TSDJ BUG SL - 76-520-31-05-001-2018-00413-01-(04-08-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA

SALA SEGUNDA DE DECISIÓN LABORAL

PROCESO: ORDINARIO LABORAL

GRUPO: APELACION DE SENTENCIA

DEMANDANTE: JORGE ENRIQUE VARGAS SARRIA DEMANDADO: COLPENSIONES Y OTRAS RADICACION: 76 520 31 05 001 2018 00413 01

Guadalajara de Buga, Valle, cuatro (4) de agosto de dos mil veintiuno (2021).

En la fecha indicada, atendiendo lo dispuesto en el artículo 15 del Decreto 806 del 4 de junio de 2020, la Sala Segunda de Decisión Laboral, procede a dictar en forma escrita la sentencia por medio de la cual se resuelve el recurso de apelación inter puesto contra la Sentencia No. 71 del 14 de diciembre de 2020 proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Palmira, Valle, dentro del proceso ordinario laboral de la referencia.

En vista que no quedan trámites pendientes, se profiere la

Sentencia No. 135 Discutida y aprobada según acta No. 27

1. ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL

En demanda presentada el 28 de septiembre de 2018 (fl.1), pretende el señor JORGE ENRIQUE VARGAS SARRIA, que se declare la nulidad de su afiliación con la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A., efectuada el 18 de mayo de 2000; que como consecuencia de esa declaración se declare

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A., efectuada el 18 de mayo de 2000; que como consecuencia de esa declaración se declare ineficaz la afiliación suscrita con el FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER hoy PROTECCION S.A., efectuada en febrero de 2002, la afiliación suscrita con PROTECCION S.A. del 20 de mayo de 2003, la afiliación suscrita con HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS hoy PORVENIR S.A., el 19 de mayo de 2004 y la afiliación suscrita con PORVENI R S.A. el 31 de julio de 2006; se ordene a PORVENIR S.A. su traslado en pensiones junto con los aportes rendimientos y semanas cotizadas en el RAIS a COLPENSIONES, ordenar a dicha entidad aceptar el traslado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, se condene al pago de costas procesales y agencias en derecho a las demandadas (fl.91).Radicación: 76.520.31.05.001.2018.00413.01 Los hechos en que se fundamentan las pretensiones, (visibles de fol. 92 a 93 ), pueden resumirse en que nació el 26 de marzo de 1957, contando actualmente con 61 año s; que se encuentra afiliado en pensiones a PORVENIR S.A.; que inició su vida laboral el 13 de noviembre de 1978 cotizando al ISS hoy Colpensiones, un total de 492 semanas; que en mayo de 2000 estando vinculado al Municipio de Palmira, firmó formulario de traslado del ISS a Porvenir S.A., momento en el cual no se le informó sobre las diferencias en la mesada

mayo de 2000 estando vinculado al Municipio de Palmira, firmó formulario de traslado del ISS a Porvenir S.A., momento en el cual no se le informó sobre las diferencias en la mesada pensional entre ambos fondos, ni la diferencia en la liquidación de la pensión en cada régimen pensional, en cambio sí se realizó una persecución por parte de los asesores comerciales de Porvenir S.A. para lograr su traslado, ofreciéndose un rendimiento mayor y una mesada más alta al momento de llegar la pensión de vejez, prometiendo una pensión de vejez anticipada con unas mejores condiciones, sin estudio previo ni comparativo, manifestando que el ISS se acabaría y perdería los aportes efectuados; que el 6 de febrero de 2002 se trasladó de PORVENIR al FONDO DE PENSIONES SANTANDER hoy PROTECCION S.A.; el 20 de mayo de 2003 se trasladó del fondo de pensiones al FONDO DE PENSIONES SANTANDER a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PROTECCION S.A.; el 19 de mayo de 2004 de PROTECCION a HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS hoy PORVENIR S.A., el 31 de julio de 2006 de HORIZONTE PENSIONES Y CESANTIAS S.A. a PORVENIR S.A., el 26 de marzo de 2009 cumplió 52 años, fecha hasta la cual la norma permitía el traslado de régimen pensional, omitiendo PORVENIR el deber de asesorar sobre la posibilidad de su traslado determinando la continuidad en dicho fondo de cara a la pensión de vejez sería muy inferior a la que habría recibido de parte de Colpensiones; que el 3 de mayo de 2018 le entregó una proyección

continuidad en dicho fondo de cara a la pensión de vejez sería muy inferior a la que habría recibido de parte de Colpensiones; que el 3 de mayo de 2018 le entregó una proyección pensional donde le informó que de haber estado en Colpensiones su pensión hubiera ascendido a $2.344.600 mientras que en el fondo sería de $863.600; que fue negada la solicitud de traslado de régimen al faltarle diez años o menos para pensionarse (fls. 92 y 93).

Admitida la demanda una vez subsanada , mediante providencia del 2 de noviembre de 2018 (fl. 118) y corrido el traslado de rigor a las accionadas y a la Agencia de Defensa Jurídica del Estado, se manifestaron las primeras frente a los hechos, se opusieron a las pretensiones en ella contenidas y como excepciones propusieron INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE RECONOCER EL TRASLADO DE REGIMEN QUE RECLAMA, INEXISTENCIA DE VICIOS DEL CONSENTIMIENTO, BUENA FE DE LA ENTIDAD DEMANDADA y PRESCRIPCION (Colpensiones, fls. 132 a 144) ; VALIDEZ DEL TRASLADO DEL ACTOR AL RAIS, RATIFICACION DE LA AFILIACION DEL ACTOR AL REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD Y APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE LA PRIMACIA DE LA REALIDAD, INEXISTENCIA DE LA OBLIGACION, COBRO DE LO NO DEBIDO Y FALTA DE CAUSA EN LAS PRETENSIONES DE LA

DEMANDA, PRESCRIPCION, PRESCRIPCION DE LA ACCION DE NULI DAD, PAGO,

COMPENSACION, BUENA FE DE LA ENTIDAD DEMANDADA ADMINISTRADORA DE

DEMANDA, PRESCRIPCION, PRESCRIPCION DE LA ACCION DE NULI DAD, PAGO,

COMPENSACION, BUENA FE DE LA ENTIDAD DEMANDADA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCION S.A., la INNOMINADA O GENERICA (Protección S.A., fls. 170 a 196); INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN Y AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD ATRIBUIBLE A MI REPRESENTADA, PRESCRIPCION DE LA ACCION QUE PRETENDE ATACAR LA NULIDAD DE LARadicación: 76.520.31.05.001.2018.00413.01

AFILIACION, FALTA DE CAUSA PARA PEDIR, BUENA FE y la INNOMINADA (Porvenir S.A., fls. 240 a 264). Por auto del 18 de septiembre de 2019 , se tuvo por contestada la demanda por las demandadas (fl. 466 a 268).

Surtido en legal forma el trámite procesal de primera instancia, mediante Sentencia No 71 del 14 de diciembre de 2020, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Palmira (V), resolvió declarar la ineficacia del traslado que el actor realizó el 31 de julio de 2006 a PORVENIR S.A., ordenó a dicha entidad devolver a COLPENSIONES todos los valores que hubiere recibido con la afiliación del actor como cotizaciones, sumas adicionales y sus respectivos frutos e intereses ; que COLPE NSIONES de cumplimiento a lo ordenado aceptando el traslado del actor del RAIS al RPM, sin solución de continuidad, ni imponer cargas adicionales al afiliado, declaró no probadas las excepciones de prescripción y demás

aceptando el traslado del actor del RAIS al RPM, sin solución de continuidad, ni imponer cargas adicionales al afiliado, declaró no probadas las excepciones de prescripción y demás propuestas por las demandadas PORVENIR S.A., PROTECCION S.A. y COLPENSIONES, condenó en costas a PORVENIR S.A. y dispuso la consulta de no ser apelada la decisión.

2 MOTIVACIONES

2.1. DEL FALLO APELADO

Para impartir condena, el juez empezó sus consideraciones planteando el problema jurídico y los hechos probados, hizo referencia a lo pretendido por el actor, trajo a colación la sentencia de la CSJ del 8 de mayo de 2019, radicación 65791 M.P. Clara Cecilia Dueñas Quevedo relativa a la afiliación desinformada del acto de traslado, resaltando que no resulta viable analizar el asunto como en algunos tiempos se hacía; seguidamente manifestó que la excepción de prescripción propuesta por las demandadas debía declararse no probada por cuanto la exigibilidad del derecho a la pensión es impre scriptible, indicando que igualmente la solicitud de ineficacia del traslado goza también de dicho carácter, en la medida que su declaratoria permite al beneficiario obtener la satisfacción de sus ingresos que comparten esa misma condición y cuya protecció n real y efectiva podría cumplir con los objetivos que legal y constitucionalmente pertenecen a un estado de derecho.

Seguidamente hizo referencia a la existencia de los dos modelos pensionales a la entrada en vigencia de la Ley 100/93, el Régimen de Pr ima Media con Prestación Definida y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, el primero administrado por Colpensiones y

Seguidamente hizo referencia a la existencia de los dos modelos pensionales a la entrada en vigencia de la Ley 100/93, el Régimen de Pr ima Media con Prestación Definida y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, el primero administrado por Colpensiones y el segundo, por las Administradoras de Pensiones y Cesantías; indicando que el artículo 13 literal b) de la Ley 100/93 establece la elección libre y espontánea de afiliación al régimen de pensiones por lo que su incumplimiento acarrea la sanción prevista en el artículo 271; que el artículo 97 numeral 11 del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la ley 100/93, consagra que las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios prestados, información necesaria para la mejor escogencia del régimen al que quiere acogerse, añadiendo que la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la elección libre y voluntaria del literal b) del artículo 13 de la Ley 100/93, presupone conocimiento , lo cual es posible acatar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole, resalta que la Corte ha dicho que no puede alegarse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia queRadicación: 76.520.31.05.001.2018.00413.01 aquella puede tener frente a sus derechos prestacionales que pueden estimarse satisfechos con una simple explicación genérica, de manera que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones dar cuenta que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen , so pena de declararse ineficaz ese traslado (Sentencia CSJSL 11136/14). Arguye que los fondos más que cumplir actividades financieras deben

fondos de pensiones dar cuenta que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen , so pena de declararse ineficaz ese traslado (Sentencia CSJSL 11136/14). Arguye que los fondos más que cumplir actividades financieras deben actuar de manera diligente en procura de conservar y proteger el derecho a sus usuarios, por pertenecer a la seguridad social; que de ahí la Ley 1328/09, en su artículo 3 estableció los pasos que rigen la relación entre los consumidores y las entidades vigiladas, haciendo referencia en el literal c), al principio de transparencia e información cierta, suficiente, clara y oportuna que permita a los consumidores financieros conocer sus derechos y obligaciones; trae a colación sobre el tema la sentencia SL 14.352/19 dando lectura del aparte respectivo, manifestando que en la misma sentencia se indica que no es necesario estar ad portas de adquirir el derecho para que proceda la ineficacia del traslado; que ni la jurisprudencia ni la legislación lo establecen, procediendo sin importar si se tiene un derecho consolidado o se tiene un beneficio transicional o estar o no próximo a pensionarse, dado que el deber de información se predica frente a la validez del acto de traslado considerado en sí mismo.

Sobre el caso concreto expuso que la entidad omitió dar información suficiente sobre las consecuencias de cambio de régimen pensional; que Porvenir no lo logró acreditar que suministró la información requer ida como correspondía cobrando mayor valor lo manifestado por la Corte Suprema de Justicia; que no logró probar que cumplió con el deber de información oportuno en que debe darse a la afiliación o aquel en el cual no pueda hacerse más traslados entre regím enes, declarando la ineficacia del traslado del actor

de información oportuno en que debe darse a la afiliación o aquel en el cual no pueda hacerse más traslados entre regím enes, declarando la ineficacia del traslado del actor efectuada a Porvenir, disponiendo que dicha entidad devuelva a Colpensiones todos los valores que hubiera recibido por la afiliación, declarando la responsabilidad e ineficacia de la afiliación única y exclusivamente de Porvenir S.A..

Finalmente, resolvió declarar la ineficacia del traslado que el actor realizó el 31 de julio de 2006 a PORVENIR S.A., ordenó a dicha entidad devolver a COLPENSIONES todos los valores que hubiere recibido con la afiliación del actor como cotizaciones, sumas adicionales y sus respectivos frutos e intereses ; que COLPENSIONES de cumplimiento a lo ordenado aceptando el traslado del actor del RAIS al RPM, sin solución de continuidad, ni imponer cargas adicionales al af iliado, declaró no probadas las excepciones de prescripción y demás propuestas por las demandadas PORVENIR S.A., PROTECCION S.A. y COLPENSIONES, condenó en costas a PORVENIR S.A. y dispuso la consulta de no ser apelada la decisión.

2.2. DE LA APELACIÓN

PORVENIR expresó su inconformidad indicando que el demandante se encuentra inmerso en la prohibición establecida en el artículo 13 de la ley 100/93, modificado por la Ley 797, donde establece que el afiliado no puede trasladarse cuando le faltan 10 años o menos

para cumplir la edad para tener derecho a la pensión; que la afiliación es un acto valido enRadicación: 76.520.31.05.001.2018.00413.01

la medida que el demandante suscribió solicitud de vinculación de manera libre y espontánea y sin presiones, exento de vicios, recalcando que el actor ha pertenecido a los fondos privados, lo que denota de manera t ácita que el mismo tiene conocimiento de las características del RAIS; ha manifestado estar conforme y cómodo dentro del régimen; que no hizo uso del retracto establecido en el artículo 3 del Decreto 1161, en los 5 días hábiles siguientes a la afiliación; que no era requisito elaborar proyecciones pensionales a los afiliados y en caso de haberlo realizado no representaría la realidad actual del mismo; que fue con la Ley 1748/14 y el Decreto 2071/15 que se estableció dicha obligación.

Por último, alude sentencia del Tribunal de Bogotá, radicación 0292 018387 de 4 de septiembre de 2020, MP. Lorenz o Torres Ru ssy, donde se revocó la ineficacia de la afiliación estableciendo que el acto de afiliación determina la forma de financiamiento de la pensión y no de su monto razón por la cual no involucra un derecho subjetivo del afiliado sobre este último, estableciendo que el deber de información está sometido a las normas vigentes al momento que se realizó la afiliación al régimen pensional y no pueden aplicarse normas posteriores en virtud al principio de la irretroactividad de la ley; que no debe proceder la nulidad por cuanto el debido asesoramiento no contempló inicialmente emitir un acta de proyección pensional no siendo dable trasladar la carga de la prueba en el vicio de

proceder la nulidad por cuanto el debido asesoramiento no contempló inicialmente emitir un acta de proyección pensional no siendo dable trasladar la carga de la prueba en el vicio de un negocio jurídico como el traslado de régimen a la AFP conforme dogmática del derecho, no debe proceder en el caso se marras reintegrar los gastos de administración porque un afiliado al decretarse la ineficacia equivale a un cesante no vinculado por ende no genera gastos de administración; que se si aplicaran la teoría de la nulidad del derecho privado mediante la restitución completa de las prestaciones que uno u otros hubieran dado o recibido se llegaría a la conclusión que el afiliado debe dev olver los rendimientos de su cuenta a la administración y esta última a la comisión al afiliado, toda vez que si la comisión no se debió haber descontado tampoco debieron existir dichos rendimientos.

A su vez COLPENSIONES, señaló que a pesar que los fondos trasladen a Colpensiones la totalidad de cotizaciones, rendimientos financieros y gastos de administración pertenecientes a la cuenta del actor debidamente indexados por el periodo de permanencia, se genera una afectación al sistema pensional por cuanto nadie puede resultar subsidiado a costa de los recursos ahorrados de manera obligatoria por los otros afiliados ; que este esquema de permanencia obligatoria contribuye al logro de los principios de universalidad, eficiencia y asegura la intangibilidad y sostenimiento del sistema al reservar los recursos dispuestos para garantizar el pago futuro de mesadas y el reajuste de las mismas; que según la Corte el fondo de régimen de solidaridad de Prima Media con Prestación Definida se descapitalizaría.

2.3. ALEGACIONES FINALES

dispuestos para garantizar el pago futuro de mesadas y el reajuste de las mismas; que según la Corte el fondo de régimen de solidaridad de Prima Media con Prestación Definida se descapitalizaría.

2.3. ALEGACIONES FINALES

Dentro del término del traslado concedido a las partes para alegaciones finales, conforme lo establece el citado Decreto 806, se recibi eron escritos de COLPENSIONES y PORVENIR, dentro del término de ley, los que se resumen a continuación.Radicación: 76.520.31.05.001.2018.00413.01 COLPENSIONES solicita se revoque la sentencia proferida en virtud a que no hay lugar a la Nulidad o Ineficacia del traslado del actor al no haberse demostrado que hubo indebida o insuficiente información por parte del fondo privado al momento de realizar el traslado de régimen; que del interrogante al demandante se logra se logra colegir que firmó el formulario de afiliación porque le dijeron que el ISS se iba a acabar afirmando que su monto pensional varía mucho de Colpensiones al fondo privado, no c onfigurándose los elementos que le permitan volver al RPM, ya que la ineficacia del traslado se basa en una indebida o insuficiente información del fondo privado y un supuesto engaño, evidenciándose una variación salarial que conlleva a una diferencia en e l monto pensional, reiterando la afectación al sistema pensional y la sostenibilidad del sistema discutido en las alegaciones iniciales.

A su vez PORVENIR solicita que se revoque el fallo al no ser posible decretar la nulidad por el hecho que una prestación pensional sea superior en el RPM o en el RAIS, al ser un

iniciales.

A su vez PORVENIR solicita que se revoque el fallo al no ser posible decretar la nulidad por el hecho que una prestación pensional sea superior en el RPM o en el RAIS, al ser un régimen legal y financieramente sostenible con los ahorros de los afiliados en su vida productiva; que confirmar la sentencia desvirtúa el principio de sostenibilidad financiera e impacto fiscal; que la permanencia del actor en la AFP desvirtúa la responsabilidad objetiva; que cualquier declaración del acto jurídico estaría prescrita conforme el artículo 488 del Código Laboral, 151 CPLSS o el 1750 del Código Civil (establece plazo de rescisión d e 4 años), Ley 791 de 2002 (prescripción 10 años y ordinaria 5 años); que se debe aplicar la prescripción respecto a los gastos de administración sin límite temporal, reiterando la sentencia del Tribunal de Bogotá referida en el alegato inicial y el salvam ento de voto del Dr. Carlos Alberto Cortés, en sentencia del 30 de octubre de 2019, proceso radicado 0012018-00125 de Ruth Obregón Miranda, donde indicó que no debía proceder la nulidad por cuanto el debido asesoramiento no contempló inicialmente emitir u n acta de proyección pensional, ni es dable trasladar la carga de la prueba en vicio de un negocio jurídico como el traslado de régimen a la AFP, conforme dogmática del derecho; reitera que tampoco se debería proceder a reintegrar los gastos de administración.

3. CONSIDERACIONES

3.1. PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER

Atendiendo que el presente proceso llegó a esta Corporación para ser resuelto también en consulta de la decisión de primera instancia, ante la condena que se impuso a la

3. CONSIDERACIONES

3.1. PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER

Atendiendo que el presente proceso llegó a esta Corporación para ser resuelto también en consulta de la decisión de primera instancia, ante la condena que se impuso a la demandada COLPENSIONES, se revisará la totalidad del asunto.

Aclarado lo anterior, se proponen los siguientes interrogantes como problemas jurídicos:

¿Logró acreditar PORVENIR, que le brindó al actor una correcta asesoría para que este tomara la decisión de trasladarse de régimen?

¿El traslado entre administradoras del RAIS, ratifica la decisión del actor de permanecer en dicho régimen y desdice del desconocimiento que manifiesta respecto a sus condiciones?Radicación: 76.520.31.05.001.2018.00413.01

¿Resulta viable disponer que no se reintegren los gastos de administración?

¿Se afecta la sostenibilidad del sistema, en la for ma expresada por COLPENSIONES, en sus alegaciones?

3.2. FUNDAMENTOS LEGALES Y JURISPRUDENCIALES Y CASO CONCRETO

La Ley 100 de 1993 unificó el tema pensional en Colombia, disperso en una serie de normas antes de su expedición; salvo las excepciones consagradas en el artículo 279, a partir de su vigencia, servidores públicos y trabajadores particulares estarían en idéntico sistema, la vigencia del pensional se fijó entonces para el sector privado a partir del 1º de abril de 1994 y para el público a más tardar el 30 de junio de 1995, artículo 151.

En virtud del artículo 12 de dicha normativa, surgieron dos regímenes p ensionales,

y para el público a más tardar el 30 de junio de 1995, artículo 151.

En virtud del artículo 12 de dicha normativa, surgieron dos regímenes p ensionales, solidarios, que coexisten pero que se excluyen entre sí, el de PMPD y el de RAIS.

El artículo 13 dispuso las características del sistema general de pensiones, en sus literales b) y e) señaló:

b) La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado. El empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1º del artículo 271 de la presente Ley;

e) Los afiliados al sistema general de pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la sel ección inicial, éstos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada tres (3) años, contados a partir de la selección inicial, en la forma que señale el Gobierno Nacional;

Esta norma fue modificada por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, queda ndo en los siguientes términos:

e) Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, c ontados a partir de la selección inicial. Después de un (1) año de la vigencia de la presente Ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad

Después de un (1) año de la vigencia de la presente Ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez

Y; el artículo 271 dispone:

“El empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismosRadicación: 76.520.31.05.001.2018.00413.01 e instituciones del sistema de seguridad social integral se hará acreedor, en cada caso y por cada afiliado, a una multa impuesta por las autoridades del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social o del Ministerio de Salud en cada caso, que no podrá ser inferior a un salario mínimo mensual vigente ni exceder cincuenta veces dicho salario. El valor de estas multas se destinará al fondo de solidaridad pensional o a la subcuenta de solidaridad del fondo de 5 solidaridad y garantía del sistema general de seguridad social en salud, respectivamente. La afiliaci ón respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador.”

Frente al tema de la ineficacia, la superintendencia solidaria se pronunció en el año 2008 (Resolución 321000930 del 17 de marzo) y se ratificó en el 2011 (Oficio 220-104660 Del 08 de septiembre):

“Así las cosas, es entendible que la ineficacia consiste en la sanción prevista por el legislador para que, en determinados supuestos, los actos jurídicos, desde el momento mismo de su otorgamiento, no produzcan los efectos a los cuales están destinados.

legislador para que, en determinados supuestos, los actos jurídicos, desde el momento mismo de su otorgamiento, no produzcan los efectos a los cuales están destinados.

Es característica especial de la ineficacia que por ministerio de la Ley ante la presencia de precisos vicios en la formación y perfeccionamiento del acto jurídico se produce de manera automática la invalidez del mismo frente a sus destinatarios o terc eros, sin necesidad de un pronunciamiento de autoridad judicial que así lo establezca.

En este orden de ideas, el autor de las declaraciones de voluntad, sus destinatarios y los terceros interesados, en el momento y lugar permitido por la Ley, están f acultados para desconocer desde su otorgamiento los efectos buscados por un particular acto jurídico al encontrar en su formación y perfeccionamiento alguno de los vicios que como tarifa legal hayan sido señalados de manera previa y formal como causales de ineficacia.”

La Corte Constitucional se ha pronunciado frente al derecho a la libre escogencia de régimen, específicamente cuando de beneficiarios de la transición se trata, en sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004, C062 de 2010 y SU 130 de 2013, entre muchas otras, dejó claramente establecido que los beneficiarios de transición por tiempo de servicios que se hubieran cambiado de régimen para el de ahorro individual con solidaridad, podían retornar en cualquier tiempo al de prima media y recuperar los mencionados beneficios de la transición, siempre y cuando – se iteralos tuvieran, por contar con 15 años de servicios a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993

También la Corte Suprema de Justicia, se ha pronunciado frente al tema del traslado de

la transición, siempre y cuando – se iteralos tuvieran, por contar con 15 años de servicios a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993

También la Corte Suprema de Justicia, se ha pronunciado frente al tema del traslado de régimen, en diversas oportunidades1, concluyendo recientemente

1 Sentencias: M.P. Eduardo López Villegas, radicado 31989, del 9 de septiembre de 2008. M.P. Elsy del Pilar Cuello Calderón, radicado 31314, del 9 de septiembre de 2008, y del 6 de diciembre de

2011. M.P. Elsy del Pilar Cuello Calderón, radicado 33083, del 22 de noviembre de 2011. M.P. Elsy del Pilar Cuello Calderón, radic ado 46292, del 3 de septiembre de 2014 y más recientemente en la SL1688/2019, con ponencia de la doctora Clara Cecilia Dueñas Quevedo.Radicación: 76.520.31.05.001.2018.00413.01

“Según se pudo advertir del anterior recuento, las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este

necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.

Así las cosas, el Tribunal cometió un primer error al concluir que la responsabilidad por el incumplimiento o entrega de información deficitaria surgió con el Decreto 019 de 2012, en la medida que este exista desde la expedición de la Ley 100 de 1993, el Decreto 663 de 1993 y era predicable de la esencia de las actividades desarrolladas por las administradoras de fondos de pensiones, según se explicó ampliamente.”

Agregando la Corte, frente a la carga de la prueba, en esa misma providencia:

“Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca.

En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no

aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo.

Como se h