TSDJ BUG SL - 76-520-31-05-001-2023-00076-01-(18-04-2023)

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL BUGA SALA PRIMERA DE DECISIÓN LABORAL Guadalajara de Buga, dieciocho (18) de abril de dos mil veintitrés (2023)

ACCIONANTE NASLY ELIZABETH ROSERO CONTO

ACCIONADOS Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Fiduprevisora S.A. y Cosmitet Ltda. ORIGEN Jdo. Primero Laboral del Cto. Palmira RADICADO 76-520-31-05-001-2023-00076-01 TEMA Derechos fundamentales a la seguridad social, salud, integridad física y la vida CONOCIMIENTO Impugnación ASUNTO Sentencia segunda instancia1

En la fecha, la Sala Primera de Decisión laboral, conformada por las magistradas CONSUELO PIEDRAHÍTA ALZATE, GLORIA PATRICIA RUANO BOLAÑOS y su ponente MARÍA GIMENA CORENA FONNEGRA, profiere sentencia en los términos previstos por el Decreto 2591 de 1991 , en la acción constitucional promovida por Nasly Elizabeth Rosero Conto contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Fiduprevisora S.A. y Cosmitet Ltda.

ANTECEDENTES

Nasly Elizabeth Rosero Conto presenta escrito de tutela solicitando el amparo de sus derechos fundamentales a la seguridad social, salud, integridad física y vida . En consecuencia, depreca se ordene a las accionadas de inmediato autoricen y programen procedimiento de histeroscopia, valoración por anestesiología y la

sus derechos fundamentales a la seguridad social, salud, integridad física y vida . En consecuencia, depreca se ordene a las accionadas de inmediato autoricen y programen procedimiento de histeroscopia, valoración por anestesiología y la práctica de los exámenes clínicos (hemograma, PT, PTT, IRN y urocultivo ), en IPSS que haga parte de su red en Palmira o en Cali, si no fuere posible en Palmira. Asimismo depreca se les ordene autorizar y practicar biopsia endometrial, en la IPS donde se vaya a realizar la histeroscopia, para complementar la precisión del resultado de la histeroscopia , aun cuando no exista orden médica . Solicitó finalmente vincular al Ministerio de Salud y protección Social, Superintendencia Nacional de Salud, ADRES, Profamilia y Clínica Cruz Tenorio & CIA 2.

Fundamentó sus peticiones en que cuenta con 63 años de edad. Se encuentra afiliada al régimen especial de Seguridad Social en Salud del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAGen calidad de cotizante. Padece hiperplasia de glándula del endometrio, gonartrosis primaria bilateral, hipertensión esencial primaria, faringitis aguda no especificada, obesidad, entre

1 -No 20Control estadístico por secretaría. 2 002AccionTutela. Fl. 3/4Proceso: IMPUGNACIÓN Accionante: NASLY ELIZABETH ROSERO CONTO Accionados: El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fiduprevisora S.A. Y Cosmitet Ltda.

Radicado: 76-520-31-05-001-2023-00076-01

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Accionados: El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fiduprevisora S.A. Y Cosmitet Ltda.

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otros diagnósticos. Presenta antecedente familiar de cáncer de esófago, diabetes e hipertensión. E n consulta médica del 10 de septiembre de 2022 se le ordenó ecografía pélvica ginecológica transvaginal, autorizada con destino a la Clínica Ruiz Tenorio & Cía, sin que fuere posible conseguir una cita porque nunca había agenda ; de ahí que fuera a Profamilia en Palmira donde practicaron el examen el 19 de septiembre de 2022 , arrojando hiperplasia de glándula del endometrio , le ordenaron exámenes para la práctica de histeroscopia, la cual puede combinarse con una biopsia endometrial, para dar mayor precisión de su actual cuadro clínico, también le ordenaron consulta con anestesiología y la práctica de los exámenes consistentes en hemograma, PT, PTT, IRN y urocultivo, que tienen un costo que no puede asumir. El 08 de octubre de 2022, consultó nuevamente por medicina general para que le revisaran los exámenes realizados en Profamilia, se los integraran a su historia clínica y fueran autorizados para que se los realizaran por medio de la IPS, sin embargo, le dieron para valoración por ginecología que fue autorizado para ser prestado en las instalaciones de la accionada Cosmit et, sin haberse logrado su programación por ausencia de disponibilidad de agenda. Como se sintió mal de salud recurrió nuevamente a Profamilia donde fue atendida por ginecología y

en las instalaciones de la accionada Cosmit et, sin haberse logrado su programación por ausencia de disponibilidad de agenda. Como se sintió mal de salud recurrió nuevamente a Profamilia donde fue atendida por ginecología y ginecobstetricia el 7 de febrero de 2023. Después de insistir por 6 meses Co smitet le asign ó cita de ginecología para el 21 de marzo de 2023 . No tiene ingresos adicionales más que su salario para asumir gastos que deben estar a cargo de su prestador de salud . Asimismo señala que se cumplen los criterios jurisprudenciales para orde nar la práctica de servicios de salud sin que obre orden médica, ello en relación con la biopsia endometrial objeto de la tutela 3.

Trámite de primera instancia El 20 de febrero de 2023, el juzgado de origen admitió la acción por cumplir con lo previsto en la carta superior y el Decreto 2591 de 1991, disponiendo su notificación y requiriendo a quienes integran la pasiva para que rindiera n el informe a que hay lugar. No vinculó a las entidades que solicitó la accionante y decretó como medida provisional “que los accionados COSMITET LTDA., FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y FIDUPREVISORA S.A. dentro de sus respectivas obligaciones, que de manera INMEDIATA procedan con la autorización y realización de cita de VALORACIÓN POR GINECOLOGÍA – por HIPERPLASIA ENDOMETRAIL, orden médica renovada desde el 28/11/2022 por el médico tratante”4.

Cosmitet Ltda.5 comunicó haber autorizado y programado cita de ginecología

por HIPERPLASIA ENDOMETRAIL, orden médica renovada desde el 28/11/2022 por el médico tratante”4.

Cosmitet Ltda.5 comunicó haber autorizado y programado cita de ginecología para el 06 de marzo de 2023, por lo que está realizando las acciones positivas tendientes a garantizar la valoración requerida por la usuaria . Solicita, en caso de ser condenada, se le autorice recobro ante el Fondo Nacional de prestaciones Sociales del Magisterio.

3 002AccionTutela. Fl. 1/3 4 005AutoAdmiteTutela161 5 011MedidaProvisionalCosmitet20230224, 012RespuestaTutela20230224Proceso: IMPUGNACIÓN Accionante: NASLY ELIZABETH ROSERO CONTO Accionados: El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fiduprevisora S.A. Y Cosmitet Ltda.

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Fiduprevisora S.A6 solicitó ser desvinculada de la acción por falta de legitimación en la causa por pasiva , pues actúa como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y solo es la administradora de recursos públicos que se encarga de atender negocios propios de las sociedades fiduciarias, pero en virtud de lo dispuesto por la Ley 91 de 1989, se suscribieron contratos para la prestación de servicios médico asistenciales en las diferentes regiones del país con el objeto de garantizar la prestación del servicio de salud de los docentes, sin que ello implique que la ejecución y el cumplimiento de las prestaciones médicas sean su

asistenciales en las diferentes regiones del país con el objeto de garantizar la prestación del servicio de salud de los docentes, sin que ello implique que la ejecución y el cumplimiento de las prestaciones médicas sean su responsabilidad, ya que para ello existe la unión temporal designada para cada región.

Sentencia de Primera Instancia7 El 01 de marzo de 2023, el Juzgado Primero Laboral del cto. de Palmira profirió sentencia cuya parte resolutiva es del siguiente tenor:

“PRIMERO: CONCEDER el amparo del derecho fundamental a la salud solicitado por la Sra. NASLY ELIZABETH ROSERO CONTO, identificada con la C.C. No. 26.391.582 en contra del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO –FIDUPREVISORA – y la CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS

INTERNACIONALES THEN Y CÍA. LTDA. -COSMITET LTDA.

SEGUNDO: ORDENAR al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FIDUPREVISORA – y la CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEN Y CÍA. LTDA. -COSMITET LTD A. que, dentro de sus respectivas obligaciones legales, procedan dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta sentencia con la autorización y realización de valoración por GINECOLOGÍA de la Sra. NASLY ELIZABETH ROSERO CONTO, a fin de que dicho especialista emita un concepto que confirme, modifique o revoque el concepto médico Ginecólogo particular, basándose únicamente en criterios técnico-científicos.

De encontrar que el procedimiento diagnóstico ordenado por el profesional de

dicho especialista emita un concepto que confirme, modifique o revoque el concepto médico Ginecólogo particular, basándose únicamente en criterios técnico-científicos.

De encontrar que el procedimiento diagnóstico ordenado por el profesional de la salud particular denominado HISTEROSCOPIA CON BIOPSIA ENDOMETRIAL es el indicado para el padecimiento de HIPERPLASIA DE GLÁNDULA DEL ENDOMETRIO de la peticionaria, o si por el contrario este dictamina otro tipo de cirugía adecuado y pertinente para solucionar el problema de salud que aqueja a la accionante; deberán los accionados, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes, autorizar y programar el procedimiento o trat amiento que éste determine como necesario como tratamiento a su enfermedad. En ese sentido, se hace necesario que le garantice una atención integral en salud entiéndase consultas médicas general o con especialistas, exámenes, procedimientos quirúrgicos, mé dicos adscritos a la entidad accionada efectúen para tal fin

6 015RespuestaTutela20230224 7 017Sentencia031Tutela202300076 20230302Proceso: IMPUGNACIÓN Accionante: NASLY ELIZABETH ROSERO CONTO Accionados: El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fiduprevisora S.A. Y Cosmitet Ltda.

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como tratamiento a la patología de HIPERPLASIA DE GLÁNDULA DEL

ENDOMETRIO

TERCERO: Notifíquese la presente decisión a los interesados conforme a la ley.

CUARTO: Si la presente providencia no fu ere impugnada dentro de los tres (3)

ENDOMETRIO

TERCERO: Notifíquese la presente decisión a los interesados conforme a la ley.

CUARTO: Si la presente providencia no fu ere impugnada dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, REMÍTASE a la CORTE CONSTITUCIONAL para su eventual revisión”.

Impugnación de Sentencia de Primera Instancia 8 Inconforme con la decisión adoptada, Fiduprevisora S.A., la impugnó solicitando “PRIMERO: REVOCAR Y/O MODIFICAR el fallo de Primera Instancia por falta de legitimación en la causa por pasiva, en lo que respecta a FIDUPREVISORA S.A., quien actúa como vocera y administradora de Patrimonio Autónomo – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, toda vez que carecemos de competencia para materializar la orden dada por el juez de primera instancia toda vez que NO somos superiores jerárquicos de las uniones temporales y el cumplimiento de la misma recae so bre la UNIÓN TEMPORAL COSMITET LTDA con quienes se suscribió el contrato para la prestación de estos servicios y poseen la infraestructura técnica para el cumplimiento.

SEGUNDO: ORDENAR a la UNIÓN TEMPORAL COSMITET LTDA para que sea esta quien se encargue de prestar los servicios de salud y suministrar los medicamentos, insumos médicos, exámenes y demás que se requieran por parte del accionante en virtud de sus obligaciones contractuales y objeto social.

DESVINCULAR A FIDUPREVISORA S.A., quien actúa como vocera y administradora de Patrimonio Autónomo – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que como

DESVINCULAR A FIDUPREVISORA S.A., quien actúa como vocera y administradora de Patrimonio Autónomo – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que como se explicó anteriormente, ésta es una administradora de recursos públicos, que se encarga de atender negocios propios de las sociedades fiduciarias, pero que en virtud de lo dispuesto por la Ley 91 de 1989, se suscribieron contratos para la prestación de servicios médico asistenciales en las diferentes regiones del país con el objeto de garantizar la prestación del servicio de salud de los docentes, sin que ello implique que la ejecución y el cumplimiento de las prestaciones médicas sean responsabilidad de la Fiduprevisora, pues para ello existe la unión temporal designada para cada región”.

CONSIDERACIONES

La competencia de esta Corporación está dada por los arts. 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991.

8 021Recurso ImpugnacionProceso: IMPUGNACIÓN Accionante: NASLY ELIZABETH ROSERO CONTO Accionados: El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fiduprevisora S.A. Y Cosmitet Ltda.

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El problema jurídico se centra en determinar si la orden dada a Fiduprevisora S.A, dada en la sentencia impugnada, está o no ajustada a derecho.

Generalidades de la Acción de Tutela La acción de tutela se instituyó para proteger los derechos constitucionales fundamentales, cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción o la

dada en la sentencia impugnada, está o no ajustada a derecho.

Generalidades de la Acción de Tutela La acción de tutela se instituyó para proteger los derechos constitucionales fundamentales, cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, según se desprende del contenido del artículo 86 de nuestra Carta Fundamental y conforme al artículo 42 del Decreto 2591 de 1991.

Procede este mecanismo para reclamar ante los j ueces mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando : i) el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial ; ii) cuando teniéndolos estos resulten ineficaces ; iii) cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, en cuyo caso surgiría esta acción como mecanismo alterno de protección. Adicionalmente, ha de analizarse en cada caso que se satisfagan los requisitos de legitimación en la causa por activa, legitimación en la causa por pasiva, inmediatez y subsidiariedad.

En lo referente a este último requi sito, el máximo órgano de cierre constitucional ha establecido que, si bien el legislador le asignó la función jurisdiccional a la Superintendencia de Salud para conocer y fallar en derecho con las facultades propias de un juez, los asuntos relacionados con la cobertura de los servicios y tecnologías de la salud, no es menos cierto que en cada caso debe examinarse si dicho medio es eficaz e idóneo. Lo anterior, teniendo en cuenta las siguientes reglas:

“(…) a)exista riesgo la vida, la salud o la integridad de las personas; b) los

si dicho medio es eficaz e idóneo. Lo anterior, teniendo en cuenta las siguientes reglas:

“(…) a)exista riesgo la vida, la salud o la integridad de las personas; b) los peticionarios o afectados se encuentren en situación de vulnerabilidad, debilidad manifiesta o sean sujetos de especial protección constitucional; c) se configure una situación de urgencia que haga indispensable la intervención del juez constitucional, o; d) se trata de personas que no pueden acceder a las sedes de la Superinten dencia de Salud ni adelantar el procedimiento a través de internet (…)”9

Obligaciones de la Fiduprevisora S.A. De acuerdo con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, el Sistema Integral de Seguridad Social que tiene una proyección general, no le es aplicable a todos los estamentos que hacen parte de la comunidad nacional. La propia ley reconoce una serie de regímenes especiales de seguridad social , cuyos titulares están excluidos de la aplicación de la normatividad general. Tal es el caso de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, del

9 SU-508-2020Proceso: IMPUGNACIÓN Accionante: NASLY ELIZABETH ROSERO CONTO Accionados: El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fiduprevisora S.A. Y Cosmitet Ltda.

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personal regido por el Decreto 1214 de 1990 y de los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entre otros.

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personal regido por el Decreto 1214 de 1990 y de los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entre otros.

Por mandato expreso de los artículos 3° y 5° de la Ley 91 de 1989, las prestaciones sociales en general y los servicios médico -asistenciales de los docentes y de sus beneficiarios en particular, corren a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado como una cuenta especial de la Nación -adscrita al Ministerio de Educación Nacional-, con independencia patrimonial, contable y estad ística, sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por una entidad fiduciaria estatal que, en la actualidad, es fiduciaria La Previsora S.A.

Por otra parte, el artículo 6º de la Ley 60 de 1993 dispone que todos los docentes, ya sean de vincul ación departamental, distrital o municipal, deben incorporarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para recibir los servicios asignados a éste; servicios que, en lo que corresponde a la atención en salud y por disposición de los numerales 1° y 2° del artículo 5° de la Ley 91 de 1989, se encuentran a cargo de entidades contratadas por la fiduciaria, siguiendo las instrucciones que para el efecto imparta el Consejo Directivo del Fondo.

5° de la Ley 91 de 1989, se encuentran a cargo de entidades contratadas por la fiduciaria, siguiendo las instrucciones que para el efecto imparta el Consejo Directivo del Fondo.

En relación c on lo anterior, la jurisprudencia de la h. Corte Constitucional ha precisado que el régimen de seguridad social en salud de los educadores estatales se determina a nivel departamental en el respectivo contrato de prestación de servicio s, suscrito entre la fiduciaria y la empresa a quien corresponde la atención de los usuarios. En este sentido la Alta Corporación expresó en sentencia T 348 de 1997, reiterada en sentencias T 197 de 2006 y T 318A de 2009, que:

“(...) El numeral 5° de la cláusula quinta del contrato de fiducia mercantil, dispone que es obligación de la fiduciaria contratar con las entidades que señale el Consejo Directivo del Fondo los servicios médico -asistenciales del personal docente. Corresponde a los comités regionales del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, recomendar al Consejo Directivo las entidades con las cuales se contratará la prestación de los servicios médico-asistenciales a nivel departamental, de acuerdo con la propuesta que presente cada entidad, la que debe reflejar las indicaciones mínimas establecidas por los respectivos comités y avaladas por el Consejo Directivo (Decreto 1775 de 1990, artículo 3°-c).”

De conformidad con la normatividad que rige la materia contractual ,

indicaciones mínimas establecidas por los respectivos comités y avaladas por el Consejo Directivo (Decreto 1775 de 1990, artículo 3°-c).”

De conformidad con la normatividad que rige la materia contractual , Fiduprevisora como administradora del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, procede a suscribir distintos contratos para la prestación de servicios de salud a los afiliados y beneficiarios de dicho fondo en los términos de la Ley y los pliegos de condiciones.

Asimismo, existen unas obligaciones entre las partes entre las cuales están a cargo de la contratista, las de g arantizar, una vez firmado el contrato, losProceso: IMPUGNACIÓN Accionante: NASLY ELIZABETH ROSERO CONTO Accionados: El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fiduprevisora S.A. Y Cosmitet Ltda.

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servicios de salud en todos los municipios de la región según el modelo de administración y prestación de servicios definido en el mismo, para garantizar a los afiliados la prestación de la totalidad de los servicios del Plan de salud del Magisterio; Garantizar a los afiliados los beneficios del Plan de salud del Magisterio, en el marco del modelo de atención exigido en el documento de selección de contratistas y en condiciones que garanticen la adecuada, integral y oportuna atención de los afiliados, de acuerdo con sus necesidades y cumpliendo con lo establecido en el Sistema Obligatorio de Garantía de Calidad, en términos de oportunidad, pertinencia, suficiencia, continuidad e integralidad de la atención; Respond er de manera integral por el manejo del

y cumpliendo con lo establecido en el Sistema Obligatorio de Garantía de Calidad, en términos de oportunidad, pertinencia, suficiencia, continuidad e integralidad de la atención; Respond er de manera integral por el manejo del riesgo en salud y la garantía de los servicios de salud incluidos en el contrato; Cumplir con oportunidad en la atención efectiva de los servicios de salud en los términos señalados en el Anexo No. 03 del documento d e selección de contratistas; y Prestar todos los servicios establecidos en el Plan de Salud del Magisterio, incluso los que puedan surgir en un futuro por nuevas tecnologías, estén o no contemplados en la red de servicios presentada en la propuesta 10.

Caso concreto Respecto de los requisitos de procedibilidad de la acción, se encuentran satisfechos, así: la legitimación en la causa por activa y legitimación en la causa por pasiva se satisface n, al estar la accionante afiliada al FOMAG y Cosmitet Ltda. la prestadora de servicios en Salud , situación no debatida en el trámite . Se cumple con el requisito de inmediatez, en la medida en que la autorización para la cita la tenía desde el 28 de noviembre del 2022 e inició del trámite constitucional el12 de febrero de 2023 11. Finalmente, respecto del requisito de subsidiaridad, no siendo idóneo adelantar trámites ante la Superintendencia de Salud, dada la premura del servicio requerido, es decir, la atención médica en salud.

Ahora bien, si bien la Fiduprevisora S.A. subcontrata instituciones prestadoras de salud como Cosmitet Ltda. para la prestación del servicio que requieren sus

salud.

Ahora bien, si bien la Fiduprevisora S.A. subcontrata instituciones prestadoras de salud como Cosmitet Ltda. para la prestación del servicio que requieren sus afiliados, no es menos cierto que es en cabeza suya que recae la responsabilidad de garantizar la prestación de servicio s, trátese de ayudas diagnósticas, medicamentos, procedimientos quirúrgicos y demás, por ser ella quien ha de asumir la administración del costo de cada servicio.

Por lo dicho, se confirmará la orden dada a la impugnante, y no porque se le entienda como un superior jerárquico de Cosmitet Ltda. como lo refiere en su recurso, o se le tenga como prestadora del servicio, si no por ser el FOMAG, de

10 016DatoAdjuntoRespuestaTutela20230224. Ver Contrato No. 12076 -009-2017, Cláusula Quinta, Obligaciones Generales del Contratista numeral 8 y Obligaciones Específicas del Contratista – Obligaciones del Sistema de Salud numerales 1, 3, 6 y 7; y Documento de Selección Definitivo de la Invitación Pública 002 de 2017, Capítulo 4.3.1 Obligaciones Generales del Contratista, numeral 8 y Capítulo 4.3.2 Obligaciones Específicas del Contratista – Obligaciones del Sistema de Salud, numerales 1, 3, 6 y 7 11 003ActaReparto311444092Proceso: IMPUGNACIÓN Accionante: NASLY ELIZABETH ROSERO CONTO Accionados: El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fiduprevisora S.A. Y Cosmitet Ltda.

Radicado: 76-520-31-05-001-2023-00076-01

Accionados: El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fiduprevisora S.A. Y Cosmitet Ltda.

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GLORIA PATRICIA RUANO BOLAÑOS