TSDJ BUG SL - 76-111-31-05-001-2021-00113-01-(11-08-2023)

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL BUGA SALA PRIMERA DE DECISIÓN LABORAL Guadalajara de Buga, once (11) de agosto de dos mil veintitrés (2023)

DEMANDANTE Hernán Ordoñez Valverde DEMANDADAS Colpensiones y Porvenir S.A. ORIGEN Juzgado Primero Laboral del Cto. de Buga RADICADO 76-111-31-05-001-2021-00113-01 TEMAS Ineficacia Traslado de régimen pensional CONOCIMIENTO Apelación-Consulta ASUNTO Sentencia segunda instancia1

la fecha, la Sala Primera de Decisión laboral, conformada por las magistradas CONSUELO PIEDRAHÍTA ALZATE, GLORIA PATRICIA RUANO BOLAÑOS y su ponente MARÍA GIMENA CORENA FONNEGRA, en aplicación de lo dispuesto en el art.13 de la Ley 2213 de 2022, profiere s entencia escrita, en el proceso promovido por Hernán Ordoñez Valverde contra Colpensiones y Porvenir S.A.

ANTECEDENTES

Hernán Ordoñez Valverde demanda a Colpensiones y Porvenir S.A. pretendiendo se declare que i) fue inducido a error en el proceso de traslado de l Régimen de Prima Media -RPMal Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad -RAISadministrado por Porvenir S.A. ; ii) no existió una decisión documentada, un traslado informado, precedido de las explicaciones sobre los efectos del traslado, por parte de Horizonte S.A. hoy Porvenir S.A. ; iii) la AFP demandada vulneró la responsabilidad social y

precedido de las explicaciones sobre los efectos del traslado, por parte de Horizonte S.A. hoy Porvenir S.A. ; iii) la AFP demandada vulneró la responsabilidad social y empresarial que le compete como profes ional al que se le ha confiado la administración de fondos de pensiones; iv) la nulidad y/o ineficacia de su afiliación y/o traslado al RAIS y se genere el regreso automático al RPM administrado por Colpensiones de forma permanente y sin solución de continuidad . En consecuencia, depreca v) se condene a Porvenir S.A. a trasladar a Colpensiones todos los valores que hubiere recibido con motivo de su afiliación, incluyendo los rendimientos generados; vi) se ordene a Colpensiones recibir los dineros trasladados y que en la historia laboral refleje estos valores y los períodos a que corresponden; vii) costas y agencias en derecho2.

Fundamentó sus pretensiones en que nació el 1 de julio de 1959 . Inicialmente cotizó ante el extinto ISS . Posteriormente, realizó traslado hacia Horizonte S.A. -hoy Porvenir S.A.-, ante quien se encuentra afiliado. La administradora no le brindó una suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna información sobre las reales implicaciones de abandonar el RPM y las posibles consecuencias futuras. Fue inducido en error por parte de un promotor de Porvenir S.A. quien le manifestó que su pensión sería muy superior a la que le correspondería en el RPM. La proyección o simulación que hace Porvenir S.A. indica que a sus 62 años obtendría la garantía de pensión mínima;

1 No 126Control estadístico por secretaría.

superior a la que le correspondería en el RPM. La proyección o simulación que hace Porvenir S.A. indica que a sus 62 años obtendría la garantía de pensión mínima;

1 No 126Control estadístico por secretaría. 2 03Demanda.pdf fls 6-7mientras que, en Colpensiones obtendría una mesada de aproximadamente $4.500.000. sus ingresos en los últimos años en promedio ascienden a la suma de $5.500.000. La reclamación administrativa frente a Colpensiones se encuentra debidamente agotada3.

Oposición a las pretensiones de la demanda Ambas integrantes de la pasiva se opusieron a las pretensiones de la demanda, así:

Colpensiones4 se opuso sólo a la s pretensiones relacionada con las sumas de dinero que se pide, en la que se depreca sea trasladado hacia esa administradora, haciendo referencia al equilibrio financiero del sistema y la pretensión de recibir dichos rubros. Expresó que “La devolución total de los recur sos comprende no solamente los saldos de la cuenta de ahorro individual del demandante sino el 16% total de descuento en pensión el cual está conformado por: (i) las comisiones de administración (1.4%); interpretado por algunos jueces como gastos de administración, (ii) fondo de garantía de pensión mínima (1.5%), (iii) reaseguro invalidez y sobrevivencia (1.6%) y (iv) cuenta individual (11.5%). la indexación recae sobre todos los valores”. Excepcionó: falta de legitimación en la causa, desconocimiento del principio de sostenibilidad financiera del Sistema General de Pensiones-art.48 de la Constitución Política adicionado por el

individual (11.5%). la indexación recae sobre todos los valores”. Excepcionó: falta de legitimación en la causa, desconocimiento del principio de sostenibilidad financiera del Sistema General de Pensiones-art.48 de la Constitución Política adicionado por el art.1 del Acto legislativo 01 de 2005, Inoponibilidad de la responsabilidad de la AFP ante Colpensiones en casos de ineficacia de traslado de régimen, inoponibilidad de la responsabilidad de la AFP ante Colpensiones en casos de ineficacia de traslado de régimen, responsabilidad sui generis de las entidades de la seguridad social, no procede la declaratoria de inefic acia y/o nulidad de traslado de régimen pensional en los casos en que la parte demandante se trate de una persona que ya se encuentre pensionada en el RAIS, inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, ausencia de vicios en el traslado, buena fe, prescripción, innominada o genérica, aplicabilidad del precedente respecto del art.1604 del CC, aplicabilidad del art.167 del CGP en relación con la carga dinámica de la prueba y aplicabilidad del criterio sobre el derecho al traslado.

Porvenir S.A.5 Señaló, en resumen, que no existe fundamento jurídico o fáctico que conduzca a la ineficacia o la nulidad del traslado del demandante. Su decisión fue consciente y espontánea, sin presiones o apremios de ninguna naturaleza y con el cumplimiento de todos los requisitos exigidos por las normas que se hallaban vigentes para la fecha en que se produjo. El demandante contó con varias oportunidades para trasladarse nuev amente de régimen y no lo hizo, además, está inmerso en la

cumplimiento de todos los requisitos exigidos por las normas que se hallaban vigentes para la fecha en que se produjo. El demandante contó con varias oportunidades para trasladarse nuev amente de régimen y no lo hizo, además, está inmerso en la prohibición de traslado entre regímenes de que trata el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2° de la Ley 797 del 2003. Excepcionó: prescripción, prescripción de la acción de nulidad, cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación y buena fe.

3 03Demanda.pdf fls 5-6 4 20. HERNAN ORDOÑEZ VALVERDE-INEF.pdf fls 1-26 5 24. CONTESTACIÓN DE DEMANDA J1 2021-113.pdf fls 1-22Sentencia de Primera Instancia6 El 27 de junio de 2023, el Juzgado Primero Laboral del Cto. de Buga profirió sentencia cuya parte resolutiva, según lo asentado en acta en que se dejó constancia de lo actuado, es del siguiente tenor:

“PRIMERO: DECLARAR NO probadas las excepciones propuestas por la parte plural demandada.

SEGUNDO: DECLARAR que el traslado del Sr. HERNAN ORDOÑEZ VALVERDE, identificado con C.C No 14.880.017, del Régimen de prima media con prestación definida, administrad o por el otrora INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES -hoy COLPENSIONES - al régimen de ahorro individual con solidaridad en cabeza de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES -hoy COLPENSIONES - al régimen de ahorro individual con solidaridad en cabeza de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A., NIT. 800.144.331 -3, es INEFICAZ, por las razones expuestas en l a parte motiva de esta providencia.

TERCERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS - PORVENIR S.A., que proceda a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES, Administradora del Régimen de Prima Media, todo s los valores que hubiere recibido con motivo del traslado inicial y, los posteriores a la afiliación del Sr. HERNAN ORDOÑEZ VALVERDE, identificado con C.C No 14.880.017, en su cuenta de ahorro individual, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicio nales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como lo dispone el Art. 1746 del Código Civil, así como los valores descontados por concepto de aportes para la garantía de pensión mínima, y con cargo a sus propios recursos, el valor de comisiones de administración y primas de seguros descontados en todo el tiempo en que el demandante figuró como afiliado a ese régimen, por lo que todo concepto distinto al ahorro y rendimientos, deberá trasladarse debidamente indexado. Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen, los gastos de administración y pagos a la aseguradora.

orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen, los gastos de administración y pagos a la aseguradora.

CUARTO: CONDENAR a LA DAMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES, que proceda a RECIBIR en el Régimen de Prima Media, por parte de la codemandada SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A., la totalidad de lo ahorrado por el Sr. HERNAN ORDOÑEZ VALVERDE, identificado con C.C No 14.880.017, en su cuenta de ahorro individual, junto con sus rendimientos respectivos.

QUINTO: COSTAS a cargo de la demandada A.F.P. PROVENIR S.A., y a favor del Sr. HERNAN ORDOÑEZ VALVERDE, identi ficado con C.C No 14.880.017. Liquídense por Secretaría en su momento procesal oportuno.

SEXTO: SIN COSTAS para la codemandada COLPENSIONES.

SÉPTIMO: CONSULTAR ante la Sala Laboral del H. Tribunal Superior de Guadalajara Buga, en caso que la presente providencia no fuere apelada, esto por ser adversa a COLPENSIONES.

OCTAVO: NOTIFICACIÓN. La presente decisión queda notificada en estrados.

Recurso de apelación Inconforme con la decisión adoptada, la parte demandante7 la recurrió en apelación, solicitando que se condene en costas a Colpensiones , por cuanto presentó durante todo el proceso oposición a las pretensiones de la demanda.

Alegatos de conclusión en segunda instancia

solicitando que se condene en costas a Colpensiones , por cuanto presentó durante todo el proceso oposición a las pretensiones de la demanda.

Alegatos de conclusión en segunda instancia Una vez corrido el traslado para alegar en esta instancia8, fue descorrido por las partes así:

Porvenir S.A.9 pide que se revoque la sentencia, argumentando que no incurrió en ningún tipo de falta al deber de información que le asistía para la época en que se

6. 36 RAD. 2021-00113 ACTA AUD. ART. 77 Y 80 CON SENTENCIA.pdf 7. 38 76111310500120210011300_L761113105001CSJVirtual_02_20230627_090100_V 31:26 min – 31:57 min 8 003-2021-00113 AvocaAdmite.pdf 9 006 ALEGADOS J01 2021-113.pdfefectuó la afiliación del actor. Por tanto, no debe declararse la ineficacia del traslado de régimen pensional que aquel realizó no solo porque la suscripción del formulario de afiliación dotó de plenos efectos jurídicos su decisión libre y voluntaria de vincularse a Porvenir S.A., sino porque el demandante fue debidamente informado sobre las características y condiciones del régimen, no encontrándose probada alguna inconformidad con la gestión de mi representada. De tal manera, Porvenir S.A. no tendría por qué verse obligada a dev olver los aportes, rendimientos, gastos de administración o primas de los seguros previsionales si en ningún momento obró de mala fe o en desconocimiento de la normatividad vigente.

Por su parte Colpensiones10 solicita se revoque la sentencia de instancia,

administración o primas de los seguros previsionales si en ningún momento obró de mala fe o en desconocimiento de la normatividad vigente.

Por su parte Colpensiones10 solicita se revoque la sentencia de instancia, argumentado que el demandante se trasladó del RPM al RAIS en el momento que corresponde a la primera etapa en la que regía el Decreto 663 de 1993 que únicamente obligaba a las administradoras a “suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen”, aspecto que se encuentra debidamente demostrado con el formulario de afiliación, aportado por la AFP, donde aparece registrada la firma del actor, documento que no fue tachado de falso y que contiene la información exigida para el efecto en el Decreto 692 de 1994 . Por lo tanto, el formulario de afiliación es prueba de la voluntad libre e informada del afiliado.

CONSIDERACIONES

La competencia de la Sala e stá dada por los arts.66, 66A del CPTSS, respecto de los puntos objeto de apelación. Igualmente se surte el grado jurisdiccional de Consulta en favor de Colpensiones, conforme al art. 69 del CPTSS modificado por la Ley 1149 de 2007, y en acatamiento de la decisión de la Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral, en sentencia STL7382 de 2015, radicación T40200.

Examinados los hechos y pretensiones de la demanda, así como la oposición formulada por las demandadas, los argumentos de la decisión de primera instancia y los recursos de apelación, interpreta la Sala que el problema jurídico se circunscribe a

Examinados los hechos y pretensiones de la demanda, así como la oposición formulada por las demandadas, los argumentos de la decisión de primera instancia y los recursos de apelación, interpreta la Sala que el problema jurídico se circunscribe a determinar: a) la viabilidad de declarar o no la ineficacia de la afiliación del demandante al RAIS; de ser afirmativa la respuesta b) se precisarán las consecuencias de dicha declaración y qué conceptos deberá trasladar la AFP del RAIS demandada a Colpensiones. c) se decidirá si Colpensiones debe asumir el pago de costas y agencias en derecho en primera instancia.

Se abordará el estudio desde la óptica de la ineficacia como lo hizo el A -quo, pues las consecuencias que pretende obtener la parte demandante apuntan no a las derivadas de la invalidez (nulida d), si no existencia (ineficacia) de su traslado de régimen pensional hacia el RAIS.

10 009 HERNAN ORDOÑES VALVERDE-INEF..pdfa) Viabilidad de la declaración de ineficacia de la afiliación del demandante al RAIS Los arts. 48, 53, 335 11 y demás normas concordantes de la Constitución Política; los artículos 112, 3, 4, 10, 12, 13 literal b, Inciso 3º del Literal c) del art. 60, 90, 97, 271 de la Ley 100 de 1993; art.4 y demás normas concordantes del Decreto 656 de 1994 13; el Decreto 692 de 1994; el Decreto 663 de 1993, cuyo artículo 72 en su literal f) adicionado

Ley 100 de 1993; art.4 y demás normas concordantes del Decreto 656 de 1994 13; el Decreto 692 de 1994; el Decreto 663 de 1993, cuyo artículo 72 en su literal f) adicionado por el art. 12 de la Ley 795 de 2003, contiene prohibiciones expresas 14 para las entidades del sector financiero entre ellas las AFP; y los arts. 4, 10, 12 y demás concordantes del Decreto 720 de 1994 15, guardan relación directa con el deber de información radicado en cabeza de las AFP.

El precedente judicial vertical en la materia es copioso y, esta Sala de Decisión lo ha acogido en reiteradas oportunidades, sin que se haya observado en el caso sometido a estudio, prueba que permita arribar a una conclusión diferente, ante la ausencia de acreditación del deber de información por parte de la AFP que trasladó al demandante de régimen pensional.

Dicho precedente, conformado entre o tras por las sentencias 31989 de 2008, 31314 de 2008, 33083 de 2011, 46292 de 2014, 17595 de 2017, 19447 de 2017, 4296 de 2018, 1421 de 2019, 1452 de 2019 y 1688 de 2019, SL 4360 de 2019, SL 3464 de 2019 y la SL 2611, STL 3716, STL4001, STL4084, SL2877, SL 4811 de 2020, y SL1217, SL782 de 2021 y SL1806, SL2229, SL2484 y SL2613 de 2022, se funda en determinar y decidir si en cada asunto concreto, la AFP que origina el traslado de la afiliación, satisfizo tanto para ese

SL1806, SL2229, SL2484 y SL2613 de 2022, se funda en determinar y decidir si en cada asunto concreto, la AFP que origina el traslado de la afiliación, satisfizo tanto para ese momento, como durante la vigencia de la relación con quien demanda la ineficacia, la obligación de “suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen”16. No siendo viable advertir, como hace la Su perintendencia Financiera que, la existencia del deber de asesoría, solo se originó desde la expedición de la Ley 1748 de 2014 y el Decreto 2071 de 2015.

En ese sentido la jurisprudencia es clara al advertir que los trabajadores tienen la opción de elegir libre y voluntariamente el régimen pensional que consideren, más les convenga, por tanto, si alguna persona jurídica o natural atenta en cualquier forma contra el derecho de afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema

11 Las actividades que desarrollan las AFP al tenor del artículo 335 de la CN., son de interés público y su ejercicio está reglamentado por la ley, en razón de la función que desempeñan. 12 Consagró el artículo primero de esa ley 100, como objeto del aludido s istema: garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad “para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afectan.” 13 Conforme al artículo 4 y demás normas concordantes del Decreto 656 de 1994, las administradoras se sitúan en el ámbito de la responsabilidad profesional, que las obliga a prestar de manera eficiente, eficaz y oportuna los servicios inherentes a la calidad

13 Conforme al artículo 4 y demás normas concordantes del Decreto 656 de 1994, las administradoras se sitúan en el ámbito de la responsabilidad profesional, que las obliga a prestar de manera eficiente, eficaz y oportuna los servicios inherentes a la calidad de instituciones de carácter previsional, considerad os idóneos por sus conocimientos técnicos especializados y experiencia en compleja materia financiera, para garantizar derechos de sus asegurados; tal responsabilidad se mide con mayor rigor que el utilizado frente a las obligaciones entre particulares, en razón a la delegación del servicio público de seguridad social en pensiones que asumen en el RAIS, sostiene la Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema. 14 Se les prohíbe : “No suministrar la información razonable o adecuada que a juicio de la Superintendencia Bancaria deba entregarse al público, a los usuarios o a los clientes de las entidades vigiladas para que éstos puedan tomar decisiones debidamente informadas y puedan conocer cabalmente el alcance de sus derechos y obli gaciones en las relaciones contractuales que los vinculan o puedan llegar a vincular con aquellas”. 15 Norma reglamentaria de los arts. 105 y parcialmente del 287 de la ley 100 de 1993 en cuanto al régimen de promoción y de responsabilidad de las sociedades AFP, disponiendo en el inciso final del art.4 que las actuaciones de los vendedores en el ejercicio de su actividad obligan a las AFP, respecto de la cual se hubiere promovido la respectiva vinculación, es decir, comprometen la responsabilidad de éstas como establece su art. 10 y precisa en el art. 12 que tales promotores deben suministrar suficiente, amplia y oportuna información a los posibles afiliados al momento de la promoción de la afiliación, durante la

comprometen la responsabilidad de éstas como establece su art. 10 y precisa en el art. 12 que tales promotores deben suministrar suficiente, amplia y oportuna información a los posibles afiliados al momento de la promoción de la afiliación, durante la vinculación, y con ocasión de las prestaciones a las cuales tenga derecho el afiliado.

16 Numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993.de seguridad social, se genera la ineficacia de la afiliación 17, siendo necesario para considerar que la afiliación es eficaz, que la decisión del traslado de régimen pensional esté precedida de toda la información relevante que la AFP proporcione a quien pretenda afiliarse, debiendo ser suficiente, completa y clara sobre el alcance del traslado de cara al futuro.

Precisa el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria laboral que son deberes de las

AFP: (i) Brindar información en todas las etapas del proceso de afiliac ión, desde la antesala hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional.

(ii) La información debe ser completa y comprensible. y, (iii) La información debe proporcionarse con prudencia, teniendo obligación de buen consejo, que puede llevar incluso a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica.

Es así como en sentencia SL1688 de 2019, la Alta Corporación ha comprendido que asiste a las AFP el deber de brindar una información oportuna y adecuada, ello, indiferentemente de si se tiene o no beneficio transicional o si se está próximo a adquirir requisitos para pensionarse, “dado que la omisión al deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo ”.

indiferentemente de si se tiene o no beneficio transicional o si se está próximo a adquirir requisitos para pensionarse, “dado que la omisión al deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo ”. (subrayas nuestras).

La carga de la prueba asiste a la AFP a quien se acuse de incumplir con el deber de información; y ello es así, porque el análisis parte de la afirmación indefinida sobre la ausencia del cumplimiento de ese deber18. Siendo esas entidades las que manejan la carpeta con la historia de cada afiliado, así como la información que le fue brindada al momento del trascendental acto del traslado o afiliación, y la que se le haya entregado a lo largo de su permanencia en el fondo, dirigida a o rientarlo sobre las mejores opciones para que tome las decisiones que más le convengan; conocen y cuentan los datos de ubicación y preparación que recibió el asesor que tuvo a cargo la tarea de informar al afiliado y obtuvo que ésta firmara el acto juríd ico de traslado al fondo de pensiones.

Por ello, no basta para enervar las pretensiones, el que la AFP que absorbió a aquella que se encargó del traslado argumente que la activa contaba con capacidad para suscribir el formulario, la obligación que tenía e l entonces potencial afiliado de informarse en relación con las consecuencias de la celebración del acto jurídico, sus actos de relacionamiento al efectuar cotizaciones, el conocimiento de extractos, el no trasladarse nuevamente de régimen pensional con an telación a los 10 años anteriores del cumplimiento de la edad mínima para acceder a la pensión de vejez

actos de relacionamiento al efectuar cotizaciones, el conocimiento de extractos, el no trasladarse nuevamente de régimen pensional con an telación a los 10 años anteriores del cumplimiento de la edad mínima para acceder a la pensión de vejez en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, el no haber solicitado comparaciones entre fondos, o que las condiciones de funcionamiento de las AFP es normativa y no voluntaria. Tampoco es suficiente afirmar que el traslado surgió de una decisión espontánea, sin presiones o apremios y cumpliendo los requisitos exigidos en la ley.

17 Art. 271 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el literal b) del art.13 de la misma ley. 18 Entre otras sentencias, esta afirmación es hecha por la Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia, en la SL4426 de 2019.Tampoco tiene la facultad de desvirtuar la ineficacia pretendida, el que sólo se exigiera dejar constancia escrita de las asesorías brindadas desde la expedición de la Circular 016 de 2016 o que afirmen que la obligación de buen consejo, doble asesoría e incluso la de desincentivar la afiliación si no favorece a los int ereses del potencial afiliado, son obligaciones que surgieron en 2010 y 2014, puesto que a la actividad misma de las AFP, tal como se diseñó el Sistema Pensional, subyace la obligación de ilustrar suficientemente al potencial afiliado sobre las condiciones de ambos regímenes, su funcionamiento y expectativas, de manera que pueda tomar una decisión informada y consciente sobre su futuro pensional.

En tal sentido, la responsabilidad de las Entidades Administradoras de Pensiones en

regímenes, su funcionamiento y expectativas, de manera que pueda tomar una decisión informada y consciente sobre su futuro pensional.

En tal sentido, la responsabilidad de las Entidades Administradoras de Pensiones en esta etapa preparatoria a la decisión de afiliación o traslado es de CARÁCTER PROFESIONAL: i) Por la alta complejidad de la información que se debe analizar antes de la afi liación o traslado; ii) Por los derechos constitucionales que se encuentran comprometidos: La seguridad social y el derecho pensional, de carácter irrenunciable; iii) Por tratarse de una actividad que concierne a intereses públicos; iv) Porque debe primar en su comportamiento y decisiones, una ética de responsabilidad social, transversal a todo su quehacer, de manera que prime el interés colectivo que se realiza en cada persona que se afilia, sobre el interés particular que tenga la entidad, de alcanzar sus metas de crecimiento y beneficios económicos.

Descendiendo al caso concreto, la prueba recibida en el proceso da cuenta de que, Hernán Ordoñez Valverde nació el 1 de julio de 1959 19. Al 1 de abril de1994, cuando inició para él la vigencia el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones por ostentar la calidad de trabajador dependiente del orden privado 20 contaba con menos de 40 años de edad y menos de 15 años de servicio o semanas de cotización, no siendo beneficiario del régimen de transición consagrado en el art.36 de la Ley 100 de 1993. El 1° de abril de 199921 suscribió formulario de traslado de régimen pensional con destino a Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., administradora absorbida por fusión con Porvenir S.A., ante quien hoy se reporta como afiliado22.

con destino a Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., administradora absorbida por fusión con Porvenir S.A., ante quien hoy se reporta como afiliado22. La suscripción del formulario de solicitud de vinculación, no conduce al convencimiento judicial en torno a la eficacia de la afiliación de l demandante y de hecho, esta prueba carece de la fuerza para ello, pues el precedente judicial que se ha mencionado, sostiene que a) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe correspon der a la realidad; b) en los términos del art.1604 del Código Civil corresponde a las AFP allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, debiendo constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pen sional. Conforme al art.1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado recae en quien debió emplearlo y, ello no se satisface solo con allegar documentos preimpresos en los cuales se limita el afiliado a llenar espacios en blanco, que suscribe n las partes, sino con la evidencia real de que la información plasmada atienda las pautas para que se adopte una decisión completamente libre, y que la asesoría brindada fue suficiente

19 03Demanda.pdf fl 31 20 24. CONTESTACIÓN DE DEMANDA J1 2021-113.pdf fl 23 y ss 21 24. CONTESTACIÓN DE DEMANDA J1 2021-113.pdf fl 46

22 24. CONTESTACIÓN DE DEMANDA J1 2021-113.pdf fls 44-45para la persona. Ello es consecuente con lo planteado en los arts. 97 y 98 del Estatuto Financiero vigente en 1994, referidos a la debida diligencia que debían emplear las AFP, según los cuales, no se trata sólo de completar un formato, ni adherir a una cláusula genérica, sino de haber transmitido elementos de juicio suficie ntes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, sea que estuviere o no la persona en transición.

De lo anterior se desprende que Porvenir S.A., no satisfizo la carga proba toria que le asistía, concluyéndose que el traslado que el demandante hiciere hacia Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. es ineficaz, pues la eficacia del traslado de régimen pensional debe analizarse al momento de haberse suministrado la información al entonces potencial afiliado y haberse obtenido la suscripción del formulario correspondiente23.

Tales motivaciones permiten confirmar en ese aspecto la sentencia conocida en apelación y consulta.

b) Consecuencias económicas de la declaratoria de ineficacia Entre otras, en la sentencia SL4360 de 2019, se precisa que “la sanción impuesta en el artículo 27124 de la Ley 100 de 1993 consagra una ineficacia en sentido estricto, lo que conlleva que la consecuencia allí contenida es la exclusión de todo e fecto al traslado”, de ahí que se garantice el derecho del afiliado a retornar al RPM, hoy administrado por Colpensiones y a declarar que ha permanecido afiliado a este

conlleva que la consecuencia allí contenida es la exclusión de todo e fecto al traslado”, de ahí que se garantice el derecho del afiliado a retornar al RPM, hoy administrado por Colpensiones y a declarar que ha permanecido afiliado a este régimen, sin solución de continuidad, reactivando de su respectiva afiliación en este último régimen.

En lo pertinente, se ha dicho que la declaratoria de ineficacia trae aparejada, la obligación de efectuar entre los contratantes, las respectivas restituciones mutuas, tal y como lo prevé el art. 1746 del C.C, para el caso de las declaratorias de nulidad, que en sus efectos es predicable por analogía a los casos de ineficacia. Por lo tanto, tales restituciones implican preservar la af