TSDJ BUG SL - 76-520-31-05-001-2020-00206-01-(10-05-2024)

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL BUGA SALA DE DECISIÓN LABORAL Guadalajara de Buga, diez (10) de mayo de dos mil veinticuatro (2024)

DEMANDANTE Johanna Hurtado Holguín DEMANDADA Inversiones hosteleras HSB S.A.S. JUZGADO DE ORIGEN Juzgado Primero Laboral del Cto. de Palmira RADICADO 76-520-31-05-001-2020-00206-011 TEMA Estabilidad laboral reforzada CONOCIMIENTO Consulta ASUNTO Sentencia segunda instancia2

En la fecha, la Sala Primera de Decisión laboral, conformada por las magistradas CONSUELO PIEDRAHÍTA ALZATE, GLORIA PATRICIA RUANO BOLAÑOS y su ponente MARÍA GIMENA CORENA FONNEGRA, en aplicación de lo dispuesto en el art.13 de la Ley 2213 de 2022, profier e sentencia escrita en el proceso promovido Johanna Hurtado Holguín contra Inversiones hosteleras HSB S.A.S.

Auto Se accede a la revocatoria de poder del Luis Felipe Zambrano Hurtado , quien representaba los intereses de la parte demandante. De igual manera se reconoce personería para representarlo al abogado Darío Zamora Muñoz, identificado CC94.460.651 y portador de la TP134.448 del C.S. de la J.3

De otro lado, no hay lugar a suspender el término para presentar alegatos en esta instancia. El expediente solicitado se aportó el mismo el día en que lo solicitó. No se otorga valor a la documental allegada de manera extemporánea al expediente, por

De otro lado, no hay lugar a suspender el término para presentar alegatos en esta instancia. El expediente solicitado se aportó el mismo el día en que lo solicitó. No se otorga valor a la documental allegada de manera extemporánea al expediente, por no ser aportada oportunamente y referir a situaciones fácticas posteriores a la fijación de litigio.

ANTECEDENTES

Johanna Hurtado Holguín demanda a Inversiones hosteleras HSB S.A.S. con el fin de que: i) se declare que entre las partes existió un contrato de trabajo a término fijo que finalizó por causa imputable a la empleadora. ii) se respete la estabilidad laboral reforzada hasta tanto no sea calificada teniendo en cuenta su estado de salud. Consecuencialmente, depreca se le pague: iii) por concepto de indemnización la suma de 180 días de salario con base en lo dispuesto en la Ley 361 de 1997; iv) salarios y prestaciones sociales (salud y pensión) dejados de percibir entre la fecha de su despido y su reintegro, el cual debe ser a un cargo de igual o mejor jerarquía, teniendo en cuenta su estado de salud; v) costas y agencias en derecho . Subsidiariamente, solicita se declare la injusticia del despido4.

1 El proceso en una primera oportunidad fue admitido como de única y posteriormente fue cambiado a uno de primera. 2 47 Control estadístico por secretaría.

3 06 PODER JOHANNA HURTADO

4003Demanda FF02-03-008-EscritoSubsanaciónDemanda20210413Fundamentó sus pretensiones en que laboró para la demandada entre el 01 de

2 47 Control estadístico por secretaría.

3 06 PODER JOHANNA HURTADO

4003Demanda FF02-03-008-EscritoSubsanaciónDemanda20210413Fundamentó sus pretensiones en que laboró para la demandada entre el 01 de agosto de 2014 y el 15 de diciembre de 2019, ejerciendo el cargo de oficios varios. Las vinculaciones se dieron en diferentes contratos, así: del 01-08-2014 al 15-12-2018 en el club Xilom; 01 -08-2014 al 31 -01-2018 en el periódico Extra y nuevamente en el club Xilom del 16-12-2018 hasta el 15-12-2019. Sus labores consistían en estregar los pisos con cepillos usando químicos y desinfectar paredes; igualmente, debía realizar el aseo de dos pisos y las oficinas del periódico Extra Palmira, función que ejercía con otra persona y una vez a la semana , sola. Su salario era del mínimo más auxilio de transporte. La labor encomendada fue ejecutada personal mente, atendiendo las instrucciones de la empleadora, cumpliendo con el horario de trabajo señalado , sin prestar queja alguna. La empleadora dio por terminado el contrato.

El 13 de febrero de 2015 se llevó a cabo radiografía de columna lumbo sacra que arrojó una ligera disminución de espacio discal L5 -S1 por discopatía asociada a este nivel, además de ligera retrolistesis de L5 y en la s1 al parecer una lisis de la para interarticular. El 06 de mayo de 2015, se le practicó examen de columna lumbosacra dinámicas donde se refleja una aparente tenue desmineralización acorde a la edad

interarticular. El 06 de mayo de 2015, se le practicó examen de columna lumbosacra dinámicas donde se refleja una aparente tenue desmineralización acorde a la edad y que la L1, T11 y T 12 han perdido volume n en aproximadamente 3.5%. en la L5 se observa espondilosis grado 01 que disminuye un poco el inter-espacio entre L5-S1 y se incrementa con la posición hiperlord ótica. La empresa realizó el primer examen médico ocupacional, donde no se le dan recomendacio nes y no se cumple debido al exceso de trabajo. El 20 de junio de 2015 tuvo cita con el especialista en neurología quien le da recomendaciones laborales como lo son no alzar, traccionar o empujar más de 8 kilos, evitar movimientos repetitivos en la columna lumbar (trapear, barrer o lavar), así como también pausas activas de 5 y 10 minutos cada dos horas laborales y ayuda de la empresa para realizar plan de rehabilitación. Se ordena control por dos meses y se remite a valoración ocupacional, no siendo cumplido lo ordenado.

Se acercó a Omar Orlando Olaya , su jefe inmediato, quien le indicó que debían esperar respuesta de Bogotá para la remisión a salud ocupacional, pues él no podía reubicarla. Sus restricciones eran indefinidas. El 01 de febrero de 2018 la trasladaron a las oficinas del Extra Palmira donde ejecutaba las mismas funciones en un espacio un poco más reducido. Le practicaron examen ocupacional que reflejó la espondiloartrosis de columna. El 15 de mayo de 2018 tuvo cita con m édico general quien la remitió al médico laboral, no asistiendo a ella porque la empleadora expresó

espondiloartrosis de columna. El 15 de mayo de 2018 tuvo cita con m édico general quien la remitió al médico laboral, no asistiendo a ella porque la empleadora expresó que no era prioridad. El 16 de diciembre de 2018 fue trasladada de nuevo al club deportivo Xilon donde debe volver a realizar las actividades de servicio gener al, incrementándose el dolor. El 01 de diciembre 2019 presentó las recomendaciones a Ana Milena Quiñones, quien no la s quiso reubicar. E l 15 de ese mismo mes y año recibió llamada telefónica de la jefe de personal, Juliana, quien le manifestó que por orden del abogado Juan Carlos Rodríguez no podía ser contratada nuevamente. Tenía pendiente una cita con neurocirugía para el 24 de enero de 2020.

El 18 de diciembre de 2019 radicó petición solicitando su reintegro, recibiendo respuesta el 24 de febrero de 2020.Para finalizar radicó acción de tutela resuelta favorablemente otorgando el reintegro deprecado. A pesar de la orden de reintegro , se adeudan algunos salarios y prestaciones sociales.5.

Inversiones hoteleras HSB S .A.S. en liquidación 6 se opuso a las pretensiones, aceptando que la demandante trabajó para ella . Fueron varios los contratos a término fijo, así:

• Contrato 1: 01 de agosto de 2014 al 15 de diciembre de 2014 • Contrato 2: 01 de enero de 2015 al 12 de diciembre de 2015 • Contrato 3: 17 de enero de 2016 al 09 de diciembre de 2016

• Contrato 2: 01 de enero de 2015 al 12 de diciembre de 2015 • Contrato 3: 17 de enero de 2016 al 09 de diciembre de 2016 • Contrato 4: 01 de febrero de 2017 al 05 de diciembre de 2017 • Contrato 5: 01 de febrero de 2018 al 15 de diciembre de 2018 • Contrato 6: 01 de febrero de 2019 al 15 de diciembre de 2019

Siempre ocupó el cargo de oficios varios. Nunca prestó servicios al periódico Extra, solo compartían lugar , pero son personas diferentes . S e pagó siempre el salario mínimo. El último contrato finalizó por vencimiento del plazo, previo aviso a la trabajadora. La demandante sí tuvo llamados de atención. La empleadora no conoció las historias clínicas . La demandante fue incapacitada durante dos (2) días en 2018.

Para enero de 2020 la sociedad se encontraba en proceso de liquidación , no existiendo capacidad legal y material para que la trabajadora prestara sus servicios, situación demostrada en el incidente de desacato tramitado por la hoy demandante en el trámite de la acción que tuvo sentencia del 09 de feb rero de 2021, desestimándose las peticiones de la incidentista.

Excepcionó: carencia de acción o derecho para demandar , inexistencia de la obligación y petición de lo no debido, imposibilidad legal y material de realizar reintegro, prescripción y buena fe.

Sentencia de primera instancia7 El 17 de noviembre de 2022 el Juzgado Primera Laboral de Cto. de Palmira profirió

reintegro, prescripción y buena fe.

Sentencia de primera instancia7 El 17 de noviembre de 2022 el Juzgado Primera Laboral de Cto. de Palmira profirió sentencia cuya parte resolutiva, según el acta en que se dejó constancia de lo actuado, es del siguiente tenor:

“PRIMERO: ABSOLVER a la demandada INVERSIONES HOTELERAS HSB S.A.S. EN LIQUIDACIÓN, del REINTEGRO solicitado por la señora JOHANNA HURTADO HOLGUÍN, y de las demás pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: COSTAS: A car go de la demandante las cuales serán liquidadas por la Secretaría del Juzgado, incluyendo como agencias en derecho la suma de $500.000,00.

TERCERO: Si la presente sentencia no fuere apelada por la demandante, CONSÚLTESE con el Superior.

5 003Demanda FF 01-02-008-EscritoSubsanaciónDemanda20210413 6 036ContestacionDemanda20220715 7 039ActaAudienciaSentencia20221117 9CUARTO: COMPÚLSESE copia del acta de esta audiencia, así como de la grabación a los interesados”

El proceso fue repartido en consulta.

Alegatos en segunda instancia Se corrió traslado para alegar8. Las partes se abstuvieron de descorrerlo9.

CONSIDERACIONES

Se surte el grado jurisdiccional de Consulta en favor de la demandante, conforme al art. 69 del CPTSS modificado por la Ley 1149 de 2007

CONSIDERACIONES

Se surte el grado jurisdiccional de Consulta en favor de la demandante, conforme al art. 69 del CPTSS modificado por la Ley 1149 de 2007

El problema jurídico por resolver en esta instancia consiste en establecer si para la terminación del contrato de trab ajo que vinculó a las partes, la demandante presentaba condiciones de salud que radicaran en ella la estabilidad laboral reforzada que reclama, así como lo que de ella se deriva.

No se analizará el tema del despido injusto, como quiera que no fue objeto de la fijación del litigio, sin que la decisión fuera recurrida.

Generalidades de los temas abordados Estabilidad laboral reforzada por condición de discapacidad -H. Corte Constitucional/Sala de Casación Laboral H. Corte Suprema de Justicia

El art.26 de la Ley 361 de 1997 reza:

“En ningún caso la discapacidad de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha discapacidad sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona en situación de discapacidad podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su discapacidad, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo.

No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su discapacidad, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, (…)”.

Dicha disposición normativa, fue estudiada por la H. Corte Constitucional en la

tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, (…)”.

Dicha disposición normativa, fue estudiada por la H. Corte Constitucional en la Sentencia C-531 de 2000, declarando exequible el inciso 2°. bajo el supuesto de que conforme a:

8 03 Corre traslado alegatos2020-00206 9 08 ConstanciaSecretarialAlegatos - APEL AUTOS 2020-00206-01“los principios de respeto a la dignidad humana, solidaridad e igualdad (C.P., arts. 2o. y 13), así como de especial protección constitu cional en favor de los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos (C.P., arts. 47 y 54 ), carece de todo efecto jurídico el despido o la terminación del contrato de una persona por razón de su limitación sin que exista autorización previa de la oficina de Trabajo que constate la configuración de la existencia de una justa causa para el despido o terminación del respectivo contrato” (subraya la sala).

De ahí que en caso de que el empleador pretenda desvincular a un trabajador por sus condiciones de salud, deberá contar con autorización de la Oficina del Trabajo, pues de no hacerlo, la terminación adolecerá de ineficacia.

Ahora bien, la H. Corte Constitucional y la Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia tienen diferentes visiones de la protección dada por el artículo trascrito, divergiendo en la necesidad de solicitar el permiso para despedir a la autoridad laboral competente.

La H. Corte Constitucional en sentencia SU 087 de 2022, haciendo eco de la SU-049

trascrito, divergiendo en la necesidad de solicitar el permiso para despedir a la autoridad laboral competente.

La H. Corte Constitucional en sentencia SU 087 de 2022, haciendo eco de la SU-049 de 2017, resalta que sus Salas de Revisión han aplicado las reglas dispuestas en dicha providencia, tanto para casos de estabilidad ocupacional como para estabilidad laboral reforzada (SU 380 de 2021 10). Del estudio realizado en dicha Magistratura se concluye que se protege el derecho de las personas en condiciones de debilidad manifiesta, a permanecer en su empleo, sin distinción del tipo de contrato que lo vincule -subordinado o no-, el cual aplica a todas las personas en situación de discapacidad, sin necesidad de determi nar ni el tipo de limitación, grado o nivel de la misma.

Para establecer si la persona goza de la protección se han determinado tres reglas, las cuales siguen vigentes de conformidad con la SU 061 de 2023:

1. Que se establezca que el trabajador realmente se encuentra en una condición de salud que le impida o dificulte significativamente el normal y adecuado desempeño de sus actividades , lo cual puede ocurrir en los

siguientes casos11:

Supuesto Eventos que permiten acreditarlo Condición de salud que impide significativamente el normal desempeño laboral (a) En el examen médico de retiro se advierte sobre la enfermedad o al momento del despido existen recomendaciones médicas o se presentó incapacidad médica durante días antes del despido12. (b) Existe incapacidad médica de varios días vigente al momento de la terminación de la relación laboral13.

o al momento del despido existen recomendaciones médicas o se presentó incapacidad médica durante días antes del despido12. (b) Existe incapacidad médica de varios días vigente al momento de la terminación de la relación laboral13. (c) Se presenta el diagnóstico de una enfermedad y el consecuente tratamiento médico14. (d) Existe el diagnóstico médico de una enfermedad efectuado durante el úl timo mes del despido, dicha enfermedad es causada por un accidente de trabajo que genera consecuentes incapacidades médicas anteriores a la fecha de terminación de la vinculación, y la calificación de PCL tiene lugar antes del despido15.

10 Providencia mediante el cual se incluyeron las reglas de la sentencia SU 049 de 2017 en el marco de las relaciones laborales. 11 Son enunciativos, de tal forma que el juez es quien debe analizar cada situación en específico. 12 T-703 de 2016, T-386 de 2020, T-052 de 2020, T-099 de 2020 y T-187 de 2021. 13 T-589 de 2017. T-094/23 14 T-284 de 2019. 15 T-118 de 2019.Afectación psicológica o psiquiátrica que impida significativamente el normal desempeño laboral (a) El estrés laboral genere quebrantos de salud física y mental16. (b) Al momento de la terminación de la relación laboral el demandante se encuentre en tratamiento médic o y presente diferentes incapacidades, y recomendaciones laborales. Cuando, además, el demandante informe al empleador, antes del despido, que su bajo rendimiento se debe a la condición de salud, y que

demandante se encuentre en tratamiento médic o y presente diferentes incapacidades, y recomendaciones laborales. Cuando, además, el demandante informe al empleador, antes del despido, que su bajo rendimiento se debe a la condición de salud, y que después de la terminación de la vinculación continúe l a enfermedad17. (c) El estrés laboral cause quebrantos de salud física y mental y, además, se cuente con un porcentaje de PCL18.

En sentencia SU 087 de 2022 se señala que no logra acreditarse la afectación en el desempeño laboral por una condición de salud, cuando:

a) No hay relación entre el despido y los quebrantos de salud, y la pérdida de capacidad laboral es de 0%. b) No se presentó incapacidad médica durante el último año de trabajo, y no hay tratamiento; y solo se asiste a controles por antecedentes médicos.

1. Que la condición de debilidad manifiesta sea conocida por el empleador en un momento previo al despido ; como quiera que lo que se busca es proteger a la persona de la discriminación, es necesario que el empleador conozca dicha situación.

El anterior conocimiento puede darse cuando19:

a) Los síntomas de la enfermedad son notorios. b) El empleador da trámite a las incapacidades médicas del trabajador, quien una vez finalizan, solicita permisos para asistir a citas médicas y debe c umplir recomendaciones de medicina laboral. c) Se despide al trabajador durante un periodo de incapacidad médica de varios días, por una enfermedad por la que tuvo que asistir a diferentes citas médicas. d) Ocurrió accidente de trabajo durante los últimos meses de labor, lo cual

c) Se despide al trabajador durante un periodo de incapacidad médica de varios días, por una enfermedad por la que tuvo que asistir a diferentes citas médicas. d) Ocurrió accidente de trabajo durante los últimos meses de labor, lo cual generó incapacidades y calificación de pérdida de capacidad laboral antes de la terminación del contrato de trabajo. e) Se emplea a una persona conociendo que esta padece una enfermedad diagnosticada, y que, a la terminación de la r elación, se encontraba en tratamiento médico y presentó incapacidad un mes antes del despido. f) Cuando se presente empalme entre un empleador anterior y uno nuevo, no puede exigírsele al trabajador las consecuencias de no poder establecer si era conocido su estado de salud o no, por lo que se da prevalencia a las pruebas y dichos del demandante, y no a las de la demandada en su contestación g) Se aprecia que, durante el contrato, el trabajador asistió en repetidas ocasiones a citas médicas, presentó incapacidades, y en la tutela afirma que ello fue puesto en conocimiento del empleador.

16 T-372 de 2012. 17 T-494 de 2018. 18 T-041 de 2019. 19 T-434 de 2020. Reiterando las sentencias: T-383 de 2014, T-419 de 2016Por el contrario, no se puede predicar el conocimiento cuando: “(i) ninguna de las partes prueba su argumentación; (ii) la enfermedad se presenta en una fecha posterior a la terminación del contrato; (iii) el diagnóstico médico se da después del despido; y (iv) pese a la asistencia a citas médicas durante la vigencia de la relación, no se presentó incapacidad o recomendaciones laborales como consecuencia de dichas citas médica”20.

despido; y (iv) pese a la asistencia a citas médicas durante la vigencia de la relación, no se presentó incapacidad o recomendaciones laborales como consecuencia de dichas citas médica”20.

1. Que no exista una justificación suficiente para la desvinculación, de manera que sea claro que la misma tiene origen en una discriminación, con el fin de proteger a la persona en situación de discapacidad, sino media permiso del Ministerio de tr abajo, se presume que el despido se dio por causa de esta. Pese a lo anterior, puede el empleador demostrar que la terminación obedece a una justa causa.

En síntesis, los elementos esenciales de la estabilidad laboral reforzada, son: i) no ser despedido con ocasión a la situación de debilidad o vulnerabilidad, entendida esta de una forma amplia y no solo con incapacidades o calificaciones de pérdida de capacidad laboral; ii) a continuar en el empleo, salvo que exista una causal objetiva para terminar la relación de trabajo; iii) Autorización de la Oficina de trabajo, quien debe verificar la causal invocada; iv) a ser reintegrado al puesto de trabajo en caso de que su desvinculación no se realizará de manera adecuada.

Esta posición fue reiterada en la sentencia SU 061 de 2023.

Por su parte, la Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia, en su sentencia hito SL1152 de 2023, redefinió el concepto sobre la protección a las personas con discapacidad. Es así que antes de la referida providencia, de manera mayoritaria la sala consideraba que era necesario la calificación técnica (SL572 de 2021) que permita evidenciar el nivel de la limitación (igual o superior al 15%). Dicha calificación

con discapacidad. Es así que antes de la referida providencia, de manera mayoritaria la sala consideraba que era necesario la calificación técnica (SL572 de 2021) que permita evidenciar el nivel de la limitación (igual o superior al 15%). Dicha calificación puede ser realizada durante la relación laboral o posteriormente, lo relevante es que la fecha en que se estructura sea en vigencia de la misma. Adicionalmente, resulta necesario probar que el empleador sabía sobre las especiales condiciones, ya que sólo conociéndolas puede operar la presunc ión de un trato discriminatorio. Posteriormente, se amplió la protección en algunos casos aun cuando no existirá calificación. cuando:

“se puede inferir del estado de salud en que se encuentra, siempre que sea notorio, evidente y perceptible, precedido de elementos que constaten la necesidad de la protección, como cuando el trabajador viene regularmente incapacitado, se encuentra en tratamiento médico especializado, tiene restricciones o limitaciones para desempeñar su trabajo, cuenta con concepto desfavor able de rehabilitación o cualquier otra circunstancia que demuestre su grave estado de salud o la severidad de la lesión, que limita en la realización de su trabajo21”(subraya nuestra)

Relata la corte en su sentencia que:

20 T-434 de 2020. Reiterando las sentencias: T-453 de 2014, T-664 de 2017 y T-118 de 2019. 21 SL572 de 2021.“la «Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad» y su «Protocolo Facultativo» de 2006, se enfatizó en un modelo con orientación social y de derechos humanos, y reafirmó que la discapacidad resulta de la interacción entre las personas

Facultativo» de 2006, se enfatizó en un modelo con orientación social y de derechos humanos, y reafirmó que la discapacidad resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras externas, incluidas las actitudinales, las cuales finalmente evitan o impiden la participación igualitaria del individuo en el ámbito social, político, económico y cultural del Estado.

La Convención adoptó el «enfoque de los derechos humanos», por cuanto, con base en el «modelo social» de concepción de la discapacidad, se fijó como propósito «promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente», artículo 1. º”

Así, para la aplicación de la protección de estabilidad laboral reforzada establecida en el art.26 de la Ley 361 de 1997, la sala considera que aquella se configura cuando concurren los siguientes elementos no taxativos:

1. La deficiencia física, mental, intelectual o sensorial, se presente a mediano y largo plazo.

2. La existencia de barreras que puedan impedir al trabajador que sufre la deficiencia el ejercicio efectivo de su labor, en igualdad de condiciones que los demás.

Tipos de barreras Descripción Actitudinales: Aquellas conductas, palabras, frases, sentimientos, preconcepciones, estigmas, que impiden u obstaculizan el acceso en condiciones de igualdad de las personas con y/o en situación de discapacidad a los espacios, objetos, servicios y en general a las posibilidades que ofrece la sociedad. Comunicativas Aquellos obstáculos que impiden o dificultan el acceso a la

igualdad de las personas con y/o en situación de discapacidad a los espacios, objetos, servicios y en general a las posibilidades que ofrece la sociedad. Comunicativas Aquellos obstáculos que impiden o dificultan el acceso a la información, a la consulta, al conocimiento y en general, el de sarrollo en condiciones de igualdad del proceso comunicativo de las personas con discapacidad a través de cualquier medio o modo de comunicación, incluidas las dificultades en la interacción comunicativa de las personas.

Físicas: Aquellos obstáculos materiales, tangibles o construidos que impiden o dificultan el acceso y el uso de espacios, objetos y servicios de carácter público y privado, en condiciones de igualdad por parte de las personas con discapacidad.

Estos elementos de juicios no son taxativos, toda vez que aún se considera por ambas cortes que debe la empleadora conocer de las condiciones del trabajador que depreca para sí la estabilidad laboral reforzada por razones de salud. U na vez comunicadas o conocidas esas barreras por el emple ador, el trabajador tiene derecho a que estas sean mitigadas mediante ajustes razonables 22, esto es, que no sean desproporcionados o indebidos. En todo caso el empleador debe identificar en cada caso cual es el ajuste adecuado y de no poderlo hacer, deberá comunicarle la situación al trabajador.

22 una lista no cerrada de medidas o adaptaciones que los empleadores pueden implementar para eliminar o mitigar esas barreras y permitir la plena participación de las personas con discapacidad en el trabajoExpresa la Corte que la protección de estabilidad laboral reforzada que refiere el art.26 de la Ley 361 de 1997, a la luz de la convención analizada, se determina

barreras y permitir la plena participación de las personas con discapacidad en el trabajoExpresa la Corte que la protección de estabilidad laboral reforzada que refiere el art.26 de la Ley 361 de 1997, a la luz de la convención analizada, se determina conforme a los siguientes parámetros objetivos:

a) La existencia de una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial a mediano y largo plazo. Entiéndase por deficiencia, conforme a la CIF, «los problemas en las funciones o estructurales corporales tales como una desviación significativa o una pérdida»; b) La existencia de una barrera para el trabajador de tipo actitudinal, social, cultural o económico, entre otras, que, al interactuar con el entorno laboral, le impiden ejercer efectivamente su labor en condiciones de igualdad con los demás; c) Que estos elementos sean conocidos por el empleador al momento del despido, a menos que sean notorios para el caso.

Hay libertad probatoria, no siendo necesario un factor numérico, sin embargo, como lineamientos fundamentales para verificar la situación de discapacidad es necesario que se presente

(i) La existencia de una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial, una limitación o discapacidad de mediano o largo plazo -factor humano-; (ii) El análisis del cargo, sus funciones, requerimientos, exigencias, el entorno laboral y actitudinal específico -factor contextual-; y (iii) La contrastación e interacción entre estos dos factores -interacción de la deficiencia o limitación con el entorno laboral-.

Para delimitar la carga de la prueba la alta corporación estableció que en caso de un proceso judicial las partes debería probar lo siguiente:

Trabajador Empleador

deficiencia o limitación con el entorno laboral-.

Para delimitar la carga de la prueba la alta corporación estableció que en caso de un proceso judicial las partes debería probar lo siguiente:

Trabajador Empleador Para solicitar el amparo del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, el trabajador debe demostrar que tenía una discapacidad (deficiencia más barrera laboral, en los términos previamente descritos) y que el empleador conocía tal situación al momento del retiro o que era notoria. Para desestimar la presunción de despido discriminatorio, al empleador le corresponde probar que realizó los ajustes razonables y, en caso de no poder hacerlos, demostrar que eran una carga desproporcionada o irrazonable y que se le comunicó al trabajador. Igualmente, puede acreditar que se cumplió una causal objetiva, justa causa, mutuo acuerdo o renunci a libre y voluntaria del trabajador

Conforme a lo anterior, la sala laboral mantiene su criterio de que no en todos los casos se necesita permiso del Ministerio del Trabajo. Para finalizar, resalta la Corte que:

“se aparta de las interpretaciones que consideran que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 aplica para personas que sufren contingencias o alteraciones momentáneas de salud o que padecen patologías temporales, transitorias o de corta duración toda vez que, conforme se explicó, la Convención y la ley estatutaria previeron tal protección únicamente para aquellas deficiencias de mediano y largo plazo que al interactuar con barreras de tipo laboral impiden su participación plena y efectiva en igualdad decondiciones con los demás. Aquí, vale precisar que las diferentes afectaciones de salud

únicamente para aquellas deficiencias de mediano y largo plazo que al interactuar con barreras de tipo laboral impiden su participación plena y efectiva en igualdad decondiciones con los demás. Aquí, vale precisar que las diferentes afectaciones de salud per se no son una discapacidad, pues solo podrían valorarse para efectos de dicha garantía si se cumplen las mencionadas características”

Analizadas las dos posturas, se pu ede concluir que ambas corporaciones en la actualidad tienen criterios cada vez más cercanos para determinar la situación de discapacidad o limitación como barrera para la prestación