TSDJ BUG SL - 76-111-31-05-001-2019-00124-01-(30-06-2021)

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DTE: HORACIO MONTOYA RAMIREZ

DDO: COLPENSIONES

REPÚBLICA DE COLOMBIA

DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE BUGA

SALA LABORAL

GLORIA PATRICIA RUANO BOLAÑOS

Magistrada Ponente

SENTENCIA No. 67

APROBADA EN SALA VIRTUAL NO. 15

Guadalajara de Buga, treinta (30) de junio de dos mil veintiuno (2021)

Radicación N° . 76 -111-31-05-001-2019-00124-01. Proceso Ordinario Laboral de HORACIO MONTOYA RAMIREZ contra LA

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES.

OBJETO DE LA DECISIÓN

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación contra la sentencia dictada en audiencia Pública celebrada por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Palmira, Valle, el día veintiséis (26) de enero del dos mil veintiuno (2021).

En aplicación del Decreto Legislativo 806 de 2020, se profiere la sentencia por escrito, previo traslado a las partes para presentar sus alegatos de segunda instancia.

1.- ANTECEDENTES

1.1. La demanda.

El señor HORACIO MONTOYA RAMIREZ demandó a la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES,

segunda instancia.

1.- ANTECEDENTES

1.1. La demanda.

El señor HORACIO MONTOYA RAMIREZ demandó a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, pretendiendo que se reconozca la reliquidación de la pensión de vejez reconocida mediante resolución SUB 7778 teniendo en cuenta que cotizóPágina 2 de 12

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1304 semanas y su IBL más favorable es de $5.463.765 al año 2016 y con una tasa de reemplazo del 61.33%, así mismo solicita que se condene el pago de las diferencias pensionales indexadas y los valores reconocidos en resolución SUB 7778 y condene el pago de costas.

En apoyo de los anteriores pedimentos adujo en la secuencia fáctica de la demanda que es pensionado de COLPENSIONES por resolución SUB 7778 de 2017 en los siguientes términos:

Valor mesada a 15 de octubre de 2016: $2.547.293

Semanas cotizadas: 1304

IBL 2016: $4.072.411

Explica que el 20 de marzo 2019 solicitó la reliquidación de pensión e indexación de retroactivo en aplicación al principio de favorabilidad al haber cotizado más de 1250 semanas pues esta debió de tener en cuenta un IBL de $5.463.765 una tasa de reemplazo de 61.33% para una mesada

indexación de retroactivo en aplicación al principio de favorabilidad al haber cotizado más de 1250 semanas pues esta debió de tener en cuenta un IBL de $5.463.765 una tasa de reemplazo de 61.33% para una mesada a 2016 de $3.350.797 superior a la reconocida por COLPENSIONES que fue de $2.547.293 existiendo una diferencia de $803.504 al año 2016.

Señala que a la fecha 27 de mayo de 2019 pasado más de un mes desde que se realizó la reclamación se da por terminada por vía gubernativa que lo faculta instaurar la demanda.

1.2. Contestación de la demanda.

A su turno, el apoderado judicial de la accionada, formuló oposición a la prosperidad de las pretensiones, proponiendo las e xcepciones de mérito denominadas inexistencia de la obligación, carencia del derecho y cobro de lo no debido, prescripción y buena fe. Como argumentos de su defensa, la entidad accionada asegura que al demandante le fue reconocido su derecho pensional con estricto cumplimiento de la norma vigente.

1.3 Sentencia de primer grado.

El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bu ga, Valle, mediante fallo proferido en audiencia pública verificada el 26 de enero de 2021 consideró que luego de realizado los cálculos matemáticos por parte del despacho yPágina 3 de 12

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comparado con l o reconocido por COLPENSIONES guarda estrecha relación en la diferencia el cual puede ser producto por las aproximaciones de los decimales que realiza la tabla de operaciones. Por lo anterior resolvió ABSOLVER a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, de todas y cada una de las pretensiones formuladas en su c ontra por el señor HORACIO MONTOYA RAMIREZ, condenando en costas a la parte demandante, y disponiendo la consulta de la sentencia, en el evento de no ser apelada.

1.3. Recurso de apelación.

El apoderado de la parte demandante presentó recurso apelación señalando como argumento de su disenso que no existe duda que el señor HORACIO MONTOYA no es beneficiario del régimen de transición y que su pensión debe ser liquidada conforme a la fórmula establecida en la ley 797 de 2003, teniendo en cuenta que dentro de la sentencia emitida no tuvo en cuenta los vacíos de la historia laboral del actor, por cuanto cotizó desde el 2007 a 2018 como inde pendiente de manera ininterrumpida, sin haberse aprobado por parte de la administradora que los periodos que fueron interrumpidos corresponde a 36 2 semanas que no se están teniendo en cuenta y n unca fue realizado por parte de COLPENSIONES algún requerimiento si se hubiera hecho mal el pago.

Expone que en algunos de los pagos figura un mes cotizado lo cual es

teniendo en cuenta y n unca fue realizado por parte de COLPENSIONES algún requerimiento si se hubiera hecho mal el pago.

Expone que en algunos de los pagos figura un mes cotizado lo cual es absurdo porque desde el 2013 al 2014 solo un mes y vuelve al 2015 con un solo mes y luego a 2016, lo que llama la atenci ón esa inconsistencia que la administradora tuvo que haber detectado y el actor de buena fe y confiando trabajado esforzándose para continuar cotizando mucho más de lo que se había cotizado.

Teniendo en cuenta esa s semanas el IBL no va a incrementar, tamp oco tiene debate la formula conforme a lo que tiene la historia laboral sin correcciones que tiene esas deficiencias por parte de COLPENSIOES, no va arrojar ninguna diferencia como fue apreciado en la sentencia, pues debe tenerse en cuenta que la deficiencia en este caso se presenta en esa falta de gestión que tenie ndo a un cliente o un afiliado que hace un esfuerzo del 2007 al 2018, es decir 11 años de manera ininterrumpida con unos salarios para que representara una mejor pensión, sin embargo dePágina 4 de 12

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manera sorprendente desaparecieron 362 semanas que afectan su semanas cotizadas porque llegaría a 1600 semanas como su IBL porque no le tendrían en cuenta esas semanas que se encuentra n vacías, que pareciera una mora patronal , pero es una mora de una persona como cotizante independiente que confió en la institución.

semanas cotizadas porque llegaría a 1600 semanas como su IBL porque no le tendrían en cuenta esas semanas que se encuentra n vacías, que pareciera una mora patronal , pero es una mora de una persona como cotizante independiente que confió en la institución.

Igualmente es de poner en conocimiento que dentro de las pretensiones numeral tercero no se hizo referencia en la sentenc ia el cual solicita que sea pagado al señor HORACIO MONTOYA la indexación de los valores reconocidos en la Resolución SUB 7778, pretensión que es independiente a la solicitud de reliquidación y nace del solo hecho de haber surgido de la resolución de la cual debió haber sido objeto de una indexación.

Por otro lado señala que las semanas no reflejadas en la historia laboral y como es de resorte de la administradora de pensiones hacer seguimientos y estar informando a sus afiliados sobre estas situaciones e n ningún momento lo hizo con el señor HORACIO y desde Estados Unidos viajó para reclamar, no obstante, se encuentra con la sorpresa que de las 700 semanas que cotizó solo 308 fueron tenidas en cuenta sin ninguna explicación o algún tipo de informe o llamado de atención, por este motivo sustenta su recurso en la irregularidad de no haber hecho un seguimiento de los aportes pensionales de una persona durante 11 años con saltos en algunos años al encontrar vacíos en meses sin existir ningún tipo de novedad y no fueron puestos en conocimiento al actor para que él pudiera solucionar.

1.4. Trámite de segunda instancia.

Admitido el recurso de apelación, en aplicación de Decreto Legislativo 806 se corrió traslado para presentar alegatos de segunda instancia, tér mino en el que las partes presentaron sus alegatos.

1.4. Trámite de segunda instancia.

Admitido el recurso de apelación, en aplicación de Decreto Legislativo 806 se corrió traslado para presentar alegatos de segunda instancia, tér mino en el que las partes presentaron sus alegatos.

El apoderado judicial del progenitor del litigio explicó que señor HORACIO MONTOYA RAMIREZ cotizó como independiente Colombianos en el Exterior desde el 01 de marzo de 2007 hasta el 31 de agosto de 2016 de manera ininterrumpida. Explicó que d urante los últimos años de aportes desaparecieron varias semanas realizando una relación de la siguiente manera: a) del año 2008 el mes de septiembre, b) del año 2009 el mes dePágina 5 de 12

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mayo y desde agosto hasta noviembre de l a misma anualidad, c) del año 2010 el mes de julio y noviembre, d) del año 2011 el mes de abril, e) del año 2012 los meses noviembre y diciembre del mismo año, f) del año2013 solo aparece marzo desapareciendo los meses de enero, febrero y abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre del mismo año , g) del año 2014 solo se encuentra el mes de feb rero, desapareciendo los meses de enero y marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre, h) del año 2015 si se

mismo año , g) del año 2014 solo se encuentra el mes de feb rero, desapareciendo los meses de enero y marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre, h) del año 2015 si se encuentra completo, i) del año 2016 pago hasta agosto.

Seguidamente señala que s e probó que existen periodos que no se tuvieron en cuenta para liquidar la pensión y como resultado su IBL disminuyó representativamente, que además el sistema de aportes no permite que se pague un mes si el anterior presenta mora, tanto si se es independiente o dependiente, además la administradora de pensiones no realizó ninguna gestión para verificar esa posible mora o inexistencia en aportes

El s eñor HORACIO MONTOYA RAMIREZ confió en la gestión de la entidad demandada y se siente defraudado al ver que sus aportes fueron desaparecidos y solo se dio por enterado al recibir su mesada pensional y revisar su Historia Laboral. La ADMINISTRADORA COLOMBIA NA DE PENSIONES –COLPENSIONES no cumplió con su deber legal de enviar anualmente al afiliado la relación de aportes realizado durante el periodo y d urante su vida laboral, con esto se hubiera detectado cualquier irregularidad en sus aportes.

Por su parte el apoderado de la entidad demandada precisa que revisados los aplicativos de consulta de COLPENSIONES, se evidenció que mediante Resolución SUB 7778 de 2017, reconoció pensión de vejez a favor del demandante, con base en 1304 semanas de cotización, con un IBL de $4.072.411, la cual se le aplicó una tasa de remplazo del 61.33%,

favor del demandante, con base en 1304 semanas de cotización, con un IBL de $4.072.411, la cual se le aplicó una tasa de remplazo del 61.33%, que al no ser beneficiario del régimen de transición la prestación se concedió bajo los preceptos de la ley 797 de 2003.

Respecto a la pretensión del demandante, en la que solicita la reliquidación de la prestación teniendo en cuenta Parágrafo 1 del artículo 20 del citado Decreto 758 de 1990, aclara que dicha norma es aplicable siempre yPágina 6 de 12

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cuando se haya adquirido el estatus en vigencia del Decreto enunciado, y para el caso en concreto el demandante adquirió el estatus pensional el 15 de octubre de 2016, es decir en vigencia dela ley 797 de 2003, motivo por el cual no es posible acceder a la pretensión. A renglón seguido expone que se debe tener en cuentan que el demandante disfruta de una pensión de vejez que fue concedida con base en las normas vigentes para la fecha de la causación del derecho. Por lo anterior , solicit a se sirva confirmar la sentencia proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Buga en la cual fue absuelta COLPENSIONES de todas las pretensiones.

CONSIDERACIONES

1. Presupuestos procesales

En el presente proceso ordinario laboral se encuentran reunidos los

Circuito de Buga en la cual fue absuelta COLPENSIONES de todas las pretensiones.

CONSIDERACIONES

1. Presupuestos procesales

En el presente proceso ordinario laboral se encuentran reunidos los requisitos necesarios para la regular formación del proceso y el perfecto desarrollo de la relación jurídico procesal, condiciones que permiten pronunciar una sentencia de fondo. No observándose causal de nulidad susceptible de invalidar lo actuado.

2. Competencia de la Sala

El artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social restringe las facultades del ad-quem a las materias específicamente expuestas por el apelante.

En el presente asunto se conoce el proceso en segunda instancia para desatar el recurso de apelación propuesto por el demandante.

3. Problema jurídico

De acuerdo con el litigio propuesto en primera instancia, no es materia de discusión dentro del plenario la calidad del señor HORACIO MONTOYA RAMIREZ. Por ello, como primer problema jurídico que debe ser resuelto gira en torno a determinar si existen semanas no incluidas en la historia laboral del demandante para reliquidar l a pensión de vejez concedida por COLPENSIONES?Página 7 de 12

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Para finalizar se estudiará por parte esta Sala, la procedencia de la indexación de las sumas pensionales reconocidas en la Resolución SUB 7778 de 2017.

4. Tesis

DDO: COLPENSIONES

Para finalizar se estudiará por parte esta Sala, la procedencia de la indexación de las sumas pensionales reconocidas en la Resolución SUB 7778 de 2017.

4. Tesis

Considera la Sala que no procede la reliquidación solicitada teniendo en cuenta que dentro del plenario no fue demostrado que existen semanas no incluidas en la historia laboral.

De otro lado, respecto a la indexación considera la Sala que el actor tiene derecho a su reconocimiento de acuerdo a la liquidación realizada por el liquidador del Tribunal.

5. Argumentos de la decisión

Pretende la parte demandante la reliquidación de su pensión al considerar que existen 362 semanas que no reportadas en la historia laboral a pesar de haber realizado el demandante los aportes desde el año 2007 hasta el 2016 de manera ininterrumpida, agregó que fue omisión de la entidad en no hacer seguimientos o informar al afiliado, así mismo, relacionó los periodos que no están reportados y por ultimo indicó que el operador jurídico omitió pronunciarse respecto a la pretensión tercera propuesta en el libelo genitor.

La primera instancia, teniendo en cuenta las pretensiones de la demanda procedió a r ealizar los cálculos matemáticos, los cuales comparó con la realizada por COLPENSIONES concluyendo que no hay diferencia a favor del demandante, decisión objeto de apelación.

Pues bien, el artículo 10 de la Ley 797 de 2003, modificó lo establecido en el artículo 34 de la ley 100 de 1993, en este precepto jurídico se indicó que la tasa de reemplazo se puede incrementar si el afiliado cotiza más de las

el artículo 34 de la ley 100 de 1993, en este precepto jurídico se indicó que la tasa de reemplazo se puede incrementar si el afiliado cotiza más de las 1.300 semanas como lo contempla de la siguiente manera en el inciso final:Página 8 de 12

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“A partir del 2005, por cada cincuenta (50) semanas adicionales a las mínimas requeridas, el porcentaje se incrementará en un 1.5% del ingreso base de liquidación, llegando a un monto máximo de pensión entre el 80 y el 70.5% de dicho ingreso, en forma decreciente en función del nivel de ingresos de cotización, calculado con base en la fórmula establecida en el presente artículo. El valor total de la pensión no podrá ser superior al ochenta (80%) del ingreso base de liquidación, ni inferior a la pensión mínima.”

Así mismo, debe tenerse en cuenta que por cada 50 semanas adicionales a las primeras 1.300 el porcentaje de pensión se incrementará en 1.5% hasta llegar al 80% del IBL, que es la máxima tasa de reemplazo posible.

Ahora bien, descendiendo al sublite, a folio 14 del expediente se encuentra Resolución SUB 7778 del 1 5 de marzo de2017 , a través la cual se reconoce pensión de vejez en aplicación lo establecido en la ley 100 de 1993 modificado por la ley 797 de 2003 al señor HORACIO MONTOYA

Resolución SUB 7778 del 1 5 de marzo de2017 , a través la cual se reconoce pensión de vejez en aplicación lo establecido en la ley 100 de 1993 modificado por la ley 797 de 2003 al señor HORACIO MONTOYA RAMIREZ a partir del 15 de octubre de 2016 , con un IBL de $ 4.072.411 con una tasa de reemplazo del 62.55% arrojando una mesada pensional de $2.547.293; a folio 19 del expediente se encuentra reporte de semanas cotizadas por el accionante donde se acredita a su favor 1304,00 semanas cotizadas.

Revisadas las pruebas aporta das al plenario, constata la Sala que no existe prueba de los pagos para los periodos en los cuales COLPENSIONES no registró semanas cotizadas como independiente por parte del actor; de la historia laboral se observa que el promotor del juicio realizó sus aportes como trabajador independiente en su condición de Colombiano en el exterior en periodos interrumpidos desde el año 2007 a 2016; igualmente se constata que en su oportunidad el señor MONTOYA RAMIREZ solicitó la corrección de su historia laboral la cual fue concedida favorablemente, procediendo posteriormente la entidad al reconocimiento de la prestación económica, sin embargo, en cuanto al tiempo faltante no se observa nuevo requerimiento elevado por el actor para corrección deprecada ni prueba de su pago, correspondiéndole al progenitor del juicio probar los supuestos de hechos teniendo en cuenta que según el artículo 167 del C. G. del P. norma aplicable por analogía externa en materiaPágina 9 de 12

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167 del C. G. del P. norma aplicable por analogía externa en materiaPágina 9 de 12

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laboral “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”.

Y si lo que pretende el recurrente es aplicar la mora en sus co tizaciones debe advertirse que el mismo es factible cuando exista mora en las cotizaciones por parte del empleador pero no del trabajador independiente, pues así lo ha aplicado la Sala Laboral de la Corte de Suprema de Justicia en la sentencia CSJ 1479 de 2021 donde trajo a colación lo expuesto en la SL759-2018: “Por ello, se impone a las administradoras de pensiones la ineludible obligación de iniciar las acciones de cobro pertinentes, cuando el empleador se sustraiga de su cancelación o de su pago oportuno. Para el cumplimiento de esa gestión, el sistema de seguridad social les otorgó a dichos entes herr amientas jurídicas suficientes para desplegar control, requerir lo morosos e iniciar acciones de cobro, además de contemplar en su favor, intereses o multas.”

Por otro lado, aduce el demandante que se deben contabilizar las semanas de los meses no cotizados, considerando que la prueba de su pago es que se recibió el mes siguiente, lo cual no sería posible si existiera mora de meses anteriores, argumento que no tiene soporte tratándose de cotizaciones de trabajadores independientes en las cuales, se insist e, no

se recibió el mes siguiente, lo cual no sería posible si existiera mora de meses anteriores, argumento que no tiene soporte tratándose de cotizaciones de trabajadores independientes en las cuales, se insist e, no se aplica la teoría de la mora, porque incluso no es posible hacer pagos retroactivos como independiente, todos se abonan hacía el futuro, tal como lo señaló la Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia en sentencia SL4403-2014 en la que precisó “En efecto, de acuerdo con el artículo 6 del Decreto 1858 de 1995, modificado por el 9 del Decreto 1156 de 1996, los afiliados al régimen subsidiado de pensiones se asimilan a trabajadores independientes y sus cotizaciones deben hacerse de manera anticipada” .

En conclusión, entonces, no era procedente como se indica en el recurso, que la entidad realice requerimientos al actor por los meses en los que no se registran cotizaciones como trabajador independiente; pues no existía obligación del actor de realizar aportes continuos a diferencia de lo que ocurre en vigencia de una relación laboral. Y si como se afirma en el recurso, el demandante hizo aportes continuos con salarios superior en el periodo reclamado, debía y no lo hizo, aportar la prueba de su pago. AntePágina 10 de 12

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DDO: COLPENSIONES

ausencia de prueba de pago, asistió razón al juez en negar la reliquidación pretendida.

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ausencia de prueba de pago, asistió razón al juez en negar la reliquidación pretendida.

Por último, en cuanto a lo pretendido en el numeral tercero de la demanda respecto a la indexación de las sumas reconocidas en la Resolución SUB 7778 de 2017 advierte esta Colegiatura que el demandante tiene derecho a la indexación solicitada sobre el retroactivo reconocido en la mencionada resolución, teniendo en cuenta, que es necesario compensar el impacto inflacionario que sufrió el valor de las mesadas pensionales con el simple transcurrir del tiempo, tal como lo ha señalado la Corte, entre otras, en la sentencia SL2061 de 2021. Rrevisado el cálculo realizado por el liquidador del tribunal se constató que la suma reconocida en el año 2016 indexadas para el año 2017 arroja una diferencia de $272.642, por lo tanto, la Sala revocará la sentencia apelada para condenar a la demandada a la indexación del retroactivo, negando a las demás pretens iones solicitadas en la demanda.

5. COSTAS

Para culminar, esta colegiatura no impondrá el pago de costas en esta instancia, pues en todo caso habría conocido del asunto en grado jurisdiccional de consulta . Y respecto de las costas de primera no se condenará en costas porque hubo prestaciones que se negaron y otras que se reconocieron.

DECISIÓN

Por lo antes discurrido es que la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Guadalajara de Buga, administrado justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Por lo antes discurrido es que la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Guadalajara de Buga, administrado justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Buga el día veintiséis (26) de enero del año dos mil veintiuno (2021) y en su lugar CONDENAR a COLPENSIONES a pagar la suma de $272.642 correspondiente a la indexación del retroactivo reconocido y pagado mediante Resolución SUB 7778 de 2017.Página 11 de 12

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SEGUNDO: ABSOLVER a la entidad demandada COLPENSIONES de las demás pretensiones formuladas por el demandante señor HORACIO MONTOYA, por lo expuesto en las motivaciones de la providencia.

TERCERO: SIN COSTAS de primera y segunda instancia.

Notifíquese y cúmplase

GLORIA PATRICIA RUANO BOLAÑOS

Magistrada Ponente

MARÍA MATILDE TREJOS AGUILAR

Magistrada

CARLOS ALBERTO CORTES CORREDOR MagistradoPágina 12 de 12

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MagistradoPágina 12 de 12

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DTE: HORACIO MONTOYA RAMIREZ

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Firmado Por:

GLORIA PATRICIA RUANO BOLAÑOS MAGISTRADO TRIBUNAL O CONSEJO SECCIONAL Despacho 002 De La Sala Laboral Del Tribunal Superior De Buga

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