TSDJ BUG SL - 76-111-31-05-001-2019-00314-01-(19-03-2024)

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL BUGA SALA PRIMERA DE DECISIÓN LABORAL Guadalajara de Buga, diecinueve (19) de marzo de dos mil veinticuatro (2024)

DEMANDANTE Carlos Iván Sánchez Ospina DEMANDADAS Colpensiones y Colfondos S.A. ORIGEN Juzgado Primero Laboral del Cto. de Buga RADICADO 76-111-31-05-001-2019-00314-01 TEMAS Ineficacia Traslado de régimen pensional CONOCIMIENTO Apelación-Consulta ASUNTO Sentencia segunda instancia1

En la fecha, la Sala Primera de Decisión laboral, conformada por l as magistradas CONSUELO PIEDRAHÍ TA ALZATE, GLORIA PATRICIA RUANO BOLAÑOS y su ponente MARÍA GIMENA CORENA FONNEGRA, en aplicación de lo dispuesto en el art.13 de la Ley 2213 de 2022, profiere sentencia escrita, en el proceso promovido por Carlos Iván Sánchez Ospina contra Colpensiones y Colfondos.

ANTECEDENTES

Carlos Iván Sánchez Ospina demanda a Colpensiones y Colfondos S.A. pretendiendo se declare: i) que fue inducido a grave error por parte de Colfondos S.A. al haber omitido información completa, veraz e imparcial sobre su situación pensional al momento de trasladarse de régimen; ii) ineficaz la afiliación realizada a Colfondos S.A.; Consecuencialmente solicita: iii) se declare vigente la afiliación realizada al RPM administrado por Colpensiones ; iv) condenar a Colfondos a comunicar a

S.A.; Consecuencialmente solicita: iii) se declare vigente la afiliación realizada al RPM administrado por Colpensiones ; iv) condenar a Colfondos a comunicar a Colpensiones la ineficacia de la afiliación; v) trasladar a Colpensiones la totalidad de los aportes cancelados al RAIS desde el 01 de agosto de 2001; vi) incluir dentro de los valores trasladados el 100% de los aportes efectivamente cancelados junto con los rendimientos generados; vii) trasladar a Colpensiones la historia laboral por el tiempo cotizado en el RAIS; viii) las costas y agencias en derecho a cargo de ambas demandadas; ix) cualquier derecho que resulte probado bajo las facultades extra y ultra petita2.

Fundamentó sus pretensiones en que nació el 16 de marzo de 1961, cotizando ante el extinto ISS. El 13 de junio de 2001 se trasladó a Colfondos S.A. sin que le suministraran la información necesaria, clara y eficaz de las consecuencias positivas y negativas del

1 27Control estadístico por secretaría. 2 01.Expediente Digital 2019 -00314.pdf, FF.10 y 11.Proceso: ORDINARIO LABORAL

Demandante: Carlos Iván Sánchez Ospina

Demandado: Colpensiones y Colfondos S.A.

Radicado: 76-111-31-05-001-2019-00314-01

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traslado de régimen pensional; tampoco se efectuó un proyecto de pensión para determinar las ventajas y desventajas del traslado, ni se le informó sobre el derecho de retracto. Según sus dichos, al realizar una liquidación de la mesada pensional que

traslado de régimen pensional; tampoco se efectuó un proyecto de pensión para determinar las ventajas y desventajas del traslado, ni se le informó sobre el derecho de retracto. Según sus dichos, al realizar una liquidación de la mesada pensional que recibiría en el RPM obtiene un total de $ 4.722.123 para el año 2019, que es superior a la que obtendría en el RAIS, por lo que solicit ó la ineficacia del traslado mediante petición del 04 de julio de 2019 ante Colpensiones, y del 05 de julio de 2019 ante Colfondos S.A. Ambas solicitudes fueron negadas3.

Oposición a las pretensiones de la demanda Las integrantes de la pasiva se opusieron a las pretensiones de la demanda, así:

Colpensiones4 afirmó que no es viable el traslado de régimen pensional del demandante, dado que no efectuó su solicitud en los términos señalados en el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, que modificó el 13 de la Ley 100 de 1993, es decir, cuando al afiliado le faltaran más de 1 0 años para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez. Citó algunos pasajes de sentencias emitidas por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, con los que pretendió fundamentar que el actor se trasladó al RAIS de forma libre y voluntaria. Propuso como excepciones de fondo: la innominada, inexistencia de la obligación, carencia del derecho, cobro de lo no debido, prescripción y buena fe.

Colfondos S.A.5 expuso que al momento del traslado de régimen al actor se le suministró toda la información clara y veraz sobre las características propias de cada

debido, prescripción y buena fe.

Colfondos S.A.5 expuso que al momento del traslado de régimen al actor se le suministró toda la información clara y veraz sobre las características propias de cada régimen pensional. Si bien no hay registro documental sobre informes, cálculos, proyecciones, ni boletines que soporten la información brindada, ello se debe a que la asesoría fue de manera verbal, sin que para ese momento hubiese una regulación formal sobre el deber de información, lo que solo ocurrió a partir de la Ley 1748 de 2014 y el Decreto 2071 de 2015. También adujo que el demandante no podía trasladarse nuevamente de régimen, por haberse superado el límite temporal del artículo 2 de la Ley 797 de 2003. Frente a las pretensiones planteó como excepciones de fondo las siguientes: Validez de afiliación a Colfondos S.A.; buena fe; inexistencia de la obligación de devolver la comisión de administración cuando se declara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa; inexistencia de la obligación de devolver el seguro previsional cuando se decl ara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa y porque afecta derechos de terceros de buena fe; inexistencia de vicio del consentimiento por error de derecho; prescripción; inexistencia de engaño y de expectativa legítima; nadie puede i r en contra de sus propios actos; compensación; innominada o genérica6.

3 01.Expediente Digital 2019-00314.pdf, FF.5 – 9 4 01.Expediente Digital 2019-00314.pdf, FF.203 – 208.

propios actos; compensación; innominada o genérica6.

3 01.Expediente Digital 2019-00314.pdf, FF.5 – 9 4 01.Expediente Digital 2019-00314.pdf, FF.203 – 208. 5 07.ContestacionColfondosYPruebas.pdf. 6 07.ContestacionColfondosYPruebas.pdf, FF. 31 – 40.Proceso: ORDINARIO LABORAL

Demandante: Carlos Iván Sánchez Ospina

Demandado: Colpensiones y Colfondos S.A.

Radicado: 76-111-31-05-001-2019-00314-01

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Sentencia de Primera Instancia7 El 20 de noviembre de 2023, el Juzgado Primero Laboral del C to. de Buga profirió sentencia, cuya parte resolutiva, según acta en que se dejó constancia de lo actuado, es del siguiente tenor:

“PRIMERO: DECLARAR NO probadas las excepciones propuestas por la parte plural demandada.

SEGUNDO: DECLARAR que el traslado del Sr. CARLOS IVAN SÁNCHEZ OSPINA identificado con C.C 10.102.797, del Régimen de prima media con prestación definida, administrado por el otrora INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES-hoy COLPENSIONESal régimen de ahorro individual con solidaridad en cabeza de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS COLFONDOS S.A, es INEFICAZ, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIASY CESANTIAS COLFONDOS S.A, es INEFICAZ, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIASCOLFONDOS S.A, que proceda a trasladar a la ADMINISTRADORA COL OMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES, todos los valores que hubiere recibido con motivo del traslado inicial y, los posteriores a la afiliación del Sr. CARLOS IVAN SÁNCHEZ OSPINA identificado con C.C No 10.102.797, en su cuenta de ahorro individual, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como lo dispone el Art. 1746 del Código Civil, así como los valores descontados por concepto de aportes para la garantía de pensión mínima, y con cargo a sus propios recursos, el valor de comisiones de administración y primas de seguros descontados en todo el tiempo en que el demandante figuró como afiliado a ese régimen, por lo que todo concepto distinto al ahorro y rendimientos, deberá trasladarse debidamente indexado.

CUARTO: CONDENAR a LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES, que proceda a RECIBIR en el Régimen de Prima Media, por parte de la codemandada SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS COLFONDOS S.A., la totalidad de lo ahorrado por el Sr. CARLOS IVAN SÁNCHEZ OSPINA identificado con C.C10.102.797, en su cuenta de ahorro individual, junto con sus rendimientos respectivos.

COLFONDOS S.A., la totalidad de lo ahorrado por el Sr. CARLOS IVAN SÁNCHEZ OSPINA identificado con C.C10.102.797, en su cuenta de ahorro individual, junto con sus rendimientos respectivos.

QUINTO: COSTAS a cargo de la demandada A.F.P. COLFONDOS S.A., y a favor del Sr.

CARLOS IVAN SÁNCHEZ OSPINA identificado con C.C 14.880.625. Liquídense por Secretaría en su momento procesal oportuno.

SEXTO: SIN COSTAS para la codemandada COLPENSIONES, por lo indicado en la parte considerativa de la providencia.

SÉPTIMO: CONSULTAR ante la Sala Laboral del H. Tribunal Superior de Buga Valle, en caso de que la presente providencia no fuere apelada, esto por ser la misma adversa a

COLPENSIONES.

OCTAVO: NOTIFICACIÓN. Notificadas de la decisión en estrados a las partes” (sic)

7 38 RAD. 2019-00314 ACTA AUD ART 80 NULIDAD DE TRASLADO COLFONDOS COLPENSIONES.pdf.Proceso: ORDINARIO LABORAL

Demandante: Carlos Iván Sánchez Ospina

Demandado: Colpensiones y Colfondos S.A.

Radicado: 76-111-31-05-001-2019-00314-01

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Recurso de apelación 8 Inconformes con la decisión adoptada , quienes integran la pasiva la recurrieron en apelación, así:

Colfondos S.A.9 manifestó que el traslado de régimen pensional del actor se sustentó en su plena libertad y derecho de elección, siendo un acto libre, sin vicios que

apelación, así:

Colfondos S.A.9 manifestó que el traslado de régimen pensional del actor se sustentó en su plena libertad y derecho de elección, siendo un acto libre, sin vicios que afectaran su validez. Enfatizó que la voluntad libre y espontanea del demandante quedó plasmada en el formulario de afiliación suscrito y aportado al proceso. Antes de la Ley 1748 de 2014 y el Decreto 2071 de 2015 no existía el deber de información bajo las formalidades exigidas en la demanda, por lo que no se le puede exigir a Colfondos S.A. su cumplimiento para el momento de los hechos . Cuestiona la condena por gastos de administración y seguros previsionales, al considerar que no procede bajo ningún marco normativo el traslado de esos rubros . Solicita revocar la totalidad de la condena, advirtiendo que debe ser absuelta de la condena en costas por actuar de buena fe y con celeridad dentro del proceso.

Colpensiones10 afirmó que el deber de información ha sido progresivo , por lo cual, para el momento del traslado de régimen del actor, no podía exigirse a Colfondos S.A. el cumplimiento de las formalidades en la materia que solo se reguló en normas posteriores. A pesar de existir para el 1994 la obligación de información, no debe olvidarse que la decisión de afiliarse a la AFP es libre y voluntaria del afiliado, sin que sea un a justificación para el retorno al RPM las posibles desventajas que se materializaron posteriormente en relación con el posible monto de la mesada pensional. Sostuvo que debe darse plena validez al formulario de afiliación, por ser la

sea un a justificación para el retorno al RPM las posibles desventajas que se materializaron posteriormente en relación con el posible monto de la mesada pensional. Sostuvo que debe darse plena validez al formulario de afiliación, por ser la prueba idónea para acreditar la voluntad libre del afiliado. Solicitó la revocatoria del fallo de primera instancia.

Alegatos de conclusión en segunda instancia Una vez corrido el traslado para alegar en es ta instancia 11, los codemandados lo descorrieron así:

Colfondos S.A.12 recalca que “(…) antes de la promulgación de la Ley 1758 de 2014 y el Decreto 2071 de 2015, no existía una obligación por parte de los fondos de pensiones de hacer proyecciones en el momento en que un afiliado optaba por realizar el traslado de régimen” , de lo que se extrae la imposi bilidad de exigir el cumplimiento de tales formalidades para el momento de los hechos. Sobre los gastos de administración y seguros provisionales, expuso que la sentencia contraría lo previsto en el artículo 7 del Decreto 3995 de 2008, por no estar establecido que dichos rubros también deben ser objeto de traslado.

8 39 76111310500120190031400_L761113105001CSJVirtual_01_20231120_140000_V . 9 39 76111310500120190031400_L761113105001CSJVirtual_01_20231120_140000_V , minuto 53:50 – 57:20. 10 Ibidem, minuto 57:00 – 1:03:00. 11 003 I-020-2024 RAD 2019-00314-01 DRA CORENA.pdf.

10 Ibidem, minuto 57:00 – 1:03:00. 11 003 I-020-2024 RAD 2019-00314-01 DRA CORENA.pdf. 12 006AlegatosColfondos.pdf.Proceso: ORDINARIO LABORAL

Demandante: Carlos Iván Sánchez Ospina

Demandado: Colpensiones y Colfondos S.A.

Radicado: 76-111-31-05-001-2019-00314-01

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Colpensiones13 insiste en los argumentos expuestos al sustentar el recurso de apelación, precisando que para el momento del traslado de régimen pensional del actor solo estaba vigente el Decreto 663 de 1993 “(…) que únicamente obligaba a las administradoras a suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen”, lo que quedó acreditado con el formulario de afiliación aportado al proceso. Concluyó con la solicitud de revocatoria de la sentencia de primera instancia.

CONSIDERACIONES

La competencia de la Sala está dada por los arts.66, 66A del CPTSS, respecto de los puntos objeto de apelación. Igualmente se surte el grado jurisdiccional de Consulta en favor de Colpensiones, conforme al art. 69 del CPTSS modificado por la Ley 1149 de 2007, y en acatamiento de la decisión de la Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral, en sentencia STL7382 de 2015, radicación T40200.

Examinados los hechos y pretensiones de la demanda, así como la oposición formulada por las demandadas, los argumentos de la decisión de primera instancia y

radicación T40200.

Examinados los hechos y pretensiones de la demanda, así como la oposición formulada por las demandadas, los argumentos de la decisión de primera instancia y los recursos de apelación, interpreta la Sala que el problema jurídico se circunscribe a determinar: a) la viabilidad de declarar o no la ineficacia de la afiliación de l demandante al RAIS; de ser afirmativa la respuesta b) se precisarán las consecuencias de dicha declaración y qué conceptos deberá trasladar la AFP del RAIS demandada a Colpensiones.

a) Viabilidad de la declaración de ineficacia de la afiliación del demandante al RAIS

Los arts. 48, 53, 335 14 y demás normas concordantes de la Constitución Política; los artículos 115, 3, 4, 10, 12, 13 literal b, Inciso 3º del Literal c) del art. 60, 90, 97, 271 de la Ley 100 de 1993; art.4 y demás normas concordantes del Decreto 656 de 199416; el Decreto 692 de 1994; el Decreto 663 de 1993, cuyo artículo 72 en su literal f) adicionado por el art. 12 de la Ley 795 de 2003, contiene prohibiciones expresas 17 para las entidades del sector financiero entre ellas las AFP; y los arts. 4, 10, 1 2 y demás

13 010AlegatosColpensiones.pdf. 14 Las actividades que desarrollan las AFP al tenor del artículo 335 de la CN., son de interés público y su ejercicio está reglamentado por la ley, en razón de la función que desempeñan. 15 Consagró el artículo primero de esa ley 100, como objeto del aludido sistema: garantizar los derechos irrenunciables de la

por la ley, en razón de la función que desempeñan. 15 Consagró el artículo primero de esa ley 100, como objeto del aludido sistema: garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad “para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afectan.” 16 Conforme al artículo 4 y demás normas concordantes del Decreto 656 de 1994 , las administradoras se sitúan en el ámbito de la responsabilidad profesional, que las obliga a prestar de manera eficiente, eficaz y oportuna los servicios inherentes a la calidad de instituciones de carácter previsional, considerados idóneos por sus conocimientos técnicos especializados y experiencia en compleja materia financiera, para garantizar derechos de sus asegurados; tal responsabilidad se mide con mayor rigor que el utilizado frente a las obligaciones entre particulares, en razón a la delegación del servicio público de seguridad social en pensiones que asumen en el RAIS, sostiene la Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema. 17 Se les prohíbe : “No suministrar la información razonable o adecuada que a juicio de la Superintendencia Bancaria deba entregarse al público, a los usuarios o a los clientes de las entidades vigiladas para que éstos puedan tomar decisiones debidamente informadas y puedan conocer cabalmente el alcance de sus derechos y obligaciones en las relaciones contractuales que los vinculan o puedan llegar a vincular con aquellas”.Proceso: ORDINARIO LABORAL

Demandante: Carlos Iván Sánchez Ospina

Demandado: Colpensiones y Colfondos S.A.

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concordantes del Decreto 720 de 1994 18, guardan relación directa con el deber de

Demandado: Colpensiones y Colfondos S.A.

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concordantes del Decreto 720 de 1994 18, guardan relación directa con el deber de información radicado en cabeza de las AFP.

El precedente judicial vertical en la materia es copioso y, esta Sala de Decisión lo ha acogido en reiteradas oportunidades, sin que se haya observado en el caso sometido a estudio, prueba que permita arribar a una conclusión diferente, ante la ausencia de acreditación del deber de información por parte de la AFP que trasladó al demandante de régimen pensional.

Dicho precedente, conformado entre otras por las sentencias 31989 de 2008, 31314 de 2008, 33083 de 2011, 46292 de 2014, 17595 de 2017, 19447 de 2017, 4296 de 2018, 1421 de 2019, 1452 de 2019 y 1688 de 2019, SL 4360 de 2019, SL 3464 de 2019 y la SL 2611, STL 3716, STL4 001, STL4084, SL2877, SL4811 de 2020, y SL1217, SL782 de 2021 y SL1806, SL2229, SL2484 y SL2613 de 2022, se funda en determinar y decidir si en cada asunto concreto, la AFP que origina el traslado de régimen, satisfizo tanto para ese momento, como durante la vigencia de la relación con quien demanda la ineficacia, la obligación de “suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen”19. No

momento, como durante la vigencia de la relación con quien demanda la ineficacia, la obligación de “suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen”19. No siendo viable advertir, como hace la Superintendencia Financiera que, la existencia del deber de asesoría, solo se originó desde la expedición de la Ley 1748 de 2014 y el Decreto 2071 de 2015.

En ese sentido la jurisprudencia es clara al advertir que los trabajadores tienen la opción de elegir libre y voluntariamente el régimen pensional que consideren, más les convenga, por tanto, si alguna persona jurídica o natural atenta en cualquier forma contra el derecho de afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, se genera la ineficacia de la afiliación 20, siendo necesario para considerar que la afiliación es eficaz, que la decisión del traslado de régimen pensional esté precedida de toda la información relevante que la AFP proporcione a quien pretenda afiliarse, debiendo ser suficiente, completa y clara sobre el alcance del traslado de cara al futuro.

Precisa el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria laboral que son deberes de las

AFP: (i) Brindar información en todas las etapas del proceso de afiliación, desde la antesala hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional.

(ii) La información debe ser completa y comprensible. y, (iii) La información debe proporcionarse con prudencia, tenie ndo obligación de buen consejo, que puede llevar incluso a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica.

(iii) La información debe proporcionarse con prudencia, tenie ndo obligación de buen consejo, que puede llevar incluso a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica.

18 Norma reglamentaria de los arts. 105 y parcialmente del 287 de la ley 100 de 1993 en cuanto al régimen de promoción y de responsabilidad de las sociedades AFP, disponiendo en el inciso final del art.4 que las actuaciones de los vendedores en el ejercicio de su actividad obligan a las AFP, respecto de la cual se hubiere promovido la respectiva vinculación, es decir, comprometen la responsabilidad de éstas como establece su art. 10 y precisa en el art. 12 que tales promotores deben suministrar suficiente, amplia y oportuna información a los posibles afiliados al momento de la promoción de la afiliación, dura nte la vinculación, y con ocasión de las prestaciones a las cuales tenga derecho el afiliado.

19 Numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993. 20 Art. 271 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el literal b) del art.13 de la misma ley.Proceso: ORDINARIO LABORAL

Demandante: Carlos Iván Sánchez Ospina

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Es así como en sentencia SL1688 de 2019, la Alta Corporación ha comprendido que asiste a las AFP el deber de brindar una i nformación oportuna y adecuada, ello, indiferentemente de si se tiene o no beneficio transicional o si se está próximo a adquirir requisitos para pensionarse, “dado que la omisión al deber de información se

asiste a las AFP el deber de brindar una i nformación oportuna y adecuada, ello, indiferentemente de si se tiene o no beneficio transicional o si se está próximo a adquirir requisitos para pensionarse, “dado que la omisión al deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo ”. (subrayas fuera de texto).

La carga de la prueba asiste a la AFP a quien se acuse de incumplir con el deber de información, en el caso a Colfondos S.A.; y ello es así, porque el análisis parte de la afirmación indefinida sobre la ausencia del cumplimiento de ese deber21. Siendo esas entidades las que manejan la carpeta con la historia de cada afiliado, así como la información que le fue brindada al momento del trascendental acto del traslado o afiliación, y la qu e se le haya entregado a lo largo de su permanencia en el fondo, dirigida a orientarlo sobre las mejores opciones para que tome las decisiones que más le convengan; conocen y cuentan los datos de ubicación y preparación que recibió el asesor que tuvo a c argo la tarea de informar al afiliado y obtuvo que ésta firmara el acto jurídico de traslado al fondo de pensiones.

Por ello, no basta para enervar las pretensiones el que la activa contara con capacidad para suscribir el formulario, la obligación que ten ía el entonces potencial afiliado de informarse en relación con las consecuencias de la celebración del acto jurídico, sus actos de relacionamiento al efectuar cotizaciones, el conocimiento de extractos, el no trasladarse nuevamente de régimen pensional con antelación a los 10 años anteriores del cumplimiento de la edad mínima para acceder a la pensión de

jurídico, sus actos de relacionamiento al efectuar cotizaciones, el conocimiento de extractos, el no trasladarse nuevamente de régimen pensional con antelación a los 10 años anteriores del cumplimiento de la edad mínima para acceder a la pensión de vejez en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, el no haber solicitado comparaciones entre fondos, o que las condiciones de funcionamiento de las AFP es normativa y no voluntaria. Tampoco es suficiente afirmar que el traslado surgió de una decisión espontánea, sin presiones o apremios y cumpliendo los requisitos exigidos en la ley.

No tiene la facultad de desvirtuar la ineficacia pretendida, el que sólo se exigiera dejar constancia escrita de las asesorías brindadas desde la expedición de la Circular 016 de 2016 o que afirme que la obligación de buen consejo, doble asesoría e incluso la de desincentivar la afiliación si no favorece a los intere ses del potencial afiliado, son obligaciones que surgieron en 2010 y 2014, puesto que a la actividad misma de las AFP, tal como se diseñó el Sistema Pensional, subyace la obligación de ilustrar suficientemente al potencial afiliado sobre las condiciones de ambos regímenes, su funcionamiento y expectativas, de manera que pueda tomar una decisión informada y consciente sobre su futuro pensional.

En tal sentido, la responsabilidad de las Entidades Administradoras de Pensiones en esta etapa preparatoria a la decisión de afiliación o traslado es de CARÁCTER PROFESIONAL: i) Por la alta complejidad de la información que se debe analizar antes de la afiliación o traslado; ii) Por los derechos constitucionales que se encuentran

esta etapa preparatoria a la decisión de afiliación o traslado es de CARÁCTER PROFESIONAL: i) Por la alta complejidad de la información que se debe analizar antes de la afiliación o traslado; ii) Por los derechos constitucionales que se encuentran comprometidos: La seguridad social y el derecho pensional, de carácter

21 Entre otras sentencias, esta afirmación es hecha por la Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia, en la

SL4426 de 2019.Proceso: ORDINARIO LABORAL

Demandante: Carlos Iván Sánchez Ospina

Demandado: Colpensiones y Colfondos S.A.

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irrenunciable; iii) Por tratarse de una actividad que concierne a intereses públicos; iv) Porque debe primar en su comportamiento y decisiones, una ética de responsabilidad social, transversal a todo su quehacer, de maner a que prime el interés colectivo que se realiza en cada persona que se afilia, sobre el interés particular que tenga la entidad, de alcanzar sus metas de crecimiento y beneficios económicos.

Descendiendo al caso concreto, la prueba recibida en el proceso da cuenta de que Carlos Iván Sánchez Ospina nació el 16 de marzo de 196122, por tanto, para cuando entró en vigencia para él el actual régimen pensional, no alcanzaba la edad de 40 años, ni contaba con 15 años o más de servicios o cotizados, no siendo beneficiari o del régimen de transición consagrado en el art.36 de la Ley 100 de 1993. El historial de vinculación reportado en el SIAFP23 da cuenta de que el demandante suscribió

del régimen de transición consagrado en el art.36 de la Ley 100 de 1993. El historial de vinculación reportado en el SIAFP23 da cuenta de que el demandante suscribió formulario de traslado hacia Colfondos S.A. el 13 de junio de 2001, cotizando ante esa administradora para el momento de radicación de la demanda.

La prueba del formulario de traslado y su suscripción no conduce al convencimiento judicial en torno a la eficacia de la afiliación de l demandante y de hecho, esta prueba carece de la fuerza para ello, pues el precedente judicial que se ha mencionado, sostiene que : a) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; b) en los términos del art.1604 del Código Civil corresponde a las AFP allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, debiendo constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional. Conforme al art.1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado recae en quien debió emplearlo y, ello no se satisface solo con allegar documentos preimpresos en los cuales se limita el afiliado a llenar espacios en blanco, que suscriben las partes, sino con la evidencia real de que la información plasmada atienda las pautas para que se adopte una decisión completamente libre, y que la asesoría brindada fue suficiente para la persona. Ello es consecuente con lo planteado en los arts. 97 y 98 del Estatuto Financiero vigente en 1994, referidos a la debida diligencia que debían emplear las AFP, según los cuales, no se trata sólo de completar un formato, ni adherir a una

Financiero vigente en 1994, referidos a la debida diligencia que debían emplear las AFP, según los cuales, no se trata sólo de completar un formato, ni adherir a una cláusula genérica, si no de haber transmitido elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, sea que estuviere o no la persona en transición.

De lo anterior se desprende que Colfondos S.A, administradora ante quien se trasladó el demandante, cambiando de régimen pensional, incumplió la carga probatoria que le asistía, concluyéndose que el traslado que el demandante hiciere hacia dicha entidad es ineficaz, pues la eficacia del traslado de régimen pensional debe analizarse al momento de haberse suministrado la información al entonces potencial afiliado y haberse obtenido la suscripción del formulario correspondiente24. Lo anterior con independenc ia de que el demandante hubiere permanecido en el régimen durante años, pues como ya se precisó, el acto ineficaz deviene del momento en que

22 01.Expediente Digital 2019-00314.pdf, FF.45.(no se aportó registro civil de nacimiento; sin embargo, ninguna de las partes mostró inconformidad con la cedula presentada) 23 07.ContestacionColfondosYPruebas.pdf , FF.43. 24 Ver entre otras las sentencias SL1688 -2019, SL2877-2020, SL2937-2021, SL3349-2021.Proceso: ORDINARIO LABORAL

Demandante: Carlos Iván Sánchez Ospina

Demandado: Colpensiones y Colfondos S.A.

Radicado: 76-111-31-05-001-2019-00314-01

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Demandante: Carlos Iván Sánchez Ospina

Demanda