TSDJ BUG SL - 76-147-31-05-001-2020-00052-01-(28-04-2020)

REPUBLICA DE COLOMBIA

DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE GUADALAJARA DE BUGA

SALA SEGUNDA DE DECISIÓN LABORAL

REFERENCIA: IMPUGNACION DE TUTELA.

ACCIONANTE: JOSE ORLANDO ESCOBAR PINZÓN

ACCIONADO: NUEVA EPS S.A. Y OTROS RADICACIÓN: 76-147-31-05-001-2020-00052-01

En Guadalajara de Buga, Valle, a los veintiocho (28) días del mes de abril de dos mil veinte (2020), l a Magistrada Ponente, CONSUELO PIEDRAHITA ALZATE , en asocio de sus homólogas integrantes de Sala, do ctoras GLORIA PATRICIA RUANO BOLAÑOS y MARÍA MATILDE TREJOS AGUILAR , con quienes conforma Sala de Decisión Laboral, procedieron a proferir la siguiente,

SENTENCIA No. 025

Aprobada según Acta No. 019

I. ANTECEDENTES

1.1. LAS PRETENSIONES

El señor JOSÉ ORLANDO ESCOBAR PINZ ÓN, actuando en nombre propio int erpuso acción de tutela en contra de la NUEVA EPS S.A., con el fin de obtener la tutela de sus derechos fundamentales a la Salud, Mínimo Vital, Igualdad y Vida Digna, consagrados en la Constitución Política.

1.2. LOS HECHOS

Relata el tutelante que tiene 54 años de edad; que en febrero de 2018 presentó MIORCARDITIS AGUDA Y GASTRITIS CRÓNICA; que no puede trabajar y que de las

Constitución Política.

1.2. LOS HECHOS

Relata el tutelante que tiene 54 años de edad; que en febrero de 2018 presentó MIORCARDITIS AGUDA Y GASTRITIS CRÓNICA; que no puede trabajar y que de las incapacidades que no le han cancelado depende su esposa e hijo; que desde el 2018 está solicitando el pago de incapacidades del 02 de abril al 16 de abril de 2018, argumentando la NUEVA EPS que se demoró para radicarlas pese a haberle reconocido el pago de otras incapacidades radicadas en la misma fecha; que solicita el pago de incap acidades desde mayo de 2018; que se le concedieron incapacidades desde el 5 de febrero de 2020 al 19 de febrero de 2020 por 15 días; y del 20 de febrero de 2020 al 20 de marzo de 2020, por 30 días, las que no le han sido canceladas vulnerando con dicho pr oceder los derechos fundamentales invocados (fl.1 y 2).

1.3 PETICIÓN

Solicita entonces el accionante, se tutelen sus derechos fundamentales y se ordene a l auditor médico de la NUEVA EPSA S.A. de Cartago se le cancelen las incapacidades causadas del 5 de febrero de 2020 al 19 de febrero de 2020 por 15 días, del 20 de febrero de 2020 al 20 de marzo de 2020 por 30 días, así también la incapacidad del 2 de abril de 2018 al 16 de abril de 2018, la que fue negada por la EPS (fl.2)

2. LA ACTUACIÓN PROCESALRADICACIÓN: 76-147-31-05-001-2020-00052-01

2

2018 al 16 de abril de 2018, la que fue negada por la EPS (fl.2)

2. LA ACTUACIÓN PROCESALRADICACIÓN: 76-147-31-05-001-2020-00052-01

2 2.1 El Juzgado Laboral del Circuito de Cartago, mediante Auto No. 255 del 27 de febrero de 2020, avocó el conocimiento de las presentes diligencias y ordenó a la s entidades accionada y vinculadas para que se pronunciaran acerca de los hechos materia de tute la y ejercieran el derecho de defensa (fl. 22 y 23).

2.2. La NUEVA EPS S.A., dio respuesta al requerimiento manifestando en suma que el actor se encuentra afiliado al régimen contributivo en calidad de cotizante con estado de afiliación activo; que el men cionado presenta 285 días de incapacidad continua al 20/03/2020 por la patología M751; que por orden judicial se han reconocido incapacidades posteriores al día 180 y por presentar concepto desfavorable; que emitió concepto DESFAVORABLE de rehabilitación d el afiliado el 29/07/19, notificado a COLPENSIONES conforme el art. 142 decreto 019 de 2012, por lo que debe proceder dicha entidad a otorgar la pensión de invalidez y asumir la prestación económica a que hubiere lugar, hasta tanto realice la calificación de pérdida de capacidad laboral , ya que de no actuar oportunamente incurre en violación de las normas legales y de derechos fundamentales, al tener en cuenta del estado de debilidad del actor por su estado de salud y con pronóstico de rehabilitación desfav orable y la obligación prioritaria de la AFP de otorgarle el derecho a la pensión de invalidez en forma oportuna y sin dilaciones

fundamentales, al tener en cuenta del estado de debilidad del actor por su estado de salud y con pronóstico de rehabilitación desfav orable y la obligación prioritaria de la AFP de otorgarle el derecho a la pensión de invalidez en forma oportuna y sin dilaciones injustificadas conforme lo ha indicado por la Corte Constitucional en sentencia T 144 de 30 de marzo de 1995.

Que es claro que la responsabilidad recae sobre la Aseguradora del Fondo de Pensiones, de las incapacidades posteriores a 181 días, conforme al Decreto 2463 de 2001 , articulo 23 y 227 del C.S.T..

Seguidamente trae a colación apartes de la sentencia T 468 de 2010 , a las disposiciones atinentes al subsidio de incapacidad, reiterando que es la AFP quien debe reconocer las incapacidades reclamadas superiores a 180 días, solicitando que al no existir vulneración de derechos fundamentales se le exonere de responsabilidad; hace referencia a la falta de legitimación en la causa por pasiva refiriendo la sentencia T 416 de 1997, reiterando que no habiendo vulneración a derecho fundamental no resulta procedente la acción de tutela propuesta, solicitando se abstenga de ordenar el pago de incapacidades a partir del día 181 por tener dicha responsabilidad la Aseguradora de Fondo de Pensiones (fls. 36 a 38).

2.3. A su vez COLPENSIONES, al pronunciarse sobre el requerimiento indicó que la solicitud no podía ser atendida por esa administ radora por no resultar de su competencia administrativa y funcional, correspondiendo únicamente dar respuesta a la NUEVA EPS.

Que verificado el sistema de información se observa que no se encuentra pendiente ningún trámite por la entidad, seguidamente se refiere a los fundamentos jurídicos

administrativa y funcional, correspondiendo únicamente dar respuesta a la NUEVA EPS.

Que verificado el sistema de información se observa que no se encuentra pendiente ningún trámite por la entidad, seguidamente se refiere a los fundamentos jurídicos relacionados con la operación de COLPENSIONES, señalando que solo puede asumir asuntos relativos a la entidad en materia pensional por ser el marco de su competencia por lo que no se encuentra facultada para ello ; hace alusión a la acción de tutela citando doctrina constitucional y sobre el caso concreto indica que revisados sus aplicativos se evidencia que no existe ningún requerimiento similar al que aparece en el escrito de tutela, por lo que no se puede imputar ningun a actuación vulneradora de derechos fundamentales invocados por el accionante, al haberse demostrado que ha actuado con diligencia frente a cualquier requerimiento; que las peticiones del escrito de tutela van dirigidas a la NUEVA EPS, solicitando trámites a los cuales es ajena y sobre decisiones en las que no tiene injerencia r, por lo que solicita la desvinculación POR FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA (fls.40 a 42).RADICACIÓN: 76-147-31-05-001-2020-00052-01

3 2.4. Las vinculadas GERENCIA REGIONAL EJE CAFETERO DE LA NUEVA EPS y la sociedad TRANS ARGELIA Y CAIRO S.A., no se pronunciaron frente al requerimiento.

2.5. Mediante Sentencia de Tutela No. 08 del 10 de marzo de 2020, el Juzgado Laboral del Circuito de Cartago (V), resolvió conceder el amparo solicitado , ordenando a COLPENSIONES la cancelación a favor del actor de las incapacidades correspondientes

del Circuito de Cartago (V), resolvió conceder el amparo solicitado , ordenando a COLPENSIONES la cancelación a favor del actor de las incapacidades correspondientes a los periodos 05/02/2020 a 19/02/2020 (incapacidad No.601721593) y 20/02/2020 a 20/03/2020 (incapacidad No.601744816); rechaz ó por improcedente la orden de pago de la incapacidad del periodo 2 de abril al 16 de abril de 2018; previno a COLPENSIONES para siga pagando al accionante las incapacidades futuras otorgadas hasta el día 540, siendo en adelante asumida la obligación por la EPS ; previno a TRANS ARGELIA Y CAIRO S.A.S. para que tra mite y gestione en lo sucesivo el pago de las incapacidades del actor mientras sea su trabajador, finalmente dispuso la notificación de la decisión y el envío a la Corte Constitucional (fls. 44 a 47).

3. MOTIVACIONES

3.1. DEL FALLO IMPUGNADO

Parte el juzgado de conocimiento refiriéndose a la competencia, seguidamente al referirse al problema jurídico , trascribe apartes de la sentencia T 490 de 2015 relacionada con el pago de incapacidades y de la T 161 de 2019 de la cual transcribe la tesis esbozada sobre in capacidades m édicas indicando qui énes y por qué periodos responde cada entidad según el caso, por las incapacidades de origen común, citando la normatividad respectiva.

Sobre el caso en concreto señaló que al actor se le han expedido incapacidades en el año 2018 por 15 días y para el 2020 dos incapacidades para los periodos 5/02/2020 hasta el

respectiva.

Sobre el caso en concreto señaló que al actor se le han expedido incapacidades en el año 2018 por 15 días y para el 2020 dos incapacidades para los periodos 5/02/2020 hasta el 19/02/2020 y 20/02/2020 hasta el 20/03/2020 cuyo pago se ordenará, no la del 2018 por haber sido objeto de pronunciamiento por el Juzgado Primero Civil del Circuito d e Cartago, tal como lo consideró el Juzgado Primero Administrativo Oral en sentencia del 18 de diciembre de 2018( fl.2 a 9Vto) cuaderno No.2, haciendo improcedente su estudio.

Que acudiendo al acervo probatorio se constata que el inicio de las incapacidad es es el 16/03/2019 hasta el 20/03/2020, totalizando 326 días, lo que permite concluir que se encuentra superado el lapso de 180 días, aunado a la afirmación del actor en cuanto a que COLPENSIONES le programó valoración para el mes de abril del presente añ o, sumado también que la NUEVA EPS indicó al despacho que presentó concepto DESFAVORABLE de rehabilitación del actor notificado a la AFP, circunstancia no desvirtuada por el fondo, lo que conlleva a concluir que el pago de las incapacidades son a cargo del FONDO DE PENSIONES hasta llegar el día 540 y de continuar el estado del actor, reasumirá la EPS a la que se encuentra afiliado a partir del día 541 , señala que prevendrá a TRANS ARGELIA Y CAIRO para que tramite y gestiones las incapacidades del accionante mientras sea su trabajador.

Finalmente dispuso el reconocimiento de las incapacidades a favor del a ccionante por COLPENSIONES correspondientes a los periodos 05/02/2020 a 19/02/2020 (incapacidad

del accionante mientras sea su trabajador.

Finalmente dispuso el reconocimiento de las incapacidades a favor del a ccionante por COLPENSIONES correspondientes a los periodos 05/02/2020 a 19/02/2020 (incapacidad No.601721593) y 20/02/2020 a 20/03/2020 (incapacidad No.601 744816); rechazo por improcedente la orden de pago de la incapacidad del periodo 2 de abril al 16 de abril de 2018; previno a COLPENSIONES para siga pagando al accionante las incapacidades futuras otorgadas hasta el día 540, siendo en adelante asumida la o bligación por la EPS; previno a TRANS ARGELIA Y CAIRO S.A.S. para que tramite y gestione en lo sucesivoRADICACIÓN: 76-147-31-05-001-2020-00052-01

4 el pago de las incapacidades del actor mientras sea su trabajador, finalmente dispuso la notificación de la decisión y el envío a la Corte Constitucional (fls. 44 a 47).

3.2. DE LA IMPUGNACIÓN

COLPENSIONES, impugnó la decisión de instancia mediante escrito del 13 de marzo de 2020, manifestando en suma que la NUEVA EPS notificó el 29 de junio de 2019 a COLPENSIONES la emisión del concepto de rehabilitación de pronóstico de recuperación DESFAVORABLE, que posteriormente el 11 de febrero de 2020, se aportó un nuevo concepto de rehabilitación también con pronóstico DESFAVORABLE, por lo que de acuerdo con el artículo 142 del Decreto 019 de 2012, no le asis te derecho a reconocimiento de incapacidades; que respecto a lo anterior teniendo en cuenta que

concepto de rehabilitación también con pronóstico DESFAVORABLE, por lo que de acuerdo con el artículo 142 del Decreto 019 de 2012, no le asis te derecho a reconocimiento de incapacidades; que respecto a lo anterior teniendo en cuenta que COLPENSIONES tiene a cargo el pago de incapacidades por enfermedad general hasta 360 días calendario, siempre y cuando cuente con concepto de rehabilitación favorable adicionales a los primeros ciento ochenta días reconocidos por su EPS, según el art. 142 del Decreto 019 de 2012, el accionante con base en dicho concepto desfavorable no tendría derecho al reconocimiento y pago del subsidio por incapacidad.

Que por otro lado , lo procedente es que el accionante continúe con el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral ordenado en la sentencia de tutela del 10 de febrero de 2020, emitida por el Juzgado Primero Administrativo de Cartago; que al no tener derecho a las incapacidades , COLPENSIONES no ha vulnerado derechos fundamentales al actor, lo anterior en concordancia al concepto DESFAVORABLE emitido por la EPS y el proceso de CPL que viene adelantando la entidad.

Finalmente hace alusión al SUBSIDI O DE INCAPACIDAD, la CALIFICACI ÓN DE PÉRDIDA DE CAPACIDAD LABORAL y a la COMPETENCIA PARA DAR CUMPLIMIENTO AL PRESENTE FALLO indicando que no es la Dirección de Acciones Constitucionales la dependencia encargada de cumplir el fallo de tutela; solicita por último se conceda el recurso de impugnación y se revoque el fallo proferido y se archive el tramite (fls. 52 a 55).

4. ACTUACIÓN DEL TRIBUNAL

se conceda el recurso de impugnación y se revoque el fallo proferido y se archive el tramite (fls. 52 a 55).

4. ACTUACIÓN DEL TRIBUNAL

Por auto No. 366 de 19 de marzo de 2020, El Juzgado dispuso el envío del expediente a esta Superioridad (fl. 59).

Mediante auto No. 163 de 17 de abril de 2020 , se avocó el conocimiento por este Despacho.

Seguidamente procede esta Sala a decidir lo que en derecho corresponda, dejando sentadas previamente las siguientes,

5. CONSIDERACIONES

Del escrito de impugnación presentado por COLPENSIONES, se desprende que la inconformidad radica en la decisión tomada por el a -quo, en cuanto considera que al haber sido notificado el concepto de rehabilitación no favorable del actor, no es quien debe responder por las incapacidades reclamadas.RADICACIÓN: 76-147-31-05-001-2020-00052-01

5 Preciso resulta realizar previamente un análisis de los presupuestos de la acción de tutela, en este caso en particular, la legitimación en la causa por activa y pasiva, la inmediatez y finalmente, la subsidiariedad de la acción.

En lo que tiene que ver con el primero, esto es la legitimación en la causa, ninguna duda cabe en el sentido de que, siendo el demandante el afectad o con la falta de pago de incapacidades médicas por LA NUEVA EPS y COLPENSIONES, son esas las partes que deben estar presentes en el trámite de la acción constitucional, el primero como presunto afectado en sus derechos fundamentales, las segundas, como aparentes agresoras.

deben estar presentes en el trámite de la acción constitucional, el primero como presunto afectado en sus derechos fundamentales, las segundas, como aparentes agresoras.

Continuando con el análisis, pasamos al tema de la inmediatez, al respecto ha indicado la Corte Constitucional reiteradamente, que la acción de tutela debe ser utilizada en un término prudencial, esto es, con cierta proximidad y consecuencia a la ocurrencia de los hechos que se dicen violatorios y/o amenazantes de derechos fundamentales, pues es claro que la solicitud de amparo pierde su sentido y su razón de ser como mecanismo excepcional y expedito de protección, si el paso del tiempo, lejos de ser razonable, desvirtúa la inminencia y necesidad de protección constitucional1.

Al respecto se obser va según manifestación de l accionante que cuenta con 54 años de edad y padece de MIOCARDITIS AGUDA y GASTRITIS CRÓNICA, motivo por el cual ha estado incapacitado desde el año 2018 , estando pendientes de pago tres incapacidades ; tal situación lo convierte en una persona vulnerable, encontrándose razones válidas para considerar que el requisito de inmediatez se cumple , toda vez que los efectos de la s omisiones alegadas se mantienen en el tiempo, la condición de enfermedad no ha desaparecido y, de otro, la fal ta de pago de auxilio de incapacidad asociado a la imposibilidad de laborar , afecta de manera autónoma, los elementos materiales necesarios para una vida digna , máxime cuando dos de los pagos que reclaman corresponden a los meses de febrero y marzo del presente año.

Ahora bien, en relación a la subsidiaridad, la Corte ha reafirmado que, conforme al artículo

necesarios para una vida digna , máxime cuando dos de los pagos que reclaman corresponden a los meses de febrero y marzo del presente año.

Ahora bien, en relación a la subsidiaridad, la Corte ha reafirmado que, conforme al artículo 86 de la Carta Política, la acción de tutela es un medio de protección de carácter residual y subsidiario, que puede utilizarse frente a la vulneración o amenaza de derechos fundamentales cuando no exista otro medio idóneo de defensa de lo invocado, o existiéndolo, no resulte oportuno o se requiera acudir al amparo como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En desarrollo de ello, la Corte Constitucional ha precisado que la subsidiaridad implica agotar previamente los medios de defensa legalmente disponibles al efecto 2, pues la acción tutelar no puede desplazar los mecanismos judiciales específicos previstos en la correspondiente regulación común3.

Respecto a las acciones de tutela promovidas por personas en estado de debilidad manifiesta, en múltiples pronunciamientos, dicha Corporación ha encontrado procedentes dichas solicitudes de amparo, por cuanto ha considerado a las accionan tes como sujetos de especial protección constitucional.

Antes de entrar a dirimir el asunto, se llevará a cabo una breve síntesis referente al tema de las incapacidades médicas en relación al sistema de Seguridad Social.

1 Al respecto, consultar, entre otras, las Providencias SU-961 de 1999 y T-291 de 2016. 2 Ver, entre muchos otros, los Fallos T-742 de 2002 y T-441 de 2003, reiterados en T-291 de 2016.

1 Al respecto, consultar, entre otras, las Providencias SU-961 de 1999 y T-291 de 2016. 2 Ver, entre muchos otros, los Fallos T-742 de 2002 y T-441 de 2003, reiterados en T-291 de 2016. 3 Cfr. SU-622 de 2001, reiterada recientemente en las Sentencias T-135 de 2015 y T-291 de 2016.RADICACIÓN: 76-147-31-05-001-2020-00052-01

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SOBRE LAS INCAPACIDADES MÉDICAS EN EL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL

INTEGRAL.

Cabe señalar primeramente que el sistema integral de seguridad social está instituido bajo un modelo de aseguramiento de riesgos, en el cual, trabajadores y empleadores pagan cuotas conocidas como aportes, en vi rtud de los cuales trasladan el riesgo a las administradoras del sistema, que de presentarse el riesgo asegurado estarán en la obligación de cubrirlo. Así cuando un trabajador afiliado al sistema sufre quebrantos de salud que le impiden laborar (riesgo ase gurado), el artículo 3 de la Ley 776 de 2002 ha previsto que además de la atención en salud, le sea reconocido un subsidio por incapacidad hasta tanto no se dé la recuperación del afiliado que le permita el retorno a sus labores, o se establezca su invalidez.

Significa lo anterior que el trabajador afiliado al sistema de seguridad social nunca se encontrará en una situación bajo la cual quede económicamente desamparado, pues bajo el común de las cosas recibirá su salario como contraprestación de la labor encomendada, y, cuando no pueda laborar por padecimientos de salud, recibirá el subsidio por incapacidad sea de su EPS, ARL o fondo de pensiones, según el origen de

el común de las cosas recibirá su salario como contraprestación de la labor encomendada, y, cuando no pueda laborar por padecimientos de salud, recibirá el subsidio por incapacidad sea de su EPS, ARL o fondo de pensiones, según el origen de su afectación; esto sin contar por supuesto con el aseguramiento que por pensión de vejez o invalidez pueda percibir en cada caso particular.

RESPONSABILIDAD EN EL PAGO DE INCAPACIDADES

Las incapacidades por enfermedad general que se causen desde el día 3 entonces y hasta el día 180 deben ser pagadas por la EPS (Ley 100 de 1993, artículo 206 ), los dos primeros días corren por cuenta del empleador (Artículo 1º del Decreto 2943 del 2013). En todos los casos, corresponde al empleador adelantar los trámites para el reconocimiento de esas incapacidades (Decreto Ley 19 de 2012, artículo 121). Tal obligación está sujeta a la afiliación del trabajador por parte del empleador o del propio independiente.

La EPS deberá examinar al afilado y emitir, antes de que se cumpla el día 120 de incapacidad temporal, el respectivo concepto de rehabilitación. El mencionado concepto deberá ser enviado a la AFP antes del día 150 de incapacidad (Decreto Ley 19 de 2012, artículo 142).

De no hacerlo en el plazo antes señalado, la EPS deberá pagar con sus propios recursos el subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal, en caso de que la incapacidad se prolongue por más de 180 días. En e sta situación asumirá desde el día 181 y hasta el día que emita el concepto en mención.

Una vez reciba el concepto de rehabilitación favorable, la AFP deberá postergar el trámite

que la incapacidad se prolongue por más de 180 días. En e sta situación asumirá desde el día 181 y hasta el día que emita el concepto en mención.

Una vez reciba el concepto de rehabilitación favorable, la AFP deberá postergar el trámite de calificación de la invalidez hasta por 360 días adicionales, reconociendo el pago de las incapacidades causadas desde el día 181-o desde que recibió el concepto por parte de la EPSen adelante, hasta que el afilado restablezca su salud o hasta que se dictamine la pérdida de capacidad laboral (Decreto 2463 de 2001, articulo 23). En este evento se tiene que la incapacidad es temporal, porque en principio se espera que el trabajador pueda recuperar su estado de salud.

Si el concepto de rehabilitación no es favorable, la AFP deberá remitir el caso a la Junta de Calificación de Invalidez, para que esta verifique si se agotó el proceso de rehabilitación respectivo y, en este caso, califique la pérdida de la capacidad laboral del afiliado. Si es superior a 50% y el trabajador cumple requisitos del caso, la AFPRADICACIÓN: 76-147-31-05-001-2020-00052-01

7 deberá reconocer la pens ión de invalidez respectiva. Si es menor del 50%, el trabajador deberá ser reintegrado a su cargo, o reubicado en uno acorde con su situación de incapacidad. Esta regla se aplica al trabajador que presenta pérdida permanente de capacidad laboral, pero pued e ser reintegrado a su cargo o a uno acorde a su capacidad.

Cuando el trabajador no recupere su capacidad laboral, y por esa causa, el médico

permanente de capacidad laboral, pero pued e ser reintegrado a su cargo o a uno acorde a su capacidad.

Cuando el trabajador no recupere su capacidad laboral, y por esa causa, el médico tratante le siga extendiendo incapacidades, pese a haber sido evaluado por la junta de calificación de invalidez y habérsele dictaminado una incapacidad permanente parcial, por pérdida de capacidad laboral, inferior a 50%, los pagos de esas incapacidades , hasta el día 540, corresponden a la AFP”

A partir del día 540, las incapacidades deben ser canceladas por la E PS, tal como lo dispone el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015.

Ahora bien, habiendo quedado establecido por el a quo, que las incapacidades que pretende el actor le sean canceladas, correspondientes al periodo comprendido entre el 05/02/2020 a 19/02/2020 (No. 601721593) y 20/02/2020 a 20/03/2020 (No.601744816), las debe asumir COLPENSIONES por corresponder a lapso superior a los 180 días de incapacidad, y siendo el argumento de impugnación de COLPENSIONES que “solo estarían a su cargo el pago de incapacida des por enfermedad general hasta 360 días calendario, siempre y cuando cuente con concepto de rehabilitación favorable adicionales a los primeros ciento ochenta días reconocidos por su EPS, según el art. 142 del Decreto 019 de 2012 ”; estima la Sala, que no le asiste razón a dicha entidad en los argumentos expuestos.

Lo anterior, teniendo en cuenta que de la normatividad transcrita lo que se desprende es que a partir del tercer día la EPS a la que se encuentre afiliado el trabajador debe efectuar

los argumentos expuestos.

Lo anterior, teniendo en cuenta que de la normatividad transcrita lo que se desprende es que a partir del tercer día la EPS a la que se encuentre afiliado el trabajador debe efectuar el pago de los subsidios hasta el día 180, y en dicho lapso la entidad promotora de salud debe emitir el concepto favorable de rehabilitación antes del día 120 de incapacidad temporal, y enviarlo a más tardar el día 150 al fondo de pensiones pertinente. Al presentarse concepto desfavorable por parte de la EPS, el fondo de pensiones debe proceder a establecer la pérdida de capacidad laboral.

De igual forma, sobre dicho aspecto , la jurisprudencia constitucional ha sido enfática en afirmar que con posterioridad al día 180 son los Fondos de Pensiones los encargados del pago de los beneficios económicos por incapacidad, que se hacen extensivos hasta por 360 días más, esto es, hasta el día 540.

Así mismo, la Corte Constitucional en sentencia T -401/174, frente al procedim iento y la competencia para el reconocimiento y pago de las incapacidades que sobrepasan los 180 días por enfermedad común, recapituló las reglas a tener en cuenta, desde el día 01 hasta el 540, así:

“(i) Los primeros dos días de incapacidad el empleador deberá asumir el pago del auxilio correspondiente5.

4 Reiterada en sentencia T-020 de 2018. 5 Es indispensable aclarar que el empleador deberá asumir el pago de las incapacidades y en general de todas las prestaciones garantizadas por el Sistema de Seguridad Social Integral cuando no haya afiliado al trabajador o cuando a pesar de haber sido requerido por las entidades del sistema, se haya encontrado en

todas las prestaciones garantizadas por el Sistema de Seguridad Social Integral cuando no haya afiliado al trabajador o cuando a pesar de haber sido requerido por las entidades del sistema, se haya encontrado en mora en las cotizaciones al momento de ocurrir el siniestro. Ver: sentencias T-146 de 2016 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio) y T-723 de 2014 (M.P. María Victoria Calle Correa).RADICACIÓN: 76-147-31-05-001-2020-00052-01

8 (ii) Desde el tercer día hasta el día 180 de incapacidad, la obligación de sufragar las incapacidades se encuentra a cargo de las EPS.

(iii) A partir del día 180 y hasta el día 540 de incapacidad, la prestación económica corresponde, por regla general, a las AFP, sin importar si el concepto de rehabilitación emitido por la entidad promotora de salud es favorable o desfavorable.

(iv) No obstante, existe una excepción a la regla anterior. Como se indicó anteriormente, el concepto de rehabilitación debe ser emitido por las entidades promotoras de salud antes del día 120 de incapacidad y debe ser enviado a la AFP antes del día 150. Si después de los 180 días iniciales las EPS no han expedido el concepto de rehabilitación, serán responsables del pago de un subsidio equivalente a la incapacidad temporal, con cargo a sus propios recursos hasta tanto sea emitido dicho concepto.

De este modo, es claro que la AFP debe asumir el pago de incapacidades desde el día 181 al 540, a menos que la EPS haya inobservado sus obligaciones, como se explicó previamente”.

En efecto, de conformidad con el citado proveído6, el subsidio de incapacidad por enfermedad de

menos que la EPS haya inobservado sus obligaciones, como se explicó previamente”.

En efecto, de conformidad con el citado proveído6, el subsidio de incapacidad por enfermedad de origen común que sobrepasen los 180 días iniciales, deben ser cancelados por la respectiva Administradora de Fondo de Pensiones, excepto si la EPS incumple con la obligación de emisión del concepto de rehabilitación en los términos atrás indicados. En esos casos la EPS asumirá dicho pago hasta tanto sea emitido el mencionado concepto.

La Administradora de Fondo de Pensiones, por regla general, pagará el mencionado subsidio, después del día 180 “hasta el momento en que la persona se encuentre en condiciones de reincorporarse a la vida laboral o hasta que se determine una pérdida de la capacidad laboral superior al 50%”7. (Subrayado por el despacho)

En efecto, es indispensable señalar que la existencia del concepto desfavorable de rehabilitación, no impide de manera alguna que COLPENSIONES pague el subsidio de incapacidad que es de su competencia.

Por lo anterior se considera que la orden emitida por el juez de tutela de instancia, en cuanto dispuso que COLPENSIONES le autorizara y pagara las incapacidades dispuestas al señor JOSE ORLANDO ESCOBAR PINZÓN, bajo el entendido que es el único ingreso por lo que su no pago vulnera el mínimo vital, pues no cuenta con renta alguna adicional y tiene a su cargo a su cónyuge e hija (fl. 46), fue una determinación acertada, al igual que aquella de recordarle a la Nueva EPS el deber de reasumir dichos pagos, una vez se cumpla el día 540, tal como lo dispone la normativa y la jurisprudencia (T-144/2016), pues

aquella de recordarle a la Nueva EPS el deber de reasumir dichos pagos, una vez se cumpla el día 540, tal como lo dispone la normativa y la jurisprudencia (T-144/2016), pues no puede dejarse sin protección alguna a l señor ESCOBAR PINZÓN porque en caso de cumplirse dicho plazo sin que COLPENSIONE S le hubiere reconocido su pensión de invalidez, recaerá de nuevo en la EPS el deber de autorizar y sufragar los subsidios concedidos luego de fenecido dicho límite.

Se confirmará en consecuencia la sentencia de primera instancia, por hallarse ajustada a la Constitución y a la ley.

6. DECISIÓN

Con fundamento en las motivaciones que anteceden, l