TSDJ BUG SL - 76-520-31-05-001-2023-00165-01-(25-10-2023)

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL BUGA SALA PRIMERA DE DECISIÓN LABORAL Guadalajara de Buga, veinticinco (25) de octubre de dos mil veintitrés (2023)

ACCIONANTE Luzaneida Giraldo Zorrilla AGENTE OFICIOSA Sandra Milena Chaverra Giraldo

ACCIONADA Nueva EPS S.A.

ORIGEN Juzgado Laboral del Circuito de Roldanillo RADICADO 76-520-31-05-001-2023-00165-01 TEMA Derechos fundamentales a la salud y vida en condiciones dignas CONOCIMIENTO Impugnación ASUNTO Sentencia segunda instancia 1

En la fecha, la Sala Primera de Decisión laboral, conformada por las magistradas CONSUELO PIEDRAHÍTA ALZATE, GLORIA PATRICIA RUANO BOLAÑOS y su ponente MARÍA GIMENA CORENA FONNEGRA, profiere sentencia en los términos previstos por el Decreto 2591 de 1991, en la acción constitucional promovida por Luzaneida Giraldo Zorrilla contra Nueva EPS S.A.

ANTECEDENTES

Sandra Milena Chaverra Giraldo obrando como agente oficioso de Luzaneida Giraldo Zorrilla, formuló acción de tutela solicitando el amparo de sus derechos fundamentales a la salud y vida en condiciones dignas. Como consecuencia, depreca se ordene a la Nueva EPS S.A. i) autorizar y brindar tratamiento integral con todas las implicaciones administrativas y prestación del servicio que esa declaración conlleva; ii) cubrir gastos o suministrar el transporte de la paciente y su acompañante, sin barreras para su

Nueva EPS S.A. i) autorizar y brindar tratamiento integral con todas las implicaciones administrativas y prestación del servicio que esa declaración conlleva; ii) cubrir gastos o suministrar el transporte de la paciente y su acompañante, sin barreras para su acceso; iii) otorgar cuidado de enfermería en casa para el manejo cotidiano y asistencias, administración de medicamentos, alimentos por gastro, baño en cama y atención domiciliaria de calidad; iv) cumplir con las terapias físicas y de fonoaudiología

1 No 64. Control.domiciliarias; v) suscripción y entrega de materiales tales como crema antipañalitis, crema humectante (Lubriderm), guantes látex talla “s”, pañitos húmedos, gasas de limpieza y tapabocas , para la asistencia permanente y cuidado tras la práctica de gastrostomía2.

Fundamenta sus peticiones en que tien e 74 años . Presenta un diagnóstico complejo, como resultado de secuelas padecidas con ocasión de parálisis en la mitad del cuerpo, producto a su vez de un accidente vascular encefálico agudo. El 26 de marzo de 2023 fue remitida por urgencias del Hospital San Antonio de Roldanillo a la Clínica San Francisco de Tuluá, tras sufrir dos (2) episodios de ACV isquémico secuelar, siendo diagnosticado con síndrome de inmovilidad secundaria, trastorno deglutorio severo (portadora de gastrostomía ), hipertensión arterial sistemática, con antecedente de hipotiroidismo, DM, EPOC, incontinencia mixta, osteoartrosis , dislipidemia y obesidad. Su estado de salud es grave debido a un reciente evento cardiovascular, estando

(portadora de gastrostomía ), hipertensión arterial sistemática, con antecedente de hipotiroidismo, DM, EPOC, incontinencia mixta, osteoartrosis , dislipidemia y obesidad. Su estado de salud es grave debido a un reciente evento cardiovascular, estando postrada en cama, con total incapacidad para hacer sus actividades matutinas de aseo y velar por sí misma. El 04 de abril de 2023 fue dada de alta, siendo trasladada a su casa donde convivía con su esposo, quien falleció el 06 de agosto de 2023, quedando al cuidado de su hija.

El referido cuidado es insuficiente, pues la agente oficiosa debe laborar para proveer su hogar , implicando la desatención de la paciente en sus necesidades básicas durante esos periodos, lo que conllevará a la presencia de nuevas patologías. Sus médicos tratantes han prescrito medicamentos, insumos y cuidados especiales, como alimentos especiales y visitas por parte de enfermeros con monitoreo para su cuidado, sin que a la radicación de la acción se hubieran hecho presentes; tampoco se ha brindado información, manifestando esperar la visita de una trabajadora social, para ordenar las terapias requeridas. El médico que fue a su casa el 22 de agosto de 2023 les indicó que no podía ordenar las terapias, sugiriendo la formulación de una acción de tutela.

El 23 de mayo del 2023 radicó petición ante Nueva E PS S.A. solicitando atención integral, recibiendo respuesta insatisfactoria, sin que se haya recibido la atención en torno a la diversidad funcion al que presenta , estando afectada directamente en su integridad personal, la calidad de vida digna y el acceso a la salud3.

integral, recibiendo respuesta insatisfactoria, sin que se haya recibido la atención en torno a la diversidad funcion al que presenta , estando afectada directamente en su integridad personal, la calidad de vida digna y el acceso a la salud3.

2 001.2309407_Tutela1Inst_LuZaneidaGiralgo FF. 4 - 5 3 001.23049407: Tutela1Inst: LuzaneidadGiraldo FF 3-4Trámite de primera instancia El 25 de agosto de 2023, el juzgado de origen admitió la acción por cumplir con lo previsto en la carta superior y el Decreto 2591 de 1991, disponiendo su notificación y requiriendo al director general y a la gerente regional suroccidente y al vicepresidente de Salud de la EPS o a quienes hagan sus veces. Concedió tres (03) días a la pasiva para que rindiera el informe a que hay lugar4.

Nueva EPS S.A. acepta que la accionante se encuentra afiliada ante ella en el régimen contributivo. Ha venido asumiendo los servicios solicitados por ella. Debe ser un médico quien ordene los exámenes, insumos y servicios que requiera , por ser la persona competente para ello. Los pañales no se encuentran en los servicios financiados por la unidad de pago por capitación, además, los pañitos y cremas se encuentran excluidos del beneficio de salud. El servicio de transporte no es procedente pues en el lugar de residencia de la afiliada no se reconoce prima adicional, ni existe orden médica que habilite a un acompañante. S olicita negar la prestación del servicio por cuidador domiciliario/ enfermera por ser esta una obligación que debe suplir su núcleo familiar5.

Sentencia de Primera Instancia6

habilite a un acompañante. S olicita negar la prestación del servicio por cuidador domiciliario/ enfermera por ser esta una obligación que debe suplir su núcleo familiar5.

Sentencia de Primera Instancia6 Mediante sentencia del 18 de septiembre de 2023, el Juzgado Primero Laboral del Cto. de Roldanillo profirió sentencia cuya parte resolutiva es del siguiente tenor:

“PRIMERO: CONCEDER la protección de los derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la seguridad social y de petición, invocados por la señora LUZANEIDA GIRALDO ZORRILLA, identificada con la cedula de ciudadanía N° 29.769.714 expedida en Roldanillo Valle del Cauca, quien actúa a través de agente oficioso a por las razones expuestas de valle del cauca No. 29.769.713

SEGUNDO: ORDENAR, a la doctora SILVIA PATRICIA LONDOÑO en su calidad de gerente Regional Suroccidente o quien haga sus veces y al doctor ALBERTO HERNAN GUERRERO JACOME, Vicepresidente de Salud de la NUEVA EPS o quien haga sus veces que, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia, procedan a ordenar el suministro de los gastos de transporte o el transporte en ambulancia deprecados, teniendo en cuenta las múltiples patologías que aquejan a la accionante, previa valoración del médico tratante y siempre y cuando se determine que se hace necesario el suministro de tales servicios, es decir, que SE CONCEDE LA ACCIÓN DE MANERA CONDICIONADA a que medie la orden respectiva del médico tratante en la cual

valoración del médico tratante y siempre y cuando se determine que se hace necesario el suministro de tales servicios, es decir, que SE CONCEDE LA ACCIÓN DE MANERA CONDICIONADA a que medie la orden respectiva del médico tratante en la cual

4 02. AUTO AVOCA TUTELA 2023-00165 LUZ ANEIDA GIRALDO VS NUEVA EPS 5 005. RESPUESTANUEVEEPS LUS ANEIDA GIRALDO ZORRILA 6 007. SENTENCIATUTELA2023-00165 LUZANEIDA GIRALDO VS NUEVA EPSdetermine si se hace necesario o no el suministro de transporte en ambulancia para ella y un acompañante o sólo para ella o si, por el contrario, es suficiente con cubrir los gastos de transporte, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: ORDENAR, a la doctora SILVIA PATRICIA LONDOÑO en su calidad de gerente Regional Suroccidente o quien haga sus veces y al doctor ALBERTO HERNAN GUERRERO JACOME, Vicepresidente de Salud de la NUEVA EPS o quien haga sus veces que, dentro de los CINCO (5) días calendario siguientes a la notificación de esta providencia, procedan a ordenar la visita domiciliaria del médico tratante para que determine si se hace necesario o no el suministro ENFERMARA (sic) EN CASA, TERAPIAS DOMICILIARIAS Y EL SUMINISTRO DE CREMA ANTIPAÑALITIS, CREMA HUMECTANTE (LUBRIDERM), GUANTES LATEX TALLA “S”, PAÑITOS HUMEDOS, GASAS DE LIMPIEZA Y TAPABOCAS, es decir, que SE CONCEDE LA ACCIÓN DE MANERA CONDICIONADA a que medie la orden respectiva del

LATEX TALLA “S”, PAÑITOS HUMEDOS, GASAS DE LIMPIEZA Y TAPABOCAS, es decir, que SE CONCEDE LA ACCIÓN DE MANERA CONDICIONADA a que medie la orden respectiva del médico tratante en la cual determine si se hace necesario o no el suministro de tales servicios, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: ORDENAR, a la doctora SILVIA PATRICIA LONDOÑO en su calidad de gerente Regional Suroccidente o quien haga sus veces y al doctor ALBERTO HERNAN GUERRERO JACOME, Vicepresidente de Salud de la NUEVA EPS o quien haga sus veces que, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia, le resuelva de fondo a la accionante la petición de fecha 25 de mayo de 2023, tendiente a obtener que dicha entidad suministre los servicios de salud e insumos solicitados, por las razones expuesta en las consideraciones de este fallo.

CUARTO: ORDENAR, a la doctora SILVIA PATRICIA LONDOÑO en su calidad de gerente Regional Suroccidente o quien haga sus veces y al doctor ALBERTO HERNAN GUERRERO JACOME, Vicepresidente de Salud de la NUEVA EPS o quien haga sus veces que, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia, le resuelva de fondo a la accionante la petición de fecha 25 de mayo de 2023, tendiente a obtener que dicha entidad suministre los servicios de salud e insumos solicitados, por las razones expuesta en las consideraciones de este fallo.

QUINTO: NOTIFÍQUESE la presente sentencia a las partes por el medio más expedito.

entidad suministre los servicios de salud e insumos solicitados, por las razones expuesta en las consideraciones de este fallo.

QUINTO: NOTIFÍQUESE la presente sentencia a las partes por el medio más expedito.

SEXTO: Si esta decisión no fuere impugnada remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión”.Impugnación7.

Inconforme con la decisión, NUEVA EPS S.A. la impugnó solicitando que la accionante acredite una afiliación activa en la NUEVA EPS S.A. pues en sus bases de datos se encuentra en estado retirado.

Tramite en esta instancia El des pacho se comunicó con la agente oficiosa quien refirió haber realizado el cambio a régimen subsidiado, aportando capturas de pantalla donde personal de la Nueva EPS S.A. confirman la afiliación el 26 de septiembre de 20238.

Asimismo, se realizó búsqueda en BDUA donde se confirma que la accionante está afiliada ante Nueva EPS S.A. en el régimen subsidiado9 y, adicionalmente, se verificó en el SISBEN que la accionante está calificada en el nivel II10.

CONSIDERACIONES

La competencia de esta Corporación está dada por los arts. 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991.

El problema jurídico consiste en determinar si la accionante cumple o no con los requisitos generales para la procedencia de su amparo, especialmente el de legitimación por activa y pasiva, pues Nueva EPS S.A. refiere en la impugnación que no es afiliada activa ante esa entidad.

Generalidades de la Acción de Tutela

legitimación por activa y pasiva, pues Nueva EPS S.A. refiere en la impugnación que no es afiliada activa ante esa entidad.

Generalidades de la Acción de Tutela La acción de tutela se instituyó para proteger los derechos constitucionales fundamentales, cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, según se desprende del contenido del artículo 86 de nuestra Carta Fundamental y conforme al artículo 42 del Decreto 2591 de 1991.

Procede este mecanismo para reclamar ante los jueces mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando: i) el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial; ii) cuando teniéndolos estos resulten ineficaces; iii) cuando se utilice como

7 010IMPUGNACIONLUZANEIDA GIRALDO 8 22CapturasWhatsapp-21CapturasWhatsapp 9 20ConsultaBDUA 10 19ConsultaSisbenmecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, en cuyo caso surgiría esta acción como mecanismo alterno de protección. Adicionalmente, ha de analizarse en cada caso que se satisfagan los requisitos de legitimación en la causa por activa, legitimación en la causa por pasiva, inmediatez y subsidiariedad.

En lo referente a este último requisito, el máximo órgano de cierre constitucional ha establecido que, si bien el legislador le asignó la función jurisdiccional a la Superintendencia de Salud para conocer y fallar en derecho con las facultades propias de u n juez, los asuntos relacionados con la cobertura de los servicios y tecnologías de la salud, no es menos cierto que en cada caso debe examinarse si

Superintendencia de Salud para conocer y fallar en derecho con las facultades propias de u n juez, los asuntos relacionados con la cobertura de los servicios y tecnologías de la salud, no es menos cierto que en cada caso debe examinarse si dicho medio es eficaz e idóneo. Lo anterior, teniendo en cuenta las siguientes reglas:

“(…) a)exista riesgo la vida, la salud o la integridad de las personas; b)  los peticionarios o afectados se encuentren en situaci ón de vulnerabilidad, debilidad manifiesta o sean sujetos de especial protecci ón constitucional; c) se configure una situaci ón de urgencia que haga indispensable la intervención del juez constitucional, o; d) se trata de personas que no pueden acceder a las sedes de la Superintendencia de Salud ni adelantar el procedimiento a través de internet(…)”11

Derecho al acceso a la salud La H. Corte Constitucional entre muchas otras sentencias, advirtió en la T -059 de 2018, que el artículo 49 de la CP establece el derecho a la salud como aquel servicio público a cargo del Estado, en el cual se garantice a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud, al cual se le ha dado dos connotaciones como son ser un servicio público y otro de ser tratado como derecho.

En tal sentido, cuando sea tratada como derecho, debe garantizarse en forma oportuna, eficiente y con calidad, siguiendo los principios de oportunidad, continuidad e integralidad, siendo por ello que el estado se vio en la obligación de establecerlo como d erecho fundamental, autónomo e irrenunciable en lo individual y colectivo (artículo 2° Ley 1751 de 2015).

e integralidad, siendo por ello que el estado se vio en la obligación de establecerlo como d erecho fundamental, autónomo e irrenunciable en lo individual y colectivo (artículo 2° Ley 1751 de 2015).

Ahora, en cuanto a la salud como servicio público esencial, la misma corporación en la sentencia en cita, estableció su gobierno frente a tres principios de raigambre constitucional, como son la eficacia, universalidad y solidaridad, de ahí que el Estado deba ser garante de su actualización, ampliación y modernización en su cobertura y

11 SU-508-2020para ello debe garantizar que los elementos esenciales del derecho sean la disponibilidad, la aceptabilidad, la accesibilidad y la calidad e idoneidad profesión.

Tipos de participantes en el sistema general de seguridad social en salud - movilidad entre regímenes

En el artículo 157 de la Ley 100 de 1993 determina que: “A partir de la sanción de la presente Ley, todo colombiano participará en el servicio esencial de salud que permite el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Unos lo harán en su condición de afiliados al régimen contributivo o subsidiado y otros lo h arán en forma temporal como participantes vinculados

(…) Los participantes vinculados son aquellas personas que por motivos de incapacidad de pago y mientras logran ser beneficiarios del régimen subsidiado tendrán derecho a los servicios de atención de salud que prestan las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado.”

En el Decreto N° 0780 del 2016 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social” y sus modificaciones se establecen diferentes disposiciones respecto de la movilidad en los servicios de salud y el acceso

En el Decreto N° 0780 del 2016 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social” y sus modificaciones se establecen diferentes disposiciones respecto de la movilidad en los servicios de salud y el acceso a los mismos:

“ARTÍCULO 2.1.1.3. DEFINICIONES. Para los efectos de la presente Parte, las expresiones afiliación, afiliado, datos básicos, inscripción a la Entidad Promotora de Salud (EPS), movilidad, novedades, registro, traslados, traslado de EPS dentro de un mismo régimen, traslado de EPS entre regímenes diferentes, y validación tendrán los siguientes alcances:

(…) 9. Movilidad: Es el cambio de pertenencia a un régimen dentro de la misma EPS para los afiliados en el Sistema General de Seguridad Social en Salud focalizados en los niveles I y II del Sisbén y algunas poblaciones especiales.

(…) ARTÍCULO 2.1.3.4. ACCESO A LOS SERVICIOS DE SALUD. El afiliado podrá acceder a todos los servicios de salud del plan de beneficios desde la fecha de su afiliación o de la efectividad del traslado de EPS o de movilidad. Las novedades sobre la condición del afiliado en ningún caso podrán afectar la continuidad de la prestación de los servicios de salud. (…)TÍTULO 7.

TRASLADOS Y MOVILIDAD.

ARTÍCULO 2.1.7.7. MOVILIDAD ENTRE REGÍMENES. La movilidad es el cambio de régimen dentro de la misma EPS para los afiliados en el Sistema General de Seguridad Social en Salud focalizados en los niveles I y II del Sisbén y las poblaciones especiales de que tratan

dentro de la misma EPS para los afiliados en el Sistema General de Seguridad Social en Salud focalizados en los niveles I y II del Sisbén y las poblaciones especiales de que tratan los numerales 7, 8, 10, 11 y 12 del artículo 2.1.5.1 de la presente Parte.

En virtud de la movilidad, los afiliados descritos en el inciso anterior podrán cambiar de un régimen a otro con su núcleo familiar, sin solución de continuidad, manteniendo su inscripción en la misma EPS.

(…) ARTÍCULO 2.1.7.11. PRESTACIONES POR EFECTO DE LA MOVILIDAD. <Artículo modificado por el artículo 2 del Decreto 1424 de 2019. El nuevo texto es el siguiente:> Los cotizantes, los cabeza de familia y sus respectivos núcleos familiares, por efectos de la movilidad, tendrán derecho a la prestación continua de los servicios de salud establecidos en el plan de beneficios”

Caso concreto Pese a lo aseverado por Nueva EPS S.A. s e satisface el requisito de legitimidad en la causa por activa y por pasiva, pues de acuerdo con la información que suministra la documental expuesta, Luzaneida Giraldo Chaverra está afiliada ante esa EPS, previamente ante el régimen contributivo y actualmente ante el subsidiado, sin que mediara entre una y otra afiliación solución de cont inuidad alguna, de ahí que tampoco haya lugar i) a advertir que no hay afiliación activa, ni ii)que se interrumpió la obligación de la EPS accionada de prestar el servicio de salud que requiera su afiliada.

De lo anterior se infiere que la afirmación hecha por la EPS accionada en su

la obligación de la EPS accionada de prestar el servicio de salud que requiera su afiliada.

De lo anterior se infiere que la afirmación hecha por la EPS accionada en su impugnación no tiene sustento fáctico ni jurídico, debiendo confirmarse la sentencia

DECISIÓN DEL TRIBUNAL

En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga,  administrando justicia en nombre de  la Rep ública de Colombia y por autoridad de la Ley,RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 18 de septiembre de 2023.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta sentencia a las partes, en los términos previstos en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR las presentes diligencias a la Corte Constitucional, para s u posible escogencia y revisión.

Las Magistradas,

MARÍA GIMENA CORENA FONNEGRA

CONSUELO PIEDRAHÍTA ALZATE

GLORIA PATRICIA RUANO BOLAÑOSFirmado Por:

Maria Gimena Corena Fonnegra Magistrada Sala Laboral Tribunal Superior De Buga - Valle Del Cauca

Gloria Patricia Ruano Bolaños Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 002 Laboral Tribunal Superior De Buga - Valle Del Cauca

Consuelo Piedrahita Alzate Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 001 Laboral

Gloria Patricia Ruano Bolaños Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 002 Laboral Tribunal Superior De Buga - Valle Del Cauca

Consuelo Piedrahita Alzate Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 001 Laboral Tribunal Superior De Buga - Valle Del Cauca

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