TSDJ BUG SL - 76-520-31-05-001-2017-00085-01-(16-06-2023)

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL BUGA SALA DE DECISIÓN LABORAL Guadalajara de Buga, dieciséis (16) de junio de dos mil veintitrés (2023)

DEMANDANTE José Orlando Betancourth Rodas DEMANDADA Termovapor Industrial S.A.S JUZGADO ORIGEN Juzgado Primero Laboral de del Cto. de Palmira RADICADO 76-520-31-05-001-2017-00085-01 TEMAS Estabilidad Laboral CONOCIMIENTO Apelación ASUNTO Sentencia segunda instancia1

En la fecha, la Sala Primera de Decisión laboral, conformada por las magistradas CONSUELO PIEDRAHÍTA ALZATE, GLORIA PATRICIA RUANO BOLAÑOS y su ponente MARÍA GIMENA CORENA FONNEGRA, en aplicación de lo dispuesto en el art.13 de la Ley 2213 de 2022, profier e sentencia escrita, en el proceso promovido por José Orlando Betancourth Rodas contra Termovapor Industrial S.A.S.

ANTECEDENTES

José Orlando Betancourth Rodas demanda a Termovapor Industrial S.A.S ., pretendiendo, se condené al pago de : i) indemnización del art. 26 de la Ley 361 de 1997, por ser despedido, encontrándose amparado por estabilidad laboral reforzada en razón de su estado de salud; ii) devolución de los descuentos no autorizados, en razón a los permisos solicitados para asistir a once (11) terapias; iii) salario y prestaciones legales, desde el 19 de diciembre de 2014 hasta el 16 de septiembre de

razón a los permisos solicitados para asistir a once (11) terapias; iii) salario y prestaciones legales, desde el 19 de diciembre de 2014 hasta el 16 de septiembre de 2015, fecha en la cual fue reintegrado a la empresa; iv) indemnización del art. 65 del CST, por no haber pagado a la terminación el co ntrato su liquidación; v)costas2.

Fundamentó sus pretensiones en que el 15 de abril de 2013 celebró un contrato de trabajo verbal a término indefinido con la demandada, desempeñando el cargo de instrumentalista electrónico industrial (mantenimiento correctivo y preventivo de calderas), por lo que percibía un salario mensual de $1.200.000, pagadero quincenalmente. Laboraba 48 horas semanales, utilizando los elementos de protección personal que entregaba la empresa. Desde su ingreso , la demandada pagó su seguridad social. El 24 de noviembre de 2013 a las 8:00 pm, sufrió un accidente de trabajo, ocasionándole fracturas en el tórax arcos costales izquierdos con secuelas,

1No 98 Control estadístico por secretaría. 2 001ExpedienteFisicoEscaneado20200930. Fl.9 6/98Proceso: ORDINARIO LABORAL

Demandante: José Orlando Betancourth Rodas

Demandado: Termovapor Industrial S.A.S Radicado: 76-520-31-05-001-2017-00085-01

Asunto: Apelación de sentencia

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en la ciudad de Santa Rosa de Cabal. El accidente fue reportado y atendido por la ARL. Estando incapacitado fue despedido sin justa causa el 21 de diciembre de 2013.

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en la ciudad de Santa Rosa de Cabal. El accidente fue reportado y atendido por la ARL. Estando incapacitado fue despedido sin justa causa el 21 de diciembre de 2013. En esta oportunidad se realizó liquidación de prestaciones sociales y otros derechos laborales, por $1.904.818 . E l empleador lo obligó a firmar paz y salvo por dichos conceptos. Percatándose del error del despido, 30 días después orden ó su reintegro, sin pagarle los 30 días que estuvo desvinculado. Sin importar su situación, la empleadora lo obligaba a trabajar , nunca acogió las recomendaciones ni lo reubicaron. El 19 de diciembre de 2014 nuevamente estando incapacitado la empresa lo despide sin justa causa . Mediante acción de tutela solicitó la protección de sus derechos, siendo concedida por el juzgado 26 Penal Municipal con función de control de garantías, ordenando su reintegro inmediato. La demandada no acogió lo ordenado y tampoco lo indemnizó. El 15 de septiembre de 2015 , la demandada ordena su reintegro nuevamente , pero él no lo acepta , aduciendo estar enfermo e incapacitado, tomando la decisión de demandar al empleador. Manifiesta que desde su desvinculación no recibe ninguna prestación de la demanda da, no ha conseguido trabajo nuevamente por sus afectaciones, recibiendo únicamente atención médica por parte de la ARL 3.

Termovapor Industrial S.A.S.4, se opone a las pretensiones de la demanda. El contrato terminó por mutuo acuerdo sin que existiera alguna recomendación en salud vigente que impidiera dicho acto. La acción de tutela no ordenó el pago de la indemnización

Termovapor Industrial S.A.S.4, se opone a las pretensiones de la demanda. El contrato terminó por mutuo acuerdo sin que existiera alguna recomendación en salud vigente que impidiera dicho acto. La acción de tutela no ordenó el pago de la indemnización del art.26 de la Ley 361 de 1997, por lo que debe probarse en el proceso la estabilidad laboral reforzada pretendida. En ese sentido, y teniendo en cuenta que reposa paz y salvo, no le asiste derecho al pago de salarios ni prestaciones. El demandante nunca se presentó a laborar, se encontraba fuera del país. Niega cualquier tipo de coacción para la firma de paz y salvos. No efectuó descuentos al trabajador. Excepcionó: pago de lo no debido.

Sentencia de Primera Instancia 5 El 24 de agosto de 2021, e l Juzgado Primero Laboral del Cto . de Palmira profirió sentencia cuya parte resolutiva, según el acta en que se dejó constancia de lo actuado, es del siguiente tenor:

“PRIMERO: CONDENAR a la demandada TERMOVAPOR INDUSTRIAL S.A.S., a pagarle al demandante señor JOSÉ ORLANDO BETANCOURTH RODAS, a la ejecutoria de esta sentencia, la indemnización de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 que asciende a la suma de SIETE MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y DOS PESOS MCTE ($7.632.000.00)

SEGUNDO: ABSOLVER a la empresa TERMOVAPOR INDUSTRIAL S.A.S., de las demás pretensiones de la demanda incoada por el demandante señor JOSÉ ORLANDO

($7.632.000.00)

SEGUNDO: ABSOLVER a la empresa TERMOVAPOR INDUSTRIAL S.A.S., de las demás pretensiones de la demanda incoada por el demandante señor JOSÉ ORLANDO BETANCOURTH RODAS, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

3 001ExpedienteFisicoEscaneado20200930. Fl. 92 -96 4 001ExpedienteFisicoEscaneado20200930. 159-166 5 007ActaAudienciaSentencia072Proceso: ORDINARIO LABORAL

Demandante: José Orlando Betancourth Rodas

Demandado: Termovapor Industrial S.A.S Radicado: 76-520-31-05-001-2017-00085-01

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TERCERO: DECLARAR PARCIALMENTE PROBADA la excepción de PAGO DE LO NO DEBIDO, hasta el monto de las prestaciones sociales canceladas por cada contrato, no así por el pago de la indemnización de que trata art. 26 de la ley 361 de 1997.

CUARTO: COSTAS. A cargo de la parte demandada, las que serán liquidadas por la Secretaría del Juzgado, incluyendo como agencias en derecho la suma de $992.000,00.

QUINTO: COMPÚLSESE copia del acta correspondiente a esta audiencia, así como de la grabación respectiva a los interesados”

Recursos de apelación Inconformes con la decisión adoptada, ambas partes la recurrieron en apelación así:

La parte demandante6 considera que se debe condenar a la demandada al pago de los salarios y las prestaciones sociales desde el 20 de diciembre de 2014 hasta el 20

Inconformes con la decisión adoptada, ambas partes la recurrieron en apelación así:

La parte demandante6 considera que se debe condenar a la demandada al pago de los salarios y las prestaciones sociales desde el 20 de diciembre de 2014 hasta el 20 de diciembre de 2015 , si se da la terminación del contrato estando el empleado incapacitado, tiene derecho al pago de dichas prestaciones y más aún que estuvo incapacitado por más de un año . Respecto a la sanción moratoria del art. 65 del CST manifiesta que se debió imponer desde el 16 de septiembre de 2015 y el despacho no se pronunció frente a e lla. Tampoco está de acuerdo con que no se haya ordenado la devolución de los descuentos de salarios por valor de $40.000 que se le hacían durante 11 días cuando asistía a citas médicas a causa del accidente de trabajo que tuvo. Hay prueba documental , como la certificación laboral, incapacidades , concepto médico que da la ARL e historia clínica que da n cuenta que el despido se dio aun estando en tratamiento médico. No quiso reintegrarse al trabajo y prefirió demandar. Los paz y salvos que firmó obedecieron a la necesidad que tenía en el momento por no estar laborando, pero no le pagaron en su totalidad las prestaciones sociales, el pago fue parcial.

Por su parte Termovapor Industrial S.A.S .7 no está de acuerdo con la imposición de la indemnización de que trata el art .26 de la Ley 361 de 1997, toda vez que no se tuvo en consideración los documentos obrantes en el expediente en folio 97 -98 y 101 , donde se le notificaba al demandante por parte de la empresa la solicitud de

indemnización de que trata el art .26 de la Ley 361 de 1997, toda vez que no se tuvo en consideración los documentos obrantes en el expediente en folio 97 -98 y 101 , donde se le notificaba al demandante por parte de la empresa la solicitud de reintegro. El contrato finalizó por terminación del mismo y al momento de la terminación no existía ninguna restricción laboral o recomendación médica , conforme a los documentos aportados ; la restricción m édica iba hasta el 17 de noviembre de 2014 y la certificación de la ARL Colmena del programa de rehabilitación de reingreso está fechada del 2 de diciembre de 2013. Al momento de terminar el contrato no tenía estabilidad laboral reforzada y el hecho de que se haya tutelado el derecho a la estabilidad laboral reforzada no quiere decir que fuere así, porque la situación fue debatida en el proceso . El demandante se negó a vincularse a la empresa, y si bien es cierto, en el mes de septiembre se le requirió por parte de la empresa, era su obligación presentarse a laborar y nunca lo hizo, ya que no hay constancia de que lo haya hecho o que la empresa le ha ya negado el ingreso. La empresa lo afilió a la ARL Colmena para su reintegro, sin embargo, no se presentó . Si

6 006videoAudiencia20170008500s20210528229 Parte2. Minuto: 35:03 7 006videoAudiencia20170008500s20210528229 Parte2. Minuto: 51:38Proceso: ORDINARIO LABORAL

Demandante: José Orlando Betancourth Rodas

Demandado: Termovapor Industrial S.A.S Radicado: 76-520-31-05-001-2017-00085-01

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bien es cierto que la empresa sólo hasta septiembre realizó las solicitudes de reintegro, él mismo debió presentarse, son las constancias que se dejan de tal situación. En carta realizada por el demandante, informa que se encuentra en Estados Unidos, y al encontrarse fuera del país se observa un abandono del puesto pues no inform ó a la empresa de la situación y que no se reintegraría al puesto ; esa carta no cuenta con recibido por parte de la empresa, pero se demostró que se le hicieron requerimientos al demandante para que se reincorporara, pero él siempre demostró un desinterés. En el recurso d e apelación , el apoderado del demandante admite que el demandante no quiso reintegrarse. El reintegro era una responsabilidad del demandante no siendo atribuible a la empresa. No se dio un despido injustificado, sino una terminación de contrato por vencimiento del plazo pactado; a la fecha de terminación del contrato no tenía ninguna recomendación vigente. Con posterioridad a la acción de tutela presenta da, el trabajador no se presentó a la empresa a reintegrarse siendo de su obligación hacerlo, y s ólo después de 6 meses informa que no se reintegrará, carta que no recibió la empresa . También qued ó probado que para la fecha del reintegro no se encontraba e n el país lo que demuestra una falta de interés por parte de él de reintegrarse. Solicita se revoque el numeral primero de la sentencia.

Alegatos de conclusión en esta instancia

probado que para la fecha del reintegro no se encontraba e n el país lo que demuestra una falta de interés por parte de él de reintegrarse. Solicita se revoque el numeral primero de la sentencia.

Alegatos de conclusión en esta instancia Una vez corrido el traslado para alegar en esta instancia 8, las partes lo descorrieron así:

La parte demandante9 reitera los hechos y pedimentos de la demanda. No podía ser despedido, por gozar de estabilidad laboral reforzada . El empleador tiene la obligación de pagar los días que se le descontaron por ir a terapia.

La parte pasiva10 hace un análisis de cada prueba presentada, concluyendo que no le asiste razón a la parte demandante en las pretensiones de la demanda.

CONSIDERACIONES

La competencia de esta Corporación está dada por los puntos que son objeto de apelación, de conformidad los Arts. 15 y 66A del CPTSS.

Lo problemas jurídicos se restringen a determinar : i) si es procedente o no el pago de salarios y prestaciones sociales desde el 20 de diciembre de 2014 hasta el 20 de diciembre de 2015 , así como los 11 días presuntamente descontados por el empleador, cuando el accionante debía asistir a terapias . En concordancia con lo anterior, deberá establecerse ii) si a la terminación del contrato , el demandante era beneficiario o no de una estabilidad laboral reforzada c on ocasión de su condición

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de salud. En caso de ser afirmativa la respuesta, se precisará si hay la indemnización regulada en el art.26 de la Ley 361 de 1997. Iii) se decidirá sobre la pretensión de pago de sanción moratoria de que trata el artículo 65 del CST, que el demandante considera causada desde el 16 de septiembre de 2015.

No se discute el salario del demandante, ni que existieron dos contratos a término fijo o sus extremos, por haberse determinado por el juez en sentencia, sin que el punto sea objeto de recurso, como tampoco lo es el salario devengado por el demandante.

Generalidades de los temas a tratar:

a) Estabilidad laboral reforzada por condición de discapacidad -H. Corte Constitucional/Sala de Casación Laboral H. Corte Suprema de Justicia

El art.26 de la Ley 361 de 1997 reza:

“En ningún caso la discapacidad de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha discapacidad sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona en situación de discapacidad podrá ser

obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha discapacidad sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona en situación de discapacidad podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su discapacidad, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo.

No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su discapacidad, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, (…)”.

Dicha disposición normativa, fue estudiada por la H. Corte Constitucional en la Sentencia C -531 de 2000, declarando exequible el inciso 2°. bajo el supuesto de que conforme a:

“los principios de respeto a la dignidad humana, solidaridad e igualdad (C.P. , arts. 2o. y 13), así como de especial protección constitucional en favor de los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos (C.P., arts. 47 y 54 ), carece de todo efecto jurídico el despido o la terminación del contrato de una persona por razón de su limi tación sin que exista autorización previa de la oficina de Trabajo que constate la configuración de la existencia de una justa causa para el despido o terminación del respectivo contrato” (subraya la sala).

Se desprende de lo dicho que, en caso de que el empleador pretenda desvincular a un trabajador por sus condiciones de salud, deberá contar con autorización de la Oficina del Trabajo, pues de no hacerlo, la terminación adolecerá de ineficacia.

Se desprende de lo dicho que, en caso de que el empleador pretenda desvincular a un trabajador por sus condiciones de salud, deberá contar con autorización de la Oficina del Trabajo, pues de no hacerlo, la terminación adolecerá de ineficacia.

Ahora bien, la H. Corte Constitucional y la Sala de Casació n Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia tienen diferentes visiones de la protección dada por el artículoProceso: ORDINARIO LABORAL

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trascrito, divergiendo en la necesidad de solicitar el permiso para despedir a la autoridad laboral competente.

La H. Corte Constitucional , en reciente pronunciamiento, la sentencia SU -087 de 2022, haciendo eco de la SU-049 de 2017, resalta que sus Salas de Revisión han aplicado las reglas dispuestas en dicha providencia, tanto para casos de estabilidad ocupacional como para estabilidad laboral r eforzada (SU-380 de 202111). Del estudio realizado en dicha Magistratura se concluye que se protege el derecho de las personas en condiciones de debilidad manifiesta, a permanecer en su empleo, sin distinción del tipo de contrato que lo vincule -subordinado o no-, el cual aplica a todas las personas en situación de discapacidad, sin necesidad de determinar ni el tipo de limitación, grado o nivel de la misma.

Para establecer si la persona goza de la protección se han determinado tres reglas , las cuales siguen vigentes de conformidad con la SU061-23:

determinar ni el tipo de limitación, grado o nivel de la misma.

Para establecer si la persona goza de la protección se han determinado tres reglas , las cuales siguen vigentes de conformidad con la SU061-23:

1. Que se establezca que el trabajador realmente se encuentra en una condición de salud que le impida o dificulte significativamente el normal y adecuado desempeño de sus actividades , lo cual puede ocurrir en los

siguientes casos12:

Supuesto Eventos que permiten acreditarlo Condición de salud que impide significativamente el normal desempeño laboral (a) En el examen médico de retiro se advierte sobre la enfermedad o al momento del despido existen recomendaciones médicas o se presentó incapacidad médica durante días antes del despido13. (b) Existe incapacidad médica de varios días vigente al momento de la terminación de la relación laboral14. (c) Se presenta el diagnóstico de una enfermedad y el consecuente tratamiento médico15. (d) Existe el diagnóstico médico de una enfermedad efectuado durante el último mes del despido, dicha enfermedad es causada por un accidente de trabajo que genera consecuentes incapacidades médicas anteriores a la fecha de terminación de la vinculación, y la calificación de PCL tiene lugar antes del despido16. Afectación psicológica o psiquiátrica que impida significativamente el normal desempeño laboral (a) El estrés laboral genere quebrantos de salud física y mental17. (b) Al momento de la te rminación de la relación laboral el demandante se encuentre en tratamiento médico y presente diferentes incapacidades, y recomendaciones laborales. Cuando,

(a) El estrés laboral genere quebrantos de salud física y mental17. (b) Al momento de la te rminación de la relación laboral el demandante se encuentre en tratamiento médico y presente diferentes incapacidades, y recomendaciones laborales. Cuando, además, el demandante informe al empleador, antes del despido, que su bajo rendimiento se debe a la condición de salud, y que después de la terminación de la vinculación continúe la enfermedad18.

11 Providencia mediante el cual se incluyeron las reglas de la sentencia SU 049 de 2017 en el marco de las relaciones laborales. 12 Son enunciativos, de tal forma que el juez es quien debe analizar cada situación en específico. 13 T-703 de 2016, T-386 de 2020, T-052 de 2020, T-099 de 2020 y T-187 de 2021. 14 T-589 de 2017. T-094/23 15 T-284 de 2019. 16 T-118 de 2019. 17 T-372 de 2012. 18 T-494 de 2018.Proceso: ORDINARIO LABORAL

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(c) El estrés laboral cause quebrantos de salud física y mental y, además, se cuente con un porcentaje de PCL19.

En la sentencia SU 087 de 2022, se señala que no logra acreditarse la afectación en el desempeño laboral por una condición de salud, cuando:

además, se cuente con un porcentaje de PCL19.

En la sentencia SU 087 de 2022, se señala que no logra acreditarse la afectación en el desempeño laboral por una condición de salud, cuando:

a) No hay relación entre el despido y los quebrantos de salud, y la pérdida de capacidad laboral es de 0%. b) No se presentó incapacidad médica durante el último año de trabajo, y no hay tratamiento; y solo se asiste a controles por antecedentes médicos.

1. Que la condición de debilidad manifiesta sea conocida por el empleador en un momento previo al despido ; como quiera que lo que se busca es proteger a la persona de la discriminación, es necesario que el empleador conozca dicha situación.

El anterior conocimiento puede darse cuando 20:

a) Los síntomas de la enfermedad son notorios. b) El empleador da trámite a las incapacidades médicas del trabajador, quien una vez finalizan, solicita permisos para asistir a citas médicas y debe cumplir recomendaciones de medicina laboral. c) Se despide al trabajador durante un periodo de incapacidad médica de varios días, por una enfermedad por la que tuvo que asistir a d iferentes citas médicas. d) Ocurrió accidente de trabajo durante los últimos meses de labor, lo cual generó incapacidades y calificación de pérdida de capacidad laboral antes de la terminación del contrato de trabajo. e) Se emplea a una persona conociendo que esta padece una enfermedad diagnosticada, y que, a la terminación de la relación, se encontraba en tratamiento médico y presentó incapacidad un mes antes del despido. f) Cuando se presente empalme entre un empleador anterior y uno nuevo, no

diagnosticada, y que, a la terminación de la relación, se encontraba en tratamiento médico y presentó incapacidad un mes antes del despido. f) Cuando se presente empalme entre un empleador anterior y uno nuevo, no puede exigírsele al trabajador las consecuencias de no poder establecer si era conocido su estado de salud o no, por lo que se da prevalencia a las pruebas y dichos del demandante, y no a las de la demandada en su contestación g) Se aprecia que, durante el contrato, el trabajador asistió en repetidas ocasiones a citas médicas, presentó incapacidades, y en la tutela afirma que ello fue puesto en conocimiento del empleador.

Por el contrario, no se puede predicar el conocimiento cuando: “(i) ninguna de las partes prueba su argumentación; (ii) la enfermedad se presenta en una fecha posterior a la terminación del contrato; (iii) el diagnóstico médico se da después del despido; y (iv) pese a la asistencia a citas médicas durante la vigencia de l a relación, no se presentó incapacidad o recomendaciones laborales como consecuencia de dichas citas médica”21.

19 T-041 de 2019. 20 T-434 de 2020. Reiterando las sentencias: T -383 de 2014, T-419 de 2016 21 T-434 de 2020. Reiterando las sentencias: T -453 de 2014, T-664 de 2017 y T-118 de 2019.Proceso: ORDINARIO LABORAL

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1. Que no exista una justificación suficiente para la desvinculación, de manera que sea claro que la misma tiene origen en una discriminación , con el fin de proteger a la persona en situación de discapacidad, sino media permiso del Ministerio de trabajo, se presume que el despido se dio por causa de esta. Pese a lo anterior, puede el empleador demostrar que la terminación obedece a una justa cau sa.

En síntesis, los elementos esenciales de la estabilidad laboral reforzada, son: i) no ser despedido con ocasión a la situación de debilidad o vulnerabilidad, entendida esta de una forma amplia y no solo con incapacidades o calificaciones de pérdida de capacidad laboral; ii) a continuar en el empleo, salvo que exista una causal objetiva para terminar la relación de trabajo; iii) Autorización de la Oficina de trabajo, quien debe verificar la causal invocada; iv) a ser reintegrado al puesto de trabajo en caso de que su desvinculación no se realizará de manera adecuada.

Esta posición fue reiterada hace poco en la sentencia SU-061 de 2023.

Por su parte, la Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia, ha entendido la protección de que trata la Ley 361 de 1997, como aquella que se brinda a las personas con discapacidad en los términos de Ley 1618 de 2013, esto es: “aquellas personas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o

a las personas con discapacidad en los términos de Ley 1618 de 2013, esto es: “aquellas personas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a mediano y largo plazo que, al interactuar con diversas barreras incluyendo las actitudinales, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás 22”

Como quiera que determinar la deficiencia y la disc apacidad requiere tener en cuenta enfermedades mentales, físicos, fisiológicos y demás, la Alta Magistratura entre otras oportunidades, ha expresado en sentencia SL572 de 2021, que en principio es relevante obtener una calificación técnica que permita evidenciar el nivel de la limitación (igual o supe rior al 15% 23). Dicha calificación puede ser realizada durante la relación laboral o posteriormente24, lo relevante es que la fecha en que se estructura sea en vigencia de la misma. Adicionalmente, resulta necesario probar que el empleador sabía sobre las especiales condiciones, ya que sólo conociéndolas puede operar la presunción de un trato discriminatorio.

Pese a lo anterior, en virtud del principio la libertad probatoria en la formación del convencimiento, expresó la misma corporación que:

“en el evento de que no exista una calificación y, por lo tanto, se desconozca el grado de la limitación que pone al trabajador en situación de discapacidad, esta limitación se puede inferir del estado de salud en que se encuentra, siempre que sea notorio, evidente y perceptible, precedido de elementos que constaten la

22 Ley 1618 de 2013, «por la cual se establecen las disposiciones para garantizar el pleno ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad» en el numeral 1° artículo 2

sea notorio, evidente y perceptible, precedido de elementos que constaten la

22 Ley 1618 de 2013, «por la cual se establecen las disposiciones para garantizar el pleno ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad» en el numeral 1° artículo 2 23 En ese sentido se ha pronunciado entre otras, en las sentencias SL3148 de 2022, SL2846 de 2022 y SL2703 de 2022 24 Ver sentencia SL4632 de 2021(en el caso se tomó posterior al ser un accidente de trabajo, es necesario ver el caso en concreto)Proceso: ORDINARIO LABORAL

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necesidad de la protección, como cuando el trabajador viene regularmente incapacitado, se encuentra en tratamiento médico especializado, tiene restricciones o limitaciones para desempeñar su trabajo, cue nta con concepto desfavorable de rehabilitación o cualquier otra circunstancia que demuestre su grave estado de salud o la severidad de la lesión, que limita en la realización de su trabajo25”(subraya nuestra)

Así las cosas, demostrada la limitación para trabajar o la situación de discapacidad y el conocimiento del empleador, de conformidad con el art. 26 de la Ley 361 de 1997, al activarse la presunción de discriminación, al empleador le incumbe probar que la desvinculación se hizo por una casual objetiva. Lo anterior es así, en la medida en que el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria se parta de lo dicho la sentencia C -531

desvinculación se hizo por una casual objetiva. Lo anterior es así, en la medida en que el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria se parta de lo dicho la sentencia C -531 de 2000 26, relegando la actividad de la oficina de trabajo cuando el motivo del despido sea la discapacidad, no por capricho o discriminación, sino porque no existe en la empresa un empleo acorde y compatible con la diversidad funcional del trabajador27.

Analizadas las dos posturas, se puede concluir que ambas Cortes en la actualidad tiene criterios cada vez más cercanos para determinar la situación de discapacidad o limitación; encontrándose como única diferencia relevante que para la H. Corte Constitucional siempre se requiere del permiso del Ministerio del Trabajo para finalizar el vínculo, mientas que para la Sala Laboral d e la H. Corte Suprema de Justicia, el empleador está relevado de ello cuando la causa de terminación es objetiva, siempre y cuando demuestre tal condición.

b) Sanción moratoria del artículo 65 del C.S.T El Art. 65 del CST reza:

“1. Si a la terminación del contrato, el empleador no paga al trabajador los salarios y prestaciones debidas, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes, debe pagar al asalariado, como indemnización