de existir descuento indebido , toda vez, que la entidad certificó que no había lugar a ello (fl. 11), es la Fundación Hospital San José quien tiene la posibilidad jurídica de reclamar la devolución de aportes ante la administradora de pensiones.”

A mi juicio los ar gumentos que soportaron la sentencia absolutoria de segunda instancia, no se adecúan al caso en litigio, dado que no obstante haberse demostrado, hasta la saciedad, que no había lugar a que el otrora empleador de la demandante agenciara su afiliación al subsistema de pensiones administrado por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES; no existe comprobación de que dicha afiliación o inscripción hubiera partido de inici ativa de la ex trabajadora, hoy pensionada; dándose la desafiliación de la misma también por iniciativa del ex empleador, cuando la accionante ya disfrutaba de pensión vitalicia de jubilación.

Es que más allá de la compartibilidad y/o la compatibilidad de pensiones; dada la inutilidad de los aportes a los efectos pensionales por los que se hicieron; el problema jurídico que se vislumbra y prima, es si la accionante tiene o no derecho a que

pensiones; dada la inutilidad de los aportes a los efectos pensionales por los que se hicieron; el problema jurídico que se vislumbra y prima, es si la accionante tiene o no derecho a que a través de la figura de la indemnización sustitut iva y/o de la devolución de aportes, se le devuelvan las cotizaciones que hizo, sin tener la obligación de hacerlo y sin su culpa, pues brilla al ojo que fue el ex empleador quien la afilió al subsistema de seguridad social en pensiones, siendo así como la demandante cumple con los requisitos para acceder a la indemnización sustitutiva; pues en razón a lo certificado por la FUNDACI ÓN HOSPITAL SAN JOS É DE BUGA, los aportes que hizo , seefectuaron bajo un a expectativa falsa relacionada con la adquisición de una pensión de vejez.

En defecto de la indemnización sustitutiva, en este caso se acuñó la mera tesis de la devolució