TSDJ BUG SL - 76-520-31-05-001-2021-00251-01-(10-11-2023)

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL BUGA SALA PRIMERA DE DECISIÓN LABORAL Guadalajara de Buga, deiz (10) de noviembre de dos mil veintitrés (2023)

DEMANDANTE Pablo Enrique Guerrero Uva DEMANDADAS Colpensiones - Porvenir S.A. ORIGEN Juzgado Primero Laboral del Cto. de Palmira RADICADO 76-520-31-05-001-2021-00251-01 TEMAS Ineficacia Traslado de régimen pensional CONOCIMIENTO Apelación-Consulta ASUNTO Sentencia segunda instancia1

En la fecha, la Sala Primera de Decisión laboral, conformada por l as magistradas CONSUELO PIEDRAHÍ TA ALZATE, GLORIA PATRICIA RUANO BOLAÑOS y su ponente MARÍA GIMENA CORENA FONNEGRA, en aplicación de lo dispuesto en el art.13 d e la Ley 2213 de 2022, profiere sentencia escrita, en el proceso promovido por Pablo Enrique Guerrero Uva contra Colpensiones y Porvenir S.A.

Auto Habiéndose puesto en conocimiento de la Procuraduría Judicial en lo Laboral la causal de nulidad hallada por la sala, sin que esta se hubiera pronunciado, se entiende saneada la misma.

ANTECEDENTES

Pablo Enrique Guerrero Uva demanda a Colpensiones y Porvenir S.A. con el fin de que se declare i) la ineficacia del traslado del Régimen de Prima Media -RPMal Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad -RAIS, realizado a través de Porvenir S.A.

se declare i) la ineficacia del traslado del Régimen de Prima Media -RPMal Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad -RAIS, realizado a través de Porvenir S.A. Consecuencialmente depreca se ordene ii) su regreso al RPM con los respectivos aportes y rendimientos debidamente indexados; iii) costas2.

Fundamentó sus pretensiones en que nació el 15 de julio de 1962. Inició cotizaciones el 02 de octubre 1990 ante el extinto ISS, ante quien cotizó 331.29 semanas . Desconocía que f ue trasladado hacia Colpatria -hoy Porvenir S.A. - en formulario fechado el 05 de abril de 20 00, por lo que considera que fue engañada por esa administradora. El 20 de agosto de 2021 solicitó a Porvenir S.A. su traslado hacia el RPM, siendo negada su petición. Hizo idéntica petición a Colpensiones el 24 de agosto de 2021 , recibiendo respuesta negativa. Nunca recibió asesoría por parte de la administradora del RAIS, nunca visitó sus instalaciones, firmó el formulario en Centroempaque, su lugar de trabajo para entonces3.

1 -No 175 Control estadístico por secretaría. 2 004DemandaPirmera F. 4 3 004DemandaPirmera F. 42

Oposición a las pretensiones

Colpensiones4 considera que no se aportaron pruebas de que la afiliación adolece de nulidad o ineficacia. Colpensiones no existía para entonces y la asesoría estaba a cargo de la administradora del RAIS. Excepcionó: inoponibilidad de la responsabilidad

de nulidad o ineficacia. Colpensiones no existía para entonces y la asesoría estaba a cargo de la administradora del RAIS. Excepcionó: inoponibilidad de la responsabilidad de la AFP ante Colpensiones, en casos de ineficacia de traslado de régimen , responsabilidad sui generis de las entidades de la seguridad social , juicio de proporcionalidad y ponderación , indebida aplicación de las normas en materia de asesoría de traslado pensional, la carga dinámica de la prueba no puede ser aplicada en forma genérica, sin ninguna ponderación, y en desigualdad de las partes involucradas en un proceso, errónea interpretación e indebida aplicación del artículo 1604 del código civil, el retorno en cualquier tiempo al rpm, faltando menos de 10 años para la edad de pensión debe realizarse atendiendo: (i) las expectativas pensionales del afiliado y (ii) la sostenibilidad financiera , desconocimiento del principio de sostenibilidad financiera del sistema general de pensiones - art. 48 de la constitución política, adicionado por el artículo 1 del acto legislativo 01 de 2005 , procedencia de la figura de prescripción extintiva de la acción laboral y no procede la de claratoria de ineficacia y/o nulidad de traslado de régimen pensional, en los casos en que la parte demandante se trate de una persona que ya se encuentre pensionada o adquirió el estatus en el régimen de ahorro individual en cualquiera de sus modalidades.

Porvenir S.A.5 no es cierta la ausencia de asesoría. La afiliación se hizo efectiva el 1 de junio de 2000, previo suministro de información veraz, real, oportuna, por tanto, la decisión de traslado fue libre, espontánea, sin presiones y informada, siendo

junio de 2000, previo suministro de información veraz, real, oportuna, por tanto, la decisión de traslado fue libre, espontánea, sin presiones y informada, siendo conocidas por el hoy demandante, las bondades, beneficios y limitaciones de ambos regímenes pensionales. Excepcionó: prescripción, prescripción de la acción de nulidad, cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación y buena fe.

Sentencia de Primera Instancia6 El 16 de agosto de 2023, el Juzgado Primero Laboral del C to. de Palmira profirió sentencia cuya parte resolutiva es del siguiente tenor:

“PRIMERO: DECLARAR LA INEFICACIA DEL TRASLADO que el Sr. PABLO ENRIQUE GUERRERO UVA, identificado con C.C. N° 16.268.313 realizó el 1° de junio de 2000 desde el Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONESal Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad regido por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. , con fundamento en las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: ORDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CENSANTÍAS PORVENIR S.A. , una vez en forme esta providencia, devuelva a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-, los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual del demandante junto con los rendimientos respectivos.

CENSANTÍAS PORVENIR S.A. , una vez en forme esta providencia, devuelva a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-, los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual del demandante junto con los rendimientos respectivos. De igual modo, la citada AFP deberá devo lver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje d estinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos. Al momento de

4 019ContestacionDemandaColpensiones 5 021ContestacionDemandaPorvenir20220225 6028AudienciadeSentenciaVideo20230816.3

cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

TERCERO: ORDENAR a la ADMINISTRADRORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES-una vez la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. dé cumplimiento a lo aquí ordenado, proceda aceptar el traslado del Sr. PABLO ENRIQUE GUERRERO UVA del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (R.A.I.S), al Régimen de Prima Media con Prestación Definida (R.P.M.P.D.), sin solución de continuidad, ni imponer cargas adicionales al afiliado demandante.

CUARTO: COSTAS. A cargo de la demandada PORVENIR S.A., las cuales serán liquidadas

solución de continuidad, ni imponer cargas adicionales al afiliado demandante.

CUARTO: COSTAS. A cargo de la demandada PORVENIR S.A., las cuales serán liquidadas por la Secretaría del Juzgado, incluyendo como agencias en derecho la suma de $3.000.000,00. No se impone costas a cargo de COLPENSIONES.

QUINTO: Si la presente sentencia no fuere apelada por COLPENSIONES, CONSÚLTESE con el Superior.

SEXTO: COMPÚLSESE copia del acta correspondiente a esta audiencia, así como de la grabación respectiva a los interesados.”

Recursos de apelación7 Inconforme con la decisión adoptada Porvenir S.A. y Colpensiones la recurrieron en apelación, así:

Colpensiones depreca la revocatoria de la sentencia. C onsidera que es la administradora del RAIS quien debe velar por la obligación, por ser la encargada de los recursos y rendimientos . No debe valorarse el tema de la ineficacia s ólo desde el punto de vista del afiliado sino de las consecuencias indirectas que acarrean respecto de terceros por las reservas económicas de los afiliados al sistema pensional8.

Porvenir S.A. también solicitó la revocatoria de la providencia. La administradora siempre ha obrado de buena fe en relación con el traslado de régimen del demandante en el año 2000, como consta en el formulario de afiliación , el cual se ajusta a los lineamientos del Decreto 692 de 1994 . L a información se brindó al demandante verbalmente, siendo válido por no existir norma que obligara a dejar por escrito las asesorías a los afiliados , no siendo tampoco exigibles el buen consejo y la

ajusta a los lineamientos del Decreto 692 de 1994 . L a información se brindó al demandante verbalmente, siendo válido por no existir norma que obligara a dejar por escrito las asesorías a los afiliados , no siendo tampoco exigibles el buen consejo y la doble asesoría. En cuanto a los gastos de representación porque los mismos tienen una destinación propia y la AFP está avalada para cob rarlos; trasladarlos a Colpensiones acarrearía un enriquecimiento sin causa sumado que dichos rubros fueron trasladados a las aseguradoras para cubrir la prima del riesgo de invalidez, vejez y muerte del demandante mientras ha estado afiliado al RAIS9.

Alegatos de conclusión en segunda instancia Una vez corrido el traslado para alegar en esta instancia, fue descorrido por las demansdas, así:

Colpensiones10 insiste en la revocatoria. No se demostró indebida o insuficiente información del fondo privado al momento de realizarse el traslado de régimen, no configurándose elementos que permitan al demandante volver a ser parte del RPM.

7. 028AudienciadeSentenciaVideo20230816 Min 1:15.10 8 028AudienciadeSentenciaVideo20230816 Min 1:21.02 a 1:23:45 9 028AudienciadeSentenciaVideo20230816 Min 1:15.10 a 1:20:55

10012AlegatosColpensiones Cuaderno Segunda Instancia4

También considera que el traslado del demandante genera una afectación al sistema pensional por ser subsidiado de los recursos ahorrados por otros afiliados lo que puede conducir a la descapitalización del RPM.

Porvenir S.A.11 reitera que satisfizo las obligaciones a su cargo . El demandante contó

pensional por ser subsidiado de los recursos ahorrados por otros afiliados lo que puede conducir a la descapitalización del RPM.

Porvenir S.A.11 reitera que satisfizo las obligaciones a su cargo . El demandante contó con múltiples oportunidades para regresar al RPM, decidiendo continuar en el RAIS de manera libre y voluntaria. El monto de la mesada pensional no es elemento suficiente para viciar la voluntad del demandante, al tratarse de regímenes pensionales que tienen un mismo fin , pero características diversas en la consecución del beneficio pensional. La jurisprudencia no señala que la indexación aplique respecto de todos los rubros a reintegrar al RPM, sino que debe ser s ólo respecto de los gastos de administración.

CONSIDERACIONES

La competencia de la Sala está dada por los arts.66, 66A del CPTSS, respecto de los puntos objeto de apelación. Igualmente se surte el grado jurisdiccional de Consulta en favor de Colpensiones, conforme al art. 69 del CPTSS modificado por la Ley 1149 de 2007, y en acatamiento de la decisión de la Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia en sentencia STL7382 de 2015, radicación T40200.

El problema jurídico se circunscribe a determinar: a) la viabilidad de declarar o no la ineficacia de la afiliación del demandante al RAIS; de ser afirmativa la respuesta b) se precisarán las consecuencias de dicha declaración y qué conceptos deberán trasladar las AFP del RAIS demandadas a Colpensiones.

a) Viabilidad de la declaración de nulidad o ineficacia de la afiliación del demandante al RAIS

precisarán las consecuencias de dicha declaración y qué conceptos deberán trasladar las AFP del RAIS demandadas a Colpensiones.

a) Viabilidad de la declaración de nulidad o ineficacia de la afiliación del demandante al RAIS Los arts. 48, 53, 335 12 y demás normas concordantes de la Constitución Política; los artículos 113, 3, 4, 10, 12, 13 literal b, Inciso 3º del Literal c) del art. 60, 90, 97, 271 de la Ley 100 de 1993; art.4 y demás normas concordantes del Decreto 656 de 1994 14; el Decreto 692 de 1994; el Decreto 663 de 1993, cuyo artículo 72 en su literal f) adicionado por el art. 12 de la Ley 795 de 2003, contiene prohibiciones expresas 15 para las entidades del sector financiero entre ellas las AFP; y los arts. 4, 10, 12 y demás concordantes del Decreto 720 de 1994 16, guardan relación directa con el deber de información radicado en cabeza de las AFP.

11 009AlegatosPorvenir Cuaderno Segunda Instancia 12 Las actividades que desarrollan las AFP al tenor del artículo 335 de la CN., son de interés público y su ejercicio está reglamentado por la ley, en razón de la función que desempeñan. 13 Consagró el artículo primero de esa ley 100, como objeto del aludido sistema: garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad “para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afectan.”

13 Consagró el artículo primero de esa ley 100, como objeto del aludido sistema: garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad “para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afectan.” 14 Conforme al artículo 4 y demás normas concordantes del Decreto 656 de 1994, las administradoras se sitúan en el ámbito de la responsabilidad profesional, que las obliga a prestar de manera eficiente, eficaz y oportuna los servicios inherentes a la calidad de instituciones de carácter previsional, considerados idóneos por sus conocimientos técnicos especializados y experiencia en compleja materia financiera, para garantizar derechos de sus asegurados; tal responsabilidad se mide con mayor rigor que el utilizado frente a las obligaciones entre particulares, en razón a la delegación del servicio público de seguridad social en pensiones que asumen en el RAIS, sostiene la Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema. 15 Se les prohíbe : “No suministrar la información razonable o adecuada que a juicio de la Superintendencia Bancaria deba entregarse al público, a los usuarios o a los clientes de las entidades vigiladas para que éstos puedan tomar decisiones debidamente informadas y puedan conocer cabalmente el alcance de sus derechos y obligaciones en las relaciones contractuales que los vinculan o puedan llegar a vincular con aquellas”. 16 Norma reglamentaria de los arts. 105 y parcialmente del 287 de la ley 100 de 1993 en cuanto al régimen de promoción y de responsabilidad de las sociedades AFP, disponiendo en el inciso final del art.4 que las actuaciones de los vendedores en el ejercicio de su actividad obligan a las AFP, respecto de la cual se hubiere promovido la respectiva vinculación, es decir,

responsabilidad de las sociedades AFP, disponiendo en el inciso final del art.4 que las actuaciones de los vendedores en el ejercicio de su actividad obligan a las AFP, respecto de la cual se hubiere promovido la respectiva vinculación, es decir, comprometen la responsabilidad de éstas como establece su art. 10 y precisa en el art. 12 que tales promotores deben suministrar suficiente, am plia y oportuna información a los posibles afiliados al momento de la promoción de la afiliación, durante la vinculación, y con ocasión de las prestaciones a las cuales tenga derecho el afiliado.5

El precedente judicial vertical en la materia es copioso y esta sala de decisión lo ha acogido en reiteradas oportunidades, sin que se haya observado en el caso sometido a estudio, prueba que permita arribar a una conclusión diferente, ante la ausencia de acreditación del deber de información por parte de la AFP que trasladó al demandante de régimen pensional.

Dicho precedente, conformado entre otras por las sentencias 31989 de 2008, 31314 de 2008, 33083 de 2011, 46292 de 2014, 17595 de 2017, 19447 de 2017, 4296 de 2018, 1421 de 2019, 1452 de 2019 y 1688 de 2019, SL 4360 de 2019, SL 3464 de 2019 y la SL 2611, ST L 3716, STL4001, STL4084, SL2877, SL4811 de 2020, y SL1217, SL782 de 2021 y SL1806, SL2229, SL2484 y SL2613 de 2022, se funda en determinar y decidir si en cada asunto concreto, la AFP que origina el traslado de la afiliación, satisfizo tanto para ese

SL1806, SL2229, SL2484 y SL2613 de 2022, se funda en determinar y decidir si en cada asunto concreto, la AFP que origina el traslado de la afiliación, satisfizo tanto para ese momento, como durante la vigencia de la relación con quien demanda la ineficacia, la obligación de “suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen”17. No siendo viable advertir, como hace la Superintendencia Financiera que, la existencia del deber de asesoría, solo se originó desde la expedición de la Ley 1748 de 2014 y el Decreto 2071 de 2015.

En ese sentido la jurisprudencia es clara al advertir que los trabajadores tienen la opción de elegir libre y voluntariamente el régimen pensional que consideren, más les convenga, por tanto, si alguna persona jurídica o natural atenta en cualquier forma contra el derecho de afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, se genera la inefic acia de la afiliación 18, siendo necesario para considerar que la afiliación es eficaz, que la decisión del traslado de régimen pensional esté precedida de toda la información relevante que la AFP proporcione a quien pretenda afiliarse, debiendo ser suficiente, completa y clara s obre el alcance del traslado de cara al futuro.

Precisa el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria laboral que son deberes de las

AFP:

(i) Brindar información en todas las etapas del proceso de afiliación, desde la antesala hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional. (ii) La información debe ser completa y comprensible. y,

AFP:

(i) Brindar información en todas las etapas del proceso de afiliación, desde la antesala hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional. (ii) La información debe ser completa y comprensible. y, (iii) La información debe proporcionarse con prudencia, teniendo obligación de buen consejo, que puede llevar incluso a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica.

Es así como en sentencia SL1688 de 2019, la Alta Corporación ha comprendido que asiste a las AFP el deber de brindar una información oportuna y adecuada, ello, indiferentemente de si se tiene o no beneficio transicional o si se está próximo a adquirir requisitos para pensionarse, “dado que la omisión al deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo ”. (subrayas fuera de texto).

La carga de la prueba asiste a la AFP a quien se acuse de incumplir con el deber de información; y ello es así, porque el análisis parte de la afirmación indefinida sobre la

17 Numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993. 18 Art. 271 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el literal b) del art.13 de la misma ley.6

ausencia del cumplimiento de ese deber19. Siendo esas entidades las que manejan la carpeta con la historia de cada afiliado, así como la información que le fue brindada al momento del trascendental acto del traslado o afiliación, y la que se le haya entregado a lo largo de su permanencia en el fondo, dirigida a orientarlo sobre las mejores opciones para que tome las decisiones que más le convengan; conocen y

al momento del trascendental acto del traslado o afiliación, y la que se le haya entregado a lo largo de su permanencia en el fondo, dirigida a orientarlo sobre las mejores opciones para que tome las decisiones que más le convengan; conocen y cuentan los datos de ubicación y preparación que recibió el asesor que tuvo a cargo la tarea de informar al afilia do y obtuvo que ésta firmara el acto jurídico de traslado al fondo de pensiones.

Por ello, no basta para enervar las pretensiones, el que la AFP que se encargó del traslado argumente que la activa contaba con capacidad para suscribir el formulario, la obligación que tenía el entonces potencial afiliad o de informarse en relación con las consecuencias de la celebración del acto jurídico, sus actos de relacionamiento al efectuar cotizaciones, el conocimiento de extractos, el no trasladarse nuevamente de régimen pensional con antelación a los 10 años anteriores del cumplimiento de la edad mínima para acceder a la pensión de vejez en el Régimen de Prima Media con Prestación Definid a, el no haber solicitado comparaciones entre fondos, o que las condiciones de funcionamiento de las AFP es normativa y no voluntaria. Tampoco es suficiente afirmar que el traslado surgió de una decisión espontánea, sin presiones o apremios y cumpliendo los requisitos exigidos en la ley.

Tampoco tiene la facultad de desvirtuar la ineficacia pretendida, el que sólo se exigiera dejar constancia escrita de las asesorías brindadas desde la expedición de la Circular 016 de 2016 o que afirmen que la obligación de buen consejo, doble asesoría e incluso la de desincentivar la afiliación si no favorece a los intereses del potencial

Circular 016 de 2016 o que afirmen que la obligación de buen consejo, doble asesoría e incluso la de desincentivar la afiliación si no favorece a los intereses del potencial afiliado, son obligaciones que surgieron en 2010 y 2014, puesto que a la actividad misma de las AFP, tal como se diseñó el Sistema Pensional, subyace la obligación de ilustrar suficientemente al potencial afiliado sobre las condiciones de ambos regímenes, su funcionamiento y expectativas, de manera que pueda tomar una decisión informada y consciente sobre su futuro pensional.

En tal sentido, la responsabilidad de las Entidades Administradoras de Pensiones en esta etapa preparatoria a la decisión de afiliación o traslado es de CARÁCTER PROFESIONAL: i) Por la alta complejidad de la información que se debe analizar antes de la afiliación o traslado; ii) Por los derechos constitucionales que se encuentran comprometidos: La seguridad social y el derecho pensional, de carácter irrenunciable; iii) Por tratarse de una actividad que concierne a intereses públicos; iv) Porque debe primar en su comportamiento y decisiones, una ética de responsabilidad social, transversal a todo su quehacer, de manera que prime el interés colectivo que se realiza en cada persona que se afilia, sobre el interés particular que tenga la entidad, de alcanzar sus metas de crecimiento y beneficios económicos.

Descendiendo al caso concreto, la prueba recibida en el proceso da cuenta de que, Pablo Enrique Guerrero Uva nació el 15 de julio de 196220. Al 1° de abril de1994, cuando inició para él la vigencia el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones por tratarse de un trabajador depe ndiente de orden privado 21, contaba con menos de

inició para él la vigencia el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones por tratarse de un trabajador depe ndiente de orden privado 21, contaba con menos de 40 años de edad y menos de 15 años de servicio o semanas de cotización, no siendo

19 Entre otras sentencias, esta afirmación es hecha por la Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia, en la SL4426 de 2019. 20 002AnexosDemanda1.pdf F.1 No se aportó registro civil de nacimiento; sin embargo, se allegó copia de la cédula de ciudadanía, que suministra esta información no controvertida por la pasiva 21 002AnexosDemanda1.pdf F.16. Historia laboral indica que no fue empleado de entidades públicas entre 1994 y junio de 1995.7

beneficiario del régimen de transición consagrado en el art.36 de la Ley 100 de 1993. El 07 de abril de 2000 suscribió formulario de traslado a Colpatria Pensiones y Cesantías -hoy Porvenir S.A.-22.

Salvo la suscripción del formulario de solicitud de vinculación, no se aportaron pruebas con la vocación de formar el convencimiento judicial en torno a la eficacia de la afiliación del demandante y de hecho, esta prueba carece de la fuerza para ello, pues el precedente judicial que se ha mencionado, sostiene que a) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; b) en los términos del art.1604 del Código Civil corresponde a las AFP allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, debiendo constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y l a incidencia

debe corresponder a la realidad; b) en los términos del art.1604 del Código Civil corresponde a las AFP allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, debiendo constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y l a incidencia en el derecho pensional. Conforme al art.1604 del Código Civil , la prueba de la diligencia y cuidado recae en quien debió emplearlo y, ello no se satisface solo con allegar documentos preimpresos en los cuales se limita el afiliado a llenar espacios en blanco, que suscriben las partes, sino con la evidencia real de que la información plasmada atienda las pautas para que se adopte una decisión completamente libre, y que la asesoría brindada fue suficiente para la persona. Ello es consecuente con lo planteado en los arts. 97 y 98 del Estatuto Financiero vigente en 1994, referidos a la debida diligencia que debían emplear las AFP, según los cuales, no se trata sólo de completar un formato, ni adherir a una cláusula genérica, sino de haber transmiti do elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, sea que estuviere o no la persona en transición.

De lo anterior se desprende que Porvenir S.A. quien se fusionó con Horizonte, administradora que a su vez se fusionó con Colpatria Pensiones y Cesantías, no satisfizo la carga probatoria que le asistía, concluyéndose que el traslado que el demandante hiciere hacia el RAIS es ineficaz, con independencia de que la activa haya guardado silencio en momento posterior a la afiliación durante años, pues la eficacia del

la carga probatoria que le asistía, concluyéndose que el traslado que el demandante hiciere hacia el RAIS es ineficaz, con independencia de que la activa haya guardado silencio en momento posterior a la afiliación durante años, pues la eficacia del traslado de régimen pensional debe analizarse al momento de haberse suministrado la información al entonces potencial afiliado y h aberse obtenido la suscripción del formulario correspondiente23.

Tales motivaciones permiten confirmar en ese aspecto la sentencia conocida en apelación y consulta.

b) Consecuencias económicas de la declaratoria de ineficacia Entre otras, en la sentencia SL4360 de 2019, se precisa que “la sanción impuesta en el artículo 27124 de la Ley 100 de 1993 consagra una ineficacia en sentido estricto, lo que conlleva que la consecuencia allí contenida es la exclusión de todo efecto al traslado”, de ahí que se garantice el derecho del afiliado a retornar al RPM, hoy administrado por Colp ensiones y a declarar que ha permanecido afiliado a este

22 002AnexosDemanda1.pdf F.13 23 Ver entre otras las sentencias SL1688-2019, SL2877-2020, SL2937-2021, SL3349-2021. 24 El empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral se hará acreedor, en cada caso y por cada afiliado, a una multa impuesta por las autoridades del Ministerio de Trabajo y Seg uridad Social o del Ministerio de Salud<1> en cada caso, que no podrá ser inferior a un salario mínimo mensual vigente ni exceder cincuenta veces

cada caso y por cada afiliado, a una multa impuesta por las autoridades del Ministerio de Trabajo y Seg uridad Social o del Ministerio de Salud<1> en cada caso, que no podrá ser inferior a un salario mínimo mensual vigente ni exceder cincuenta veces dicho salario. El valor de estas multas se destinará al Fondo de Solidaridad Pensional o a la subcuenta de solidaridad del Fo ndo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud, respectivamente. La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador. El Gobierno Nacional reglamentará los mecanismos para el control del pago de cotizaciones de los trabajadores migrantes o estacionales, con contrato a término fijo o con contrato por prestación de servicios.8

régimen, sin solución de continuidad, reactivando de su respectiva afiliación en este último régimen.

En lo pertinente, se ha dicho que la declaratoria de ineficacia trae aparejada, la obligación de efectuar entre los contratantes, las respectivas restituciones mutuas, tal y como lo prevé el art. 1746 del C.C, para el caso de las declaratorias de nulidad, que en sus efectos es predicable por analogía a los casos de ineficacia. Por lo tanto, tales restituciones implican preservar la afiliación en el RPM, que se reintegre a éste los valores que el citado régimen debió recibir, de no haberse generado el trasla do, es decir, el valor íntegro de la cotización que, por disposición legal, se calcula de igual manera en ambos regímenes pensionales, según el artículo 20 de la Ley 100 de 1993,

decir, el valor íntegro de la cotización que, por disposición legal, se calcula de igual manera en ambos regímenes pensionales, según el artículo 20 de la Ley 100 de 1993, después de la modificación introducida por el artículo 7º de la Ley 797 de 2003.

Atendiendo al principio de sostenibilida