TSDJ BUG SL - 76-111-31-05-001-2020-00232-01-(02-06-2023)

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL BUGA SALA PRIMERA DE DECISIÓN LABORAL Guadalajara de Buga, dos (02) de junio de dos mil veintitrés (2023)

DEMANDANTE Arnubio Arbey Martínez

DEMANDADA COLPENSIONES y PORVENIR S.A.

VINCULADA PROTECCION S.A ORIGEN Juzgado Primero Laboral del Cto. de Buga RADICADO 761113105001-2020-00232-01 TEMAS Ineficacia Traslado de régimen pensional CONOCIMIENTO Apelación-Consulta ASUNTO Sentencia segunda instancia1

En la fecha, la Sala Primera de Decisión laboral, conformada por l as magistradas CONSUELO PIEDRAHÍ TA ALZATE, GLORIA PATRICIA RUANO BOLAÑOS y su ponente MARÍA GIMENA CORENA FONNEGRA, en aplicación de lo dispuesto en el art.13 de la Ley 2213 de 2022, profiere sentencia escrita, en el proceso promovido por Arnubio Arbey Martínez contra Colpensiones y Porvenir S.A., al que fue integrad a Protección S.A. como litisconsorte necesaria por pasiva2.

ANTECEDENTES

Arnubio Arbey Martínez demanda a Colpensiones y Porvenir S.A. pretendiendo i) Se declare la nulidad por vicio del consentimiento y detrimento patrimonial de su afiliación a PORVENIR S.A. En consecuencia, depreca ii) se ordene a Colpensiones recibirlo como beneficiario de la Ley 797 de 2003 en el Régimen de Prima Media con

afiliación a PORVENIR S.A. En consecuencia, depreca ii) se ordene a Colpensiones recibirlo como beneficiario de la Ley 797 de 2003 en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida -RPM-; iii) Se ordene a PORVENIR S.A. que reintegre a Colpensiones los aportes recibido s por su afiliación ante el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad -RAIS-; iv) costas procesales3.

Fundamentó sus pretensiones en que inicialmente cotizó ante el extinto ISS, alcanzando 342. Fue trasladado hacia Porvenir S.A. a partir del 1 de diciembre de

1998. Al traslado no recibió de parte de Porvenir S.A. información verídica sobre los beneficios de su traslado , indicándole el asesor que administradora para la cual trabajaba era la mejor para la época, le garantizaba una pensión con una mesada mayor y con menos años de los que se requería en e l ISS, entidad que se acabaría y sus cotizaciones se perderían. Según su historia laboral emitida por Porvenir S.A. cuenta 1.468 semanas cotizadas en ambos regímenes . Realizada una comparación de la mesada pensional en ambos regímenes, recibiría una mejor por parte de Colpensiones, ocasionándose un detrimento patrimonial si la recibe de Porvenir S.A. El

1 No 93Control estadístico por secretaría. 2 31.AUTO ADMITECONTESTACION COLPENSIONES PROTECCION PORVENIR E INTEGRA 3 02.Deman.Nul.Arbey Martínez FLS. 6-7Proceso: ORDINARIO LABORAL

Demandante: Arnubio Arbey Martínez

Demandado: COLPENSIONES y PORVENIR S.A.

3 02.Deman.Nul.Arbey Martínez FLS. 6-7Proceso: ORDINARIO LABORAL

Demandante: Arnubio Arbey Martínez

Demandado: COLPENSIONES y PORVENIR S.A.

Radicado: 761113105001-2020-00232-01

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26 de noviembre del 2020 solicitó a Colpensiones un nuevo traslado, siendo negada su petición4.

Una vez notificado de la existencia del proceso, el Ministerio Publico5 intervino en el mismo, expresando con fundamento en la línea jurisprudencial de la Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia, que corresponde a Porvenir S.A . probar dentro del proceso de traslado de régimen pensional realizado por el demandante, cumplió con el deber de información , con transparencia , de forma completa y comprensible, dando cumplimiento a los requisitos legales y los parámetros jurisprudenciales, lo que determina la eficacia o no del traslado de régimen pensional. Por tratarse de una ineficacia del traslado, Colpensiones debe ser exonerado de la condena en costas, actúa en cumplimiento a un deber legal.

Oposición a las pretensiones de la demanda Las integrantes de la pasiva se opusieron a las pretensiones de la demanda, así:

Porvenir S.A.6 argumentó que la afiliación del 20 de noviembre de 1998, fue producto de una decisión libre de presiones o engaños, lo que puede observarse en la solicitud de vinculación . Le llama la atención que el demandante se vinculó a varias administradoras de fondos de pensiones privadas desde el año 1998, pero solo después de 24 años pretende hacer valer un presunto vicio del consentimiento que

de vinculación . Le llama la atención que el demandante se vinculó a varias administradoras de fondos de pensiones privadas desde el año 1998, pero solo después de 24 años pretende hacer valer un presunto vicio del consentimiento que no existió. Para la fecha en que se produjo la afiliación , no existía la obligación de entregar cálculos actuariales o proyecciones acerca del futuro pensional, ésta surgió en 2014. P ara la fecha de la vinculación , Porvenir S.A. cumplió con todas las obligaciones respecto al deber de información conforme a lo señalado en la Circular Externa 019 de 1998 . Como excepción previa formuló la de no comprender la demanda a todos los li tisconsortes necesarios . Como de fondo, excepcionó : Prescripción, buena fe, inexistencia de la obligación, compensación y restituciones mutuas.

Colpensiones7 se opuso sólo a la pretensión relacionada con las sumas de dinero que se pide, sea trasladado hacia esa administradora, haciendo referencia al equilibrio financiero del sistema . Expresó que “ La devolución total de los recursos comprende no solamente los saldos de la cuenta de ahorro individual del demandante sino el 16% total de descuento en pensión el cual está conformado por: (i) las comisiones de administración (1.4%); interpretado por algunos jueces como gastos de administración, (ii) fo ndo de garantía de pensión mínima (1.5%), (iii) reaseguro invalidez y sobrevivencia (1.6%) y (iv) cuenta individual (11.5%). la indexación recae sobre todos los valores ”. Excepcionó: Falta de legitimación en la causa, desconocimiento del principio de soste nibilidad financiera del Sistema General de

invalidez y sobrevivencia (1.6%) y (iv) cuenta individual (11.5%). la indexación recae sobre todos los valores ”. Excepcionó: Falta de legitimación en la causa, desconocimiento del principio de soste nibilidad financiera del Sistema General de Pensiones-art.48 de la Constitución Política adicionado por el art.1 del Acto legislativo 01 de 2005, Inoponibilidad de la responsabilidad de la AFP ante Colpensiones en casos de ineficacia de traslado de régimen, inoponibilidad de la responsabilidad de la AFP

4 02.Deman.Nul.Arbey Martinez FLS. 2 5 21.INTERVENCIONMINISTERIOPUBLICO RAD.2020-00323 FL8 6 23. CONT.J01 2020-232 ARNUBIO ARBEY MARTINEZ DOMINGUEZ VS PORVENIR S.A FLS.1-11

7 25.ARNUBIO ARBEY MARTINEZ DOMINGUEZINEFICACIAProceso: ORDINARIO LABORAL

Demandante: Arnubio Arbey Martínez

Demandado: COLPENSIONES y PORVENIR S.A.

Radicado: 761113105001-2020-00232-01

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ante Colpensiones en casos de ineficacia de traslado de régimen, responsabilidad sui generis de las entidades de la seguridad social, o procede la declaratoria de ineficacia y/o nulidad de traslado de régimen pensional en los casos en que la parte demandante se trate de una persona que ya se encuentre pensionada en el RAIS, inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, ausencia de vicios en el traslado, buena fe, prescripción, aplicabilidad del prece dente respecto del art.1604

demandante se trate de una persona que ya se encuentre pensionada en el RAIS, inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, ausencia de vicios en el traslado, buena fe, prescripción, aplicabilidad del prece dente respecto del art.1604 del CC, aplicabilidad del art.167 del CGP en relación con la carga dinámica de la prueba y aplicabilidad del criterio sobre el derecho al traslado.

Protección S.A .8 afirma que el traslado de régimen pensional es existente, válido, exento de vicios de consentimiento y de cualquier fuerza para realizarlo. Se dio en cumplimiento de la normativa vigente para ese momento. El demandante está incurso en causal de prohibición de nuevo traslado de régimen pensional. El traslado estuvo precedido de la información debida y asesoría correcta, dete rminando cuál era la mejor opción para su futuro pensional , el afiliado optó de manera reflexiva y consciente por afiliarse al RAIS, la decisión fue libre y voluntaria. Excepcionó: Inexistencia de la obligación y falta de causa para pedir, buena fe y prescripción.

Sentencia de Primera Instancia9 El 03 de marzo de 2023, el Juzgado Primero Laboral del Cto. de Buga profirió sentencia, cuya parte resolutiva, según acta en que se dejó constancia de lo actuado, es del siguiente tenor:

“PRIMERO: DECLARAR NO probadas las excepciones invocadas por la parte plural demandada.

SEGUNDO: DECLARAR que el traslado del señor ARNUBIO ARBEY MARTINEZ DOMINGUEZ, identificado con C.C. 14.876.350 del Régimen de prima media con prestación definida,

demandada.

SEGUNDO: DECLARAR que el traslado del señor ARNUBIO ARBEY MARTINEZ DOMINGUEZ, identificado con C.C. 14.876.350 del Régimen de prima media con prestación definida, administrado por COLPENSIONES, al régimen de ahorro individual con solidaridad en cabeza de la A.F.P PROTECCIÓN S.A., y posteriormente a la AFP PORVENIR S.A, es INEFICAZ, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIASPORVENIR S.A., que proceda a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES t odos los valores que hubiere recibido con motivo del traslado inicial y, los posteriores a la afiliación del demandante ARNUBIO ARBEY MARTINEZ DOMINGUEZ, identificado con la C.C. 14.876.350 en su cuenta de ahorro individual, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como lo dispone el Art. 1746 del Código Civil, esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.

CUARTO: CONDENAR a LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES, que proceda a RECIBIR en el Régimen de Prima Media, por parte de la codemandada SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A., la totalidad de lo ahorrado por el demandante ARNUBIO ARBEY MARTINEZ

8 34 Mpa contestación 2020-232 Arnubio Arbey Martínez.FLS1-12

PORVENIR S.A., la totalidad de lo ahorrado por el demandante ARNUBIO ARBEY MARTINEZ

8 34 Mpa contestación 2020-232 Arnubio Arbey Martínez.FLS1-12 9. 52 RAD. 2020-00232 ACTA AUD. 77 Y 80 CPT Y S.S. NULIDAD DE TRASLADOProceso: ORDINARIO LABORAL

Demandante: Arnubio Arbey Martínez

Demandado: COLPENSIONES y PORVENIR S.A.

Radicado: 761113105001-2020-00232-01

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DOMINGUEZ, identificado con la C.C. 14.876.350 en su cuenta de ahorro individual, junto con sus rendimientos respectivos.

QUINTO: COSTAS a cargo de las codemandadas PROTECCIÓN S.A., y PORVENIR S.A., y a favor de la demandante ARNUBIO ARBEY MARTÍNEZ DOMÍNGUEZ. Liquídense por Secretaría en su momento procesal oportuno.

SEXTO: SIN COSTAS para la demandada COLPENSIONES.

SÉPTIMO: CONSULTAR ante la Sala Laboral del H. Tribunal Superior de Buga Valle, en caso que la presente providencia no fuere apelada, esto por ser la misma adve rsa a

COLPENSIONES.

OCTAVO: NOTIFIQUESE y CÚMPLASE. Notificado en estrados a las partes”

Recursos de apelación Inconformes con la decisión adoptada, Colpensiones y Porvenir S.A. la recurrieron en apelación, así:

Porvenir S.A.10 solicita su revocatoria en forma parcial, en el punto tercero, ya que no es factible ordenar la devolución de los saldos de administración, según lo dispuesto

apelación, así:

Porvenir S.A.10 solicita su revocatoria en forma parcial, en el punto tercero, ya que no es factible ordenar la devolución de los saldos de administración, según lo dispuesto en el inciso 2 del art.20 de la ley 100 de 1993, también el RPM se destina el 3% de las cotizaciones a financiar gastos de administración en pensión de invalidez y sobrevivencia, dichos gastos de administración no forman parte integral de la pensión de vejez, por ello están sujetos incluso a la prescripción, además es necesario resaltar que la Superintendencia Financiera de Colombia indic ó en 2020 de forma expresa , en los eventos en los que proceda la ineficacia del traslado las únicas sumas a retornar son los aportes y rendimientos del afiliado sin que procesa la devolución de la prima de seguros provisionales en consideración a que la compañía aseguradora cumplió con el deber contractual de mantener la cobertura durante la vigencia de la póliza ni tampoco la comisión de administración, es por eso que se deberá declarar incluso la prescripción respecto de gastos de administración, prima de seguros o cualquier otra suma diferente al capital de la cuenta individual del afiliado y sus respectivos rendimientos financieros, por cuanto no le corresponde estos valores a los afiliados en ningún de l os regímenes pensionales ya que no financian la prestación de vejez, no puede predicarse su imprescriptibilidad característica que goza el derecho pensional. Frente a la indexación, menciona sentencia del Tribunal Superior de Cali en el proceso 2020-083, indicando que los supuestos por los cuales se condenaron a Porvenir S.A en este punto no se encuentran acreditados , en consecuencia, depreca revocar esta condena.

2020-083, indicando que los supuestos por los cuales se condenaron a Porvenir S.A en este punto no se encuentran acreditados , en consecuencia, depreca revocar esta condena.

Colpensiones11 solicita que se revoque la sentencia, como quiera que se desconoció que el deber de información que tiene las entidades pensionales es progresivo, no siendo reprochable a las mismas no tener los respectivos soportes de la asesoría cuando la ley así no lo o rdenaba. La carga de la prueba no puede ser aplicada de

10 53.76111310500120200023200_L761113105001CSJVirtual_01_20230303_090000_V min 1:09:31 11 53.76111310500120200023200_L761113105001CSJVirtual_01_20230303_090000_V min 1:12:12Proceso: ORDINARIO LABORAL

Demandante: Arnubio Arbey Martínez

Demandado: COLPENSIONES y PORVENIR S.A.

Radicado: 761113105001-2020-00232-01

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forma genérica, sin ninguna ponderación. En razón al derecho debatido , no basta negar la falta de asesoría. No se aportaron pruebas que demuestren los vicios de consentimiento alegados.

Alegatos de conclusión en segunda instancia Una vez corrido el traslado para alegar en es ta instancia 12, fue descorrido por Colpensiones y Porvenir S.A., como a continuación se expresa:

Colpensiones13 reitera la petición de revocatoria de la sentencia con fundamento en que no es factible declarar la ineficacia o inexistencia del traslado, por no haberse

Colpensiones y Porvenir S.A., como a continuación se expresa:

Colpensiones13 reitera la petición de revocatoria de la sentencia con fundamento en que no es factible declarar la ineficacia o inexistencia del traslado, por no haberse acreditado la indebida o insuficiente información por parte del fondo privado al momento de realizarse el traslado de régimen y posteriormente, la firma del formulario de afiliación . La decisión va en contra de la estabilidad financiera del sistema. Un nuevo traslado no es posible, pues el demandante se encuentra dentro de la prohibición legal de los 10 años para el cambio de régimen.

Porvenir S.A.14 pide que se revoque la sentencia. Dice que no se probaron los eventos previstos en el art . 1741 del CC, para declarar la nulidad absoluta o siquiera relativa del acto jurídico del traslado, lo que conduce a que este acto goce de plena validez. Tampoco hizo el demandante us o del derecho de retracto. Para la fecha de la vinculación se cumplió con el deber de información, no siendo dable exigir cargas que no estaban vigentes para entonces. Reitera la imposibilidad de retorno las cuotas de administración, así como la improcedencia de la indexación de las condenas impuestas.

CONSIDERACIONES

La competencia de la Sala está dada por los arts.66, 66A del CPTSS, respecto de los puntos objeto de apelación. Igualmente se surte el grado jurisdiccional de Consulta en favor de Colpensiones, conforme al art. 69 del CPTSS modificado por la Ley 1149 de 2007, y en acatamiento de la decisión de la Sala de Casación Laboral de la H.

en favor de Colpensiones, conforme al art. 69 del CPTSS modificado por la Ley 1149 de 2007, y en acatamiento de la decisión de la Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral, en sentencia STL7382 de 2015, radicación T40200.

Examinados los hechos y pretensiones de la demanda, así como la oposición formulada por las demandadas, los argumentos de la decisión de primera instancia y los recursos de apelación, interpreta la Sala que el problema jurídico se circunscribe a determinar: a) la viabilidad de declarar o no la ineficacia de la afiliación de l demandante al RAIS; de ser afirmativa la respuesta b) se precisarán las consecuencias de dicha declaración y qué conceptos deberán trasladar las AFP del RAIS demandadas a Colpensiones.

12 003 Corre traslado alegatos 2020-00232 13 006AlegatosColpensionesMemorial 14 008AlegatosPorvenirMemorialProceso: ORDINARIO LABORAL

Demandante: Arnubio Arbey Martínez

Demandado: COLPENSIONES y PORVENIR S.A.

Radicado: 761113105001-2020-00232-01

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Se abordará el tema desde la ineficacia del traslado de régimen pensional y no desde la nulidad objeto de las pretensiones principales de la demanda, como consecuencia de que lo que pretende derivar la activa del pronunciamiento judicial, se compadecen con aquellas que surgen de la ineficacia (inexistencia) y no de la nulidad del acto jurídico de afiliación (validez).

de que lo que pretende derivar la activa del pronunciamiento judicial, se compadecen con aquellas que surgen de la ineficacia (inexistencia) y no de la nulidad del acto jurídico de afiliación (validez).

a) Viabilidad de la declaración de nulidad o ineficacia de la afiliación del demandante al RAIS Los arts. 48, 53, 335 15 y demás normas concor dantes de la Constitución Política; los artículos 116, 3, 4, 10, 12, 13 literal b, Inciso 3º del Literal c) del art. 60, 90, 97, 271 de la Ley 100 de 1993; art.4 y demás normas concordantes del Decreto 656 de 1994 17; el Decreto 692 de 1994; el Decreto 663 de 1993, cuyo artículo 72 en su literal f) adicionado por el art. 12 de la Ley 795 de 2003, contiene prohibiciones expresas 18 para las entidades del sector financiero entre ellas las AFP; y los arts. 4, 10, 12 y demás concordantes del Decreto 720 de 199419, guardan relación directa con el deber de información radicado en cabeza de las AFP.

El precedente judicial vertical en la materia es copioso y, esta Sala de Decisión lo ha acogido en reiteradas oportunidades, sin que se haya observado en el caso sometido a estudio, prueba que permita arribar a una conclusión diferente, ante la ausencia de acreditación del deber de información por parte de la AFP que trasladó al demandante de régimen pensional.

Dicho precedente, conformado entre otras por la s sentencias 31989 de 2008, 31314

acreditación del deber de información por parte de la AFP que trasladó al demandante de régimen pensional.

Dicho precedente, conformado entre otras por la s sentencias 31989 de 2008, 31314 de 2008, 33083 de 2011, 46292 de 2014, 17595 de 2017, 19447 de 2017, 4296 de 2018, 1421 de 2019, 1452 de 2019 y 1688 de 2019, SL 4360 de 2019, SL 3464 de 2019 y la SL 2611, STL 3716, STL4001, STL4084, SL2877, SL4811 de 202 0, y SL1217, SL782 de 2021 y SL1806, SL2229, SL2484 y SL2613 de 2022, se funda en determinar y decidir si en cada asunto concreto, la AFP que origina el traslado de la afiliación, satisfizo tanto para ese momento, como durante la vigencia de la relación con quien demanda la ineficacia, la obligación de “suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen”20. No

15 Las actividades que desarrollan las AFP al tenor del artículo 335 de la CN ., son de interés público y su ejercicio está reglamentado por la ley, en razón de la función que desempeñan. 16 Consagró el artículo primero de esa ley 100, como objeto del aludido sistema: garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunida d “para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afectan.” 17 Conforme al artículo 4 y demás normas concordantes del Decreto 656 de 1994, las administradoras se sitúan en el ámbito de

contingencias que la afectan.” 17 Conforme al artículo 4 y demás normas concordantes del Decreto 656 de 1994, las administradoras se sitúan en el ámbito de la responsabilidad profesional, que las obliga a prestar de manera eficiente, eficaz y oportuna los servicios inherentes a la calidad de instituciones de carácter previsional, considerados idóneos por sus conocimientos técnicos especializados y experiencia en compleja materia financiera, para garantizar derechos de sus asegurados; tal responsabilidad se mide con mayor rigor que el utilizado frente a las obligaciones entre particulares, en razón a la delegación del servicio público de seguridad social en pensiones que asumen en el RAIS, sostiene la Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema. 18 Se les prohíbe : “No suministrar la información razonable o adecuada que a juicio de la Superintendencia Bancaria deba entregarse al público, a los usuarios o a los cl ientes de las entidades vigiladas para que éstos puedan tomar decisiones debidamente informadas y puedan conocer cabalmente el alcance de sus derechos y obligaciones en las relaciones contractuales que los vinculan o puedan llegar a vincular con aquellas”. 19 Norma reglamentaria de los arts. 105 y parcialmente del 287 de la ley 100 de 1993 en cuanto al régimen de promoción y de responsabilidad de las sociedades AFP, disponiendo en el inciso final del art.4 que las actuaciones de los vendedores en el ejercicio de su actividad obligan a las AFP, respecto de la cual se hubiere promovido la respectiva vinculación, es decir, comprometen la responsabilidad de éstas como establece su art. 10 y precisa en el art. 12 que tales promotores deben suministrar suficiente, amplia y oportuna información a los posibles afiliados al momento de la promoción de la afiliación, durante la

comprometen la responsabilidad de éstas como establece su art. 10 y precisa en el art. 12 que tales promotores deben suministrar suficiente, amplia y oportuna información a los posibles afiliados al momento de la promoción de la afiliación, durante la vinculación, y con ocasión de las prestaciones a las cuales tenga derecho el afiliado.

20 Numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993.Proceso: ORDINARIO LABORAL

Demandante: Arnubio Arbey Martínez

Demandado: COLPENSIONES y PORVENIR S.A.

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siendo viable advertir, como hace la Superintenden cia Financiera que, la existencia del deber de asesoría, solo se originó desde la expedición de la Ley 1748 de 2014 y el Decreto 2071 de 2015.

En ese sentido la jurisprudencia es clara al advertir que los trabajadores tienen la opción de elegir libre y voluntariamente el régimen pensional que consideren, más les convenga, por tanto, si alguna persona jurídica o natural atenta en cualquier forma contra el derecho de afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, se gen era la ineficacia de la afiliación 21, siendo necesario para considerar que la afiliación es eficaz, que la decisión del traslado de régimen pensional esté precedida de toda la información relevante que la AFP proporcione a quien pretenda afiliarse, debiend o ser suficiente, completa y clara sobre el alcance del traslado de cara al futuro.

Precisa el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria laboral que son deberes de las

AFP:

quien pretenda afiliarse, debiend o ser suficiente, completa y clara sobre el alcance del traslado de cara al futuro.

Precisa el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria laboral que son deberes de las

AFP: (i) Brindar información en todas las etapas del proceso de afiliación, desde la antesala hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional.

(ii) La información debe ser completa y comprensible. y, (iii) La información debe proporcionarse con prudencia, teniendo obligación de buen consejo, que puede llevar incluso a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica.

Es así como en sentencia SL1688 de 2019, la Alta Corporación ha comprendido que asiste a las AFP el deber de brindar una información oportuna y adecuada, ello, indiferentemente de si se tiene o no beneficio transicional o si se está próximo a adquirir requisitos para pensionarse, “dado que la omisión al deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo ”. (subrayas fuera de texto).

La carga de la prueba asiste a la AFP a quien se acuse de incumplir con el deber de información, en el caso a Porvenir S.A. como administradora que absorbió a Colpatria; y ello es así, porque el análisis parte de la afirmación indefinida sobre la ausencia del cumplimiento de ese deber22. Siendo esas entidades las que manejan la carpeta con la historia de cada afiliado, así como la información que le fue brindada al momento del trascendental acto del traslado o afil iación, y la que se le haya entregado a lo largo de su permanencia en el fondo, dirigida a orientarlo sobre las mejores opciones

la historia de cada afiliado, así como la información que le fue brindada al momento del trascendental acto del traslado o afil iación, y la que se le haya entregado a lo largo de su permanencia en el fondo, dirigida a orientarlo sobre las mejores opciones para que tome las decisiones que más le convengan; conocen y cuentan los datos de ubicación y preparación que recibió el ase sor que tuvo a cargo la tarea de informar al afiliado y obtuvo que ésta firmara el acto jurídico de traslado al fondo de pensiones.

Por ello, no basta para enervar las pretensiones, el que la AFP absorbente de Colpatria, quien se encargó del traslado argumente situaciones como que la activa contaba con capacidad para suscribir el formulario, la obl igación que tenía el entonces

21 Art. 271 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el literal b) del art.13 de la misma ley. 22 Entre otras sentencias, esta afirmación es hecha por la Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia, en la

SL4426 de 2019.Proceso: ORDINARIO LABORAL

Demandante: Arnubio Arbey Martínez

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Radicado: 761113105001-2020-00232-01

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potencial afiliado de informarse en relación con las consecuencias de la celebración del acto jurídico, sus actos de relacionamiento al efectuar cotizaciones, el conocimiento de extractos, el no trasladarse nuevamente de régimen pensional con antelación a los 10 años anteriores del cumplimiento de la edad mínima para acceder a la pensión de vejez en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, el no

conocimiento de extractos, el no trasladarse nuevamente de régimen pensional con antelación a los 10 años anteriores del cumplimiento de la edad mínima para acceder a la pensión de vejez en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, el no haber solicitado comparaciones entre fondos, o que las condiciones de funcionamiento de las AFP es normativa y no voluntaria. Tampoco es suficiente afirmar que el traslado surgió de una decisión espontánea, sin presiones o apremios y cumpliendo los requisitos exigidos en la ley.

No tiene la facultad de desvirtuar la ineficacia pretendida, el que sólo se exigiera dejar constancia escrita de las asesorías brindadas desde la expedición de la Circular 016 de 2016 o que afirmen que la obligación de buen consejo, doble asesoría e incluso la de desincentivar la afiliación si no favorece a los intereses del potencial afiliado, son obligaciones que surgieron en 2010 y 2014, puesto que a la actividad misma de las AFP, tal como se diseñó el Sistema Pensional, subyace la obligación de ilustrar suficientemente al potencial afiliado sobre las condiciones de ambos regímenes, su funcionamiento y expectativas, de manera que pueda tomar una decisión informada y consciente sobre su futuro pensional.

En tal sentido, la responsabilidad de las Entidades Administradoras de Pensiones en esta etapa preparatoria a la decisión de afiliació n o traslado es de CARÁCTER PROFESIONAL: i) Por la alta complejidad de la información que se debe analizar antes de la afiliación o traslado; ii) Por los derechos constitucionales que se encuentran comprometidos: La seguridad social y el derecho pensional , de carácter

PROFESIONAL: i) Por la alta complejidad de la información que se debe analizar antes de la afiliación o traslado; ii) Por los derechos constitucionales que se encuentran comprometidos: La seguridad social y el derecho pensional , de carácter irrenunciable; iii) Por tratarse de una actividad que concierne a intereses públicos; iv) Porque debe primar en su comportamiento y decisiones, una ética de responsabilidad social, transversal a todo su quehacer, de manera que prime el interés colectivo que se realiza en cada persona que se afilia, sobre el interés particular que tenga la entidad, de alcanzar sus metas de crecimiento y beneficios económicos.

Descendiendo al caso concreto, la prueba recibida en el proceso da cuenta de que, ARNUBIO ARBEY MARTINEZ DOMINGUEZ nació el 29 de marzo de 195523. Al 1 de abril de1994, cuando inició para él la vigencia el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones por ostentar la calidad de trabajador dependiente del orden privado 24, contaba con menos de 40 años de edad y menos de 15 años de servicio o semanas de cotización, no siendo beneficiario del régimen de transición consagrado en el art.36 de la Ley 100 de 1993. El 20 de noviembre del 1998 suscribió formulario de traslado de régimen pensional con destino a Colpatria25. El 26 de octubre de 1999 se trasladó a Protección S.A. El 28 de junio de 2001 se trasladó a BBVA Horizonte26. Tanto Colpatria como BBV Horizonte fu