TSDJ BUG SL - 76-111-31-05001-2016-00078-02-(26-08-2020)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA

SALA SEGUNDA DE DECISIÓN LABORAL

PROCESO: ORDINARIO LABORAL

GRUPO: APELACION DE SENTENCIA

DEMANDANTE: RUTH MARINA RAMIREZ ROMERO

DEMANDADO: COLFONDOS Y COLPENSIONES RADICACIÓN: 76-111-31-05-001-2016-00078-02

Guadalajara de Buga, Valle, veintiséis (26) de agosto de dos mil veinte (2020).

En la fecha indicada, atendiendo lo dispuesto en el artículo 15 del Decreto 806 del 4 de junio de 2020, la Sala Segunda de Decisión Laboral, procede a dictar en forma escrita la sentencia por medio de la cual se resuelve el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia No. 20 del 10 de septiembre de 2019 proferida por el Juzgado Laboral del Circuito de Buga, Valle, dentro del proceso ordinario laboral de la referencia.

Auto No. 437

Se le reconoce personería para representar judicialmente a Colpensiones a la abogada Martha Cecilia Rojas Rodríguez, portadora de la T.P. No. 60.018 expedida por el CSJ, teniendo en cuenta para ello, la sustitución de poder que se adjunta al expediente, en los términos de los artículos 73 y ss del CGP, que se aplica por remisión analógica en materia laboral.

Esta decisión se notifica en estados.

Dentro del término concedido a las partes para presenta alegatos se recibieron escritos de todas ellas, que se resumen en los siguientes términos:

laboral.

Esta decisión se notifica en estados.

Dentro del término concedido a las partes para presenta alegatos se recibieron escritos de todas ellas, que se resumen en los siguientes términos:

La demandante por intermedio de su apoderado, solicita sea confirmado el fallo de primera instancia, insiste en la falta de información a su procurada para el traslado de régimen, cita normas y jurisprudencia para avalar su posición.

El apoderado de Colfondos, reitera, que esa entidad tiene establecido un procedimiento de capacitación para sus asesores a efectos de que puedan brindarle a las personas que se quieran afiliar al RAIS, la información suficiente para que su decisión sea libre y voluntaria, situación que ocurrió en el caso de la actora; agrega que para el momento del traslado de la citada señora, si bien es cierto existía el deber de asesoría, no ocurría lo mismo con la obligación de dar a conocer el posible monto de la mesada pensional. En cuanto a los gastos de administración, consideran que son determinados por la Superintendencia financiera, con el propósito de financiar las pensione, son necesarios para el manejo de las cuentas individuales de los afiliados y les generan rendimientos, razón por la cual no cabría condena por dicho concepto.

Finalmente, la apoderada de Colpensiones solicita se revoque la decisión y se absuelva a su procurada de las peticiones de la demanda; considera que la solicitud de nulidad e ineficacia del traslado y el reconocimiento de la pensión de vejez con sustento en el Acuerdo 049 de 1990, coloca a la entidad que representa en la difícil situación de defenderse de un

ineficacia del traslado y el reconocimiento de la pensión de vejez con sustento en el Acuerdo 049 de 1990, coloca a la entidad que representa en la difícil situación de defenderse de un acto en el que no participó; indica que resulta importante traer a colación el principio de2

sostenibilidad financiera y el derecho de los colombianos a obtener una pensión; cita jurisprudencia relacionada con el tema; se refiere seguidamente a los vicios del consentimiento, concluyendo que Colpensiones no debería verse afectada por las actuaciones de terceros; finaliza su escrito indicando que la actora no es beneficiaria del régimen de transición por cuanto no contaba con 15 años de servicios al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993.

En vista que no quedan trámites pendientes por evacuar, procede en consecuencia la Sala a proferir la

Sentencia No. 144 Discutida y aprobada según acta No. 32

1. ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL

En demanda presentada el 25 de febrero de 2016, pretende la señora RUTH MARINA RAMIREZ ROMERO, que se declare la nulidad del traslado (principal) o la inexistencia del contrato de afiliación (subsidiaria) o la ineficacia de la afiliación (subsidiaria 2) efectuada a COLFONDOS el 20 de marzo de 1998 y que se tenga como válida y sin solución de continuidad la afiliación al régimen de prima media administrado por COLPENSIONES y que nunca perdió el derecho al régimen de transición; adicionalmente que se declare que tiene derecho a la pensión de vejez, se condene al pago del retroactivo, intereses moratorios;

nunca perdió el derecho al régimen de transición; adicionalmente que se declare que tiene derecho a la pensión de vejez, se condene al pago del retroactivo, intereses moratorios; ultra y extra petita y se condene en costas a las accionadas. (fol. 8).

Los hechos en que se fundamentan las pretensiones, (visibles de fol. 2 a l 7), pueden resumirse en que nació el 21 de diciembre de 1954, que al 1 de abril de 1994 contaba con más de 35 años, que alcanzó los 55 años el 21 de diciembre de 2009; que se afilió a extinto ISS el 23 junio de 1979, y que suscribió formulario de afiliación a Colfondos el 20 marzo de 1998 cuando contaba con 43 años de edad; que al momento del traslado el asesor de la AFP no le efectuó un estudio previo sobre las ventajas y desventajas , n i le brindó la información adecuada, suficiente y clara sobre las consecuencias del traslado de régimen recibiendo como única manifestación que “se pensionaría a cualquier edad” sin informar que perdería el régimen de transición, induciéndola en error; que la omisión de la información hacen nula la afiliación y que, posteriormente, regresó al RPM

Admitida la demanda y corrido el traslado de rigor a las accionadas se manifestaron frente a los hechos, se opusieron a las pretensiones en ella contenidas y como excepciones

propusieron INEXISTENCIA DE LA OBLIGACION, PRESCRIPCION, BUENA FE, COBRO

DE LO NO DEBIDO, IMPOSIBILIDAD JURIDICA PARA CUMPLIR LO PRETENDIDO,

propusieron INEXISTENCIA DE LA OBLIGACION, PRESCRIPCION, BUENA FE, COBRO DE LO NO DEBIDO, IMPOSIBILIDAD JURIDICA PARA CUMPLIR LO PRETENDIDO, AUSENCIA DE CAUSA PARA DEMANDAR Y LA INNOMINADA ( Colpensiones, fol. 80 y ss.) y VALIDEZ DE LA AFILIACION A COLFONDOS S.A., VALIDEZ DEL TRASLADO DEL RPM AL RAIS, BUENA FE, INEXISTENCIA DE VICIO DEL CONSENTIMIENTO POR ERROR DE DERECHO , PRESCRIPCIÓN, NADIE PUEDE IR EN CONTRA DE SUS

PROPIOS ACTOS, COMPENSACION E INNOMINADA. (Colfondos, Fol. 111 y ss.)

Surtido en legal forma el trámite procesal de primera instancia, mediante Sentencia No 20 del 10 de septiembre de 2019, el Juzgado Laboral del Circuito de Buga resolvió declarar no probadas las excepciones propuestas; declaró la ineficacia del traslado y concedió el derecho a la demandante a la pensión de vejez de cara al Art. 12 de D. 758/90 por ser beneficiaria del régimen de transición a cargo de Colpensiones, a partir de la fecha en que acredite el retiro del sistema.

2 MOTIVACIONES

2.1. DEL FALLO APELADO.3

Para impartir condena, el juez empezó sus consideraciones explicando el contenido del Art. 48 Superior y los principios de la Ley 100 de 1993 , su estructura y la existencia de dos modelos pensionales opuestos, uno de carácter público y el otro privado, la movilidad entre ellos, siempre que se haya permanecido en uno mínimo 5 años,; aseguró que las entidades

modelos pensionales opuestos, uno de carácter público y el otro privado, la movilidad entre ellos, siempre que se haya permanecido en uno mínimo 5 años,; aseguró que las entidades deben otorgar a los afiliados la información veraz y oportuna para que ellos puedan de manera libre e informada escoger el régimen en el que quieren estar inscritos.

Se adentró en el estudio de las pretensiones, encontrando que, por la fecha de nacimiento, la actora es beneficiaria del régimen de transición que consagra el Art. 36 de la Ley 100 de 1993, pues para el momento de entrar en vigencia de la Ley 100 tenía más de 35 años y estaba vinculada al otrora ISS; igualmente, que la citada dama, para el año 1998 presentó solicitud de traslado hacia Colfondos ; sin embargo, para el fallador, no quedó demostrado que esta entidad le hubiera explicado los beneficios y riesgos del referido traslado , entre ellos, la pérdida de los beneficios de la transición, concluyendo en consecuencia, que el referido traslado en realidad nunca tuvo efectos.

En lo que tiene que ver con el derecho a la pensión de vejez, analizó el mismo bajo los preceptos del art. 36 de la Ley 100 de 1993, no sin antes estudiar lo contemplado en el Acto Leg. 01 de 2005 y señaló que a la actora le es aplicable el Art. 12 del Decreto 758/90 debiendo acreditar la totalidad de los requisitos antes del 31 de julio de 2010; concluyó que la demandante alcanzó la edad de 55 años el 21 de diciembre de 2009 y que dentro de los últimos 20 años contabilizados hasta esa fecha cotizó un total 641 semanas, suficientes para

la demandante alcanzó la edad de 55 años el 21 de diciembre de 2009 y que dentro de los últimos 20 años contabilizados hasta esa fecha cotizó un total 641 semanas, suficientes para consolidar la prestación. Respecto a la fecha de disfrute de la pensión indicó que esta sólo se puede dar después de la desafiliación pero que , como la demandante continua efectuando aportes al sistema lo que no está prohibido, pues con ello mejora el IBL y aumenta la tasa de reemplazo, el disfrute de la prestación se pospone hasta tanto reporte la novedad de retiro del sistema; seguidamente explicó que el IBL será conforme lo indicado en el Art. 21 Ley 100 promedio de los últimos 10 años y el monto de la pensión o tasa será conforme el Art. 21 Decreto 758/90 en la tasa máxima del 90% debiéndose tener en cuenta los salarios reportados. Resolvió las excepciones propuesta s negando su prosperidad y absolvió de condena en costas.

2.2. DE LA APELACIÓN 2.2.1. De la demandante.

Expresó su inconformidad exclusivamente en cuanto a que no se impusieron costas procesales a su favor, indicó la apoderada, que la norma (art. 365 CGP) es clara en indicar que la condena en costas es de rigor a la parte vencida en juicio y no hay razón para la absolución, pues el criterio es objetivo – es decir solo se tiene en cuenta el hecho de haber sido vencida en juicio-, solicita que en tal sentido se imponga tal condena a los demandados.

2.2.2. Colpensiones

Señaló que si bien es cierto en la sentencia se hace alusión a la falta de información por

sido vencida en juicio-, solicita que en tal sentido se imponga tal condena a los demandados.

2.2.2. Colpensiones

Señaló que si bien es cierto en la sentencia se hace alusión a la falta de información por parte de la AFP para declarar la ineficacia del traslado, es preciso también revisar si la actora cumplió sus deberes, tales como los contenidos en el Decreto 2550/2010 en donde se establece que el afiliado debe informarse de las condiciones del sistema, emplear adecuada atención en la toma de sus decisiones, leer las condiciones de afiliación o traslado. Aseguró que con base en esto se puede deducir que la demandante en su momento pudo adquirir la información necesaria cumpliendo con su deber y es necesario aplicar el art. 36 inc. 4 y 5 de donde se predica que el afiliado tiene la facultad de renunciar al beneficio allí planteado y por tanto no hay ineficacia del traslado y no hay lugar al reconocimiento de la pensión bajo el Decreto 758/90 en concordancia con el Art. 36 L 100/93 pues este mismo artículo hace inferir que efectuado el traslado se pierden los beneficios del régimen de transición; que una vez revisada la h istoria laboral de la demandante se tienen en cuenta unas excepciones , pero para el 1º de abril de 1994, la mencionada señora no contaba con 15 años de servicio4

o cotización y no puede ser aplicado dicho régimen ; pide por tanto la absolución para su representada.

3. CONSIDERACIONES

3.1. PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER

Conforme los recursos incoados, los interrogantes que deben ser resueltos y que se

representada.

3. CONSIDERACIONES

3.1. PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER

Conforme los recursos incoados, los interrogantes que deben ser resueltos y que se proponen como problemas jurídicos, son los siguientes:

-¿Tiene derecho la actora a que se declare la ineficacia del traslado de régimen pensional?

-¿Cuándo se impone condena en costas?

En grado jurisdiccional de consulta, se revisará si efectivamente la actora tiene derecho a la pensión de vejez reconocida en primera instancia a cargo de Colpensiones.

3.2. DESARROLLO DE LA PROBLEMÁTICA PLANTEADA

La Ley 100 de 1993 unificó el tema pensional en Colombia, disperso en una serie de normas antes de su expedición; salvo las excepciones consagradas en el artículo 279, a partir de su vigencia, servidores públicos y trabajadores particulares estarían en idéntico sistema, la vigencia del pensional se fijó entonces para el sector privado a partir del 1º de abril de 1994 y para el público a más tardar el 30 de junio de 1995, artículo 151.

En virtud del artículo 12 de dicha normativa, surgieron dos regímenes pension ales, solidarios, que coexisten pero que se excluyen entre sí, el de PMPD y el de RAIS.

El artículo 13 dispuso las características del sistema general de pensiones, en sus literales b) y e) señaló:

b) La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del

b) La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado. El empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este dere cho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1º del artículo 271 de la presente Ley;

e) Los afiliados al sistema general de pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, éstos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada tres (3) años, contados a partir de la selección inicial, en la forma que señale el Gobierno Nacional;

Esta norma fue modificada por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, quedando en los siguientes términos:

e) Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial. Después de un (1) año de la vigencia de la presente Ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez

Y; el artículo 271 dispone:

“El empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social integral se hará acreedor, en cada caso y por cada afiliado, a una multa impuesta por las

contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social integral se hará acreedor, en cada caso y por cada afiliado, a una multa impuesta por las autoridades del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social o del Ministerio de Salud en cada caso, que no podrá ser inferior a un salario mínimo mensual vigente ni exceder cincuenta veces dicho salario. El valor de estas multas se destinará al fondo de solidaridad pensional o a la subcuenta de solidaridad del fondo de5

solidaridad y garantía del sistema general de seguridad social en salud, respectivamente. La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador.”

Frente al tema de la ineficacia, la superintendencia solidaria se pronunció en el año 2008 (Resolución 321000930 del 17 de marzo) y se ratificó en el 2011 (Oficio 220 -104660 Del 08 de Septiembre):

“Así las cosas, es entendible que la ineficacia consiste en la sanción prevista por el legislador para que, en determinados supuestos, los actos jurídicos, desde el momento mismo de su otorgamiento, no produzcan los efectos a los cuales están destinados.

Es característica especial de la ineficacia que por ministerio de la Ley ante la presencia de precisos vicios en la formación y perfeccionamiento del acto jurídico se produce de manera automática la invalidez del mismo frente a sus destinatarios o tercer os, sin necesidad de un pronunciamiento de autoridad judicial que así lo establezca.

En este orden de ideas, el autor de las declaraciones de voluntad, sus destinatarios y los terceros interesados,

frente a sus destinatarios o tercer os, sin necesidad de un pronunciamiento de autoridad judicial que así lo establezca.

En este orden de ideas, el autor de las declaraciones de voluntad, sus destinatarios y los terceros interesados, en el momento y lugar permitido por la Ley, están facul tados para desconocer desde su otorgamiento los efectos buscados por un particular acto jurídico al encontrar en su formación y perfeccionamiento alguno de los vicios que como tarifa legal hayan sido señalados de manera previa y formal como causales de ineficacia.”

La Corte Constitucional se ha pronunciado frente al derecho a la libre escogencia de régimen, específicamente cuando de beneficiarios de la transición se trata, en sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004, C062 de 2010 y SU 130 de 2013, entre muchas otras, dejó claramente establecido que los beneficiarios de transición por tiempo de servicios que se hubieran cambiado de régimen para el de ahorro individual con solidaridad, podían retornar en cualquier tiempo al de prima media y recuperar los mencionados beneficios de la transición, siempre y cuando – se iteralos tuvieran, por contar con 15 años de servicios a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993

También la Corte Suprema de Justicia, se ha pronunciado frente al tema del traslado de régimen, en diversas oportunidades1, concluyendo recientemente

“Según se pudo advertir del anterior recuento, las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad

a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo ante rior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.

Así las cosas, el Tribunal cometió un primer error al concluir que la responsabilidad por el incumplimiento o entrega de información deficitaria surgió con el Decreto 019 de 2012, en la medida que este exista desde la expedición de la Ley 100 de 1993, el Decreto 663 de 1993 y era predicable de la esencia de las actividades desarrolladas por las administradoras de fondos de pensiones, según se explicó ampliamente.”

Agregando la Corte, frente a la carga de la prueba, en esa misma providencia:

“Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

1 Sentencias: M.P. Eduardo López Villegas, radicado 31989, del 9 de septiembre de 2008. M.P. Elsy del Pilar Cuello

Calderón, radicado 31314, del 9 de septiembre de 2008, y del 6 de diciembre de 2011. M.P. Elsy del Pilar Cuello Calderón, radicado 33083, del 22 de noviembre de 2011. M.P. Elsy del Pilar Cuello Calderón, radicado 46292, del 3 de septiembre de 2014 y más recientemente en la SL1688/2019, con ponencia de la doctora Calara Cecilia Dueñas Quev edo.6

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca.

En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo.

Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión.

corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión.

En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposibleo de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y

administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.”

Pero más aún, la Sala de Casación L aboral, tiene claramente establecido quien tiene la carga de probar la debida asesoría, cuando de beneficiarios del régimen de transición se trata, como en este caso ocurre, pues habiendo nacido la señora Ruth Marina Ramírez el 21 de diciembre de 1954, para el 1º de abril de 1994, momento en que comenzó la vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba con más de 35 años de edad cumplidos no existe duda de tal condición, recordando el contenido del artículo 36 de la mencionada normativa. Al respecto indicó la Alta Corporación en la SL17595/2017, lo siguiente:

“De suerte que COLFONDOS S.A no acreditó que le suministró al promotor del proceso los suficientes datos y explicaciones del traslado respectivo tal y como se expuso en la esfera casacional, máxime que, en este asunto, se reitera, están en juego aspectos tan trascendentes como la pérdida de la transición, y de contera la imposibilidad de acceder a la pensión de vejez, se requiere acudir a una hermenéutica que se avenga a los principios que inspiran al si stema y a los regímenes

de la transición, y de contera la imposibilidad de acceder a la pensión de vejez, se requiere acudir a una hermenéutica que se avenga a los principios que inspiran al si stema y a los regímenes pensionales, en los que se prevé el traslado libre y voluntario, e incluso a las disposiciones que en la Ley así lo imponen.

Aquí y ahora, se recuerda que no es dable argüir que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de7

Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito”.

Posición que resulta reiterada, por cuanto ya en sentencia Laboral No.12136 de 2014, había expresado la Corte:

“Para este tipo de asuntos, se repite, tales asertos no comprenden solo los beneficios que dispense el régimen al que pretende trasladarse, que puede ser cualquiera de los dos (prima media con prestación definida o ahorro individual con solidaridad), sino además el monto de la pensión que en cada uno de ellos se proyecte, la diferencia en el pago de los aportes que allí se realizarían, las implicaciones y la conveniencia o no de la eventual decisión y obviamente la declaración de aceptación de esa situación. Esas reglas básicas, permiten en caso de controversia estimar si el traslado cumplió los mínimos de transparencia, y de contera, sirven de soporte para considerar si el

aceptación de esa situación. Esas reglas básicas, permiten en caso de controversia estimar si el traslado cumplió los mínimos de transparencia, y de contera, sirven de soporte para considerar si el régimen de transición le continuaba o no siendo aplicable.

El juez no puede pasar inadvertidas falencias informativas, menos considerar que ello no es de su resorte, pues es claro que cuando quien acude a la jurisdicción reclama que se le respete el régimen de transición, indiscutiblemente, como se anotó, surge la pe rentoriedad de estudiar los elementos estructurales para que el mismo opere, es decir, debe constatar que el traslado se produjo en términos de eficacia, para luego, determinar las consecuencias propias.

En ese orden se clarifica con esta decisión que cuando lo que se discuta sea el traslado de regímenes, que conlleve a la pérdida de la transición, al juzgador no solo le corresponde determinar si aquella se respeta por contar con los 15 años de servicio a la entrada de vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es el 1° de abril de 1994, sino que será menester determinar, previamente, por tratarse de un presupuesto de eficacia, si en todo caso aquel estuvo ajustado a los principios que gobiernan el Estatuto de Se guridad Social, y a las reglas de libertad de escogencia del sistema, la cual estará sujeta a la comprobación de que existió una decisión documentada, precedida de las explicaciones sobre los efectos del traslado, en todas sus dimensiones legales.”

No queda duda entonces, que le correspondía a Colfondos en este caso, acreditar que le brindó una asesoría completa a la demandante, que le permitiera tomar una decisión libre,

dimensiones legales.”

No queda duda entonces, que le correspondía a Colfondos en este caso, acreditar que le brindó una asesoría completa a la demandante, que le permitiera tomar una decisión libre, pero sobre todo consciente, respecto a su futuro pensional, que incluyera la información sobre la pérdida del régimen de transición, en los términos del inciso 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 19932, porque ello conllevaba el riesgo, que su mesada pensional fuera liquidada con condiciones inferiores o se le impusiera la obligación de cotizar más semanas de la que en realidad estaba obligada. (Como este caso)

Esa asesoría no se demostró, afirmar no es probar, y aceptar que la sola manifestación contenida en el formato de afiliación, aquella según la cual, el nuevo trabajador afiliado hace constar que la selección del régimen se efectuó de manera libre, espontánea y sin presiones, (fol. 154.) no equivale a que ese traslado se hubiera efectuado de manera informada y desconoce la jurisprudencia laboral previamente citada, e incluso la civi l, resumido en el siguiente aparte, extraído de una providencia del 12 de febrero de 1980 (GJ CLXVI n. º 2407 (1980-1981))que no por añoso ha perdido su vigencia, en la que se indicó:

“3. Es principio general del derecho probatorio y de profundo contenido lógico, que la parte no puede crearse a su favor su propia prueba. Quien afirma un hecho en un proceso, tiene la carga procesal de demostrarlo con alguno de los medios que enumera el a rt. 175 del CPC y con cualesquiera otros

crearse a su favor su propia prueba. Quien afirma un hecho en un proceso, tiene la carga procesal de demost