TSDJ BUG SL - 76-520-31-05-002-2016-00131-01-(13-11-2020)

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL BUGA

SALA DE DECISIÓN LABORAL

Guadalajara de Buga1. Trece (13) de noviembre de dos mil veinte (2020)

CARLOS ALBERTO CORTÉS CORREDOR. M.P.

Radicación No. 76-520-31-05-002-2016-00131-01

Proceso: ORDINARIO LABORAL

Demandante: WILSON RAMÍREZ BEJARANO

Demandado: MANUELITA S.A.

Asunto: APELACIÓN (sentencia)

SENTENCIA2

El magistrado ponente, CARLOS ALBERTO CORTÉS CORREDOR, y las doctoras CONSUELO PIEDRAHITA ÁLZATE Y GLORIA PATRICIA RUANO BOLAÑOS, con la finalidad de desatar el recurso de apelación respecto de la Sentencia proferida el 6 de septiembre de 2018 (06/09/18) por el Juzgado 2º Laboral del Circuito de Palmira, que no accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

El señor WILSON RAMÍREZ BEJARANO por conducto de apoderada judicial interpuso demanda ordinaria laboral de primera instancia en contra de MANUELITA S.A., cuyo conocimiento en primera instancia correspondió al Juzgado 2º Laboral del Circuito de Palmira (V).

Pretensiones encaminadas a la declaratoria de la ilegalidad del despido del actor al estar amparado por fuero de salud y gozar de estabilidad laboral reforzada, así como de la omisión en otorgar un día de descanso compensatorio por parte

Pretensiones encaminadas a la declaratoria de la ilegalidad del despido del actor al estar amparado por fuero de salud y gozar de estabilidad laboral reforzada, así como de la omisión en otorgar un día de descanso compensatorio por parte de la demandada en favor del señor Ramírez. Como consecuencia de lo anterior solicitó se ordene el reintegro con los salarios, acreencias y prestaciones que se hubieren causado con ocasión del mismo. Igualmente se condene al reajuste salarial entre el 09 de julio de 2012 y el 08 de abril de 2013 debido al cambio de categoría del trabajador, el valor en dinero de los días de descanso remunerado no disfrutado por el accionante, las prestaciones sociales que resulten de los días de descanso, indemnización moratoria dispuesta en el 1 Sede del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga. Bajo directrices de trabajo en casa emergencia Covid19 (Decretos Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, aislamiento preventivo y emergencia sanitaria (Decretos 417, 637, 457, 749, 807 y 1076 de 2020, Acuerdo del CSJ PCSJA20-11567 y PCSJA20-11581 de 2020, entre otros). 2 No. 182 control estadísticoRadicación No. 76-520-31-05-002-2016-00131-00

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Demandante: WILSON RAMÍREZ BEJARANO

Demandado: MANUELITA S. A.

Asunto: APELACIÓN (sentencia)

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artículo 65 del Código Sustantivo del trabajo y de la seguridad social, así como la sanción del artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

Asunto: APELACIÓN (sentencia)

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artículo 65 del Código Sustantivo del trabajo y de la seguridad social, así como la sanción del artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

Pretensiones que se fundamentan, en síntesis, en exponer que el actor se vinculó con Manuelita S.A. mediante un contrato de trabajo a término indefinido entre el 22/07/91 y 06/03/15, desempeñando como último cargo el de supervisor de campo y devengado un salario promedio de $ 3.573.000,oo. Que fue despedido sin justa causa, sin solicitar permiso ante la autoridad competente y pese habérsele cancelado la indemnización respectiva, tiene secuelas y un diagnostico relacionado con tres accidentes de trabajo en vigencia de la relación contractual.

Indicó que fue futbolista, que nunca se le hizo seguimiento a sus patologías, no fue beneficiario del programa de salud ocupacional de la demandada y tampoco fue calificado por la ARL, ni por Manuelita S.A., resaltando que a través de un derecho de petición logró que ARL Seguros Bolívar le calificara su porcentaje de Perdida de la Capacidad Laboral obteniendo por parte de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca el 19.5% con origen laboral. Agregó que trabajó de manera habitual los dominicales y festivos para Manuelita S.A, y aunque se le retribuyó en dinero, no se le otorgó el descanso compensatorio remunerado. Expresó que recibió habitualmente un valor de $496.289 por concepto de transporte (o canon de arrendamiento de moto), el cual fue excluido para el pago de prestaciones sociales.

remunerado. Expresó que recibió habitualmente un valor de $496.289 por concepto de transporte (o canon de arrendamiento de moto), el cual fue excluido para el pago de prestaciones sociales.

Afirmó que en el año 2010, prestó sus servicios como supervisor de corte y siembra de Semilla (cargo categoría 10 y por consiguiente con mejor remuneración) sin embargo, entre julio de 2012 y abril de 2013, no se reconoció dicho reajuste salarial de acuerdo al artículo 11 de la Convención Colectiva de Trabajo del Ingenio Manuelita S.A, alegándose por parte de ésta última, que las interrupciones en la prestación del servicio no permitieron acumular los 61 días continuos que se requerían para tal efecto.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado 2º Laboral del Circuito de Palmira en Sentencia del 06 de septiembre de 2018, concluyó sobre las pretensiones formuladas por la parte actora:

³PRIMERO: ABSOLVER a la entidad demandada MANUELITA S.A, representada legalmente por el señor ÁLVARO FERNÁNDEZ NOGUERA, o quien haga sus veces de todas y cada una de las pretensiones formuladas por el actor WILSON RAMÍREZ BEJARANO, en su contra.

SEGUNDO: ABSTENERSE de condenar en costas a la parte demandante.

TERCERO: Si esta sentencia no fuere apelada, envíese en consulta ante el Honorable Tribunal Superior de Buga, por haber resultado desfavorable a las pretensiones del demandante.

APELACIÓN PARTE DEMANDANTERadicación No. 76-520-31-05-002-2016-00131-00

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a las pretensiones del demandante.

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Página 3 de 10 La apoderada de la parte demandante presentó y sustentó recurso de apelación iniciando con una aclaración sobre el error al que hace referencia el juzgado en relación a que en la demanda se dijo que el señor Ramírez Bejarano, devengaba un salario promedio de $3.573.000,oo y fue liquidado con un salario de $3.511.677,oo, afirmando que ésta diferencia tiene que ver con que se tomó en cuenta el valor de $496.289,oo, otorgado como un auxilio y como se observa en los desprendibles de pago anexos. Argumentó que, si bien es cierto, las pruebas relacionadas con la pérdida de la capacidad laboral, el juzgado las tomo por extemporáneas, las mismas son necesarias para aclarar que el epicentro de esa calificación fueron los accidentes laborales, porque si Manuelita S.A. no tenía un departamento bien constituido del Sistema de Gestión y Seguridad en Salud en el Trabajo le fue imposible determinar las patologías del trabajador. Señaló que para la ARL esos tres casos no estaban cerrados y ello se prueba apreciar en los argumentos de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca y el cierre que se efectuó al terminarse una calificación del 23% de PCL.

Resaltó que el juzgado se equivocó cuando refirió que el mismo actor expresó

argumentos de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca y el cierre que se efectuó al terminarse una calificación del 23% de PCL.

Resaltó que el juzgado se equivocó cuando refirió que el mismo actor expresó que no se encontraba con ninguna dolencia al momento del despido, y es tan falso como que, inclusive en la liquidación anotó que se reservaba el derecho a reclamar toda vez que se encontraba con un dolor en las rodillas, aclarando que lo que dijo fue que no tenía en ese momento ninguna patología psíquica, pero si física, y no obstante a la fecha ya presenta afecciones psíquicas por no haber podido conseguir empleo. Precisó en cuanto al conocimiento del estado de salud del actor por parte de la demandada, que fue Manuelita S.A. la que reportó los tres accidentes de trabajo y según el Decreto 1072 y la Ley 1562 de 2015 le es menester a la empresa tener un departamento de vigilancia epidemiológica, es decir, hacerle un seguimiento a sus trabajadores, lo cual no ocurrió al no haberse efectuado los exámenes periódicos ocupacionales, de lo contrario se hubiese dedo cuenta de la patóloga y las secuelas.

Alegó que de acuerdo con el artículo 84 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social en armonía con el artículo 327 del Código General del Proceso se le debe dar valor probatorio a los documentos que soportan la calificación de la invalidez presentada con posterioridad, agregando las secuelas son de un accidente laboral, y que si bien es cierto la estructuración fue posterior al despido no es menos cierto que no necesariamente se toma al momento en que ocurrió el accidente de trabajo.

la invalidez presentada con posterioridad, agregando las secuelas son de un accidente laboral, y que si bien es cierto la estructuración fue posterior al despido no es menos cierto que no necesariamente se toma al momento en que ocurrió el accidente de trabajo.

Refirió que el juzgado no le dio pleno valor a los desprendibles de pago aportados por el demandante dentro de los que se puede ver que este último laboraba todos los días sin descanso alguno; solicitando de conformidad con todo lo expuesto que se realice el análisis de las pruebas aportadas oportunamente y aquellas extemporáneas que se arrimaron el proceso (min. 32:45 y sig.).

TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

Allegada las actuaciones, luego de admitida, se corrió traslado para alegatos, conforme al artículo 15 del Decreto 806 de 2020; vencido el mismo, conforme constancia secretaria, no se presentaron alegatos al respecto.Radicación No. 76-520-31-05-002-2016-00131-00

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Demandante: WILSON RAMÍREZ BEJARANO

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CONSIDERACIONES

El problema jurídico conlleva a resolver sobre la estabilidad laboral reforzada alegada por el señor Wilson Ramírez Bejarano al momento de la terminación unilateral del contrato de trabajo por parte de Manuelita S.A. y decidir sobre la procedencia de la compensación en dinero del descanso por trabajo en dominicales y festivos.

Planteada la controversia, conviene precisar que la Ley 361 de 1997, contiene

procedencia de la compensación en dinero del descanso por trabajo en dominicales y festivos.

Planteada la controversia, conviene precisar que la Ley 361 de 1997, contiene un régimen de carácter especial, que trasciende el campo del Sistema de Seguridad Social Integral, y su protección va más allá de las garantías que consagra ese régimen general, pues su propósito es la protección de los derechos fundamentales de las personas con limitaciones, previendo la asistencia y protección necesarias, el artículo 26 prevé que ninguna persona puede ser despedida o su contrato de trabajo terminado por razón de su limitación funcional, a menos que medie una autorización de la autoridad competente, es decir, un Inspector adscrito al Ministerio de Trabajo, quiere decir ello, que si entre el motivo de la desvinculación y la limitación que padece el trabajador objeto de la decisión, existe un nexo de causalidad, para efectos de la terminación del vínculo, debe mediar el aval de la autoridad administrativa correspondiente, en este caso representada por el Inspector de Trabajo, por lo que debe destacarse que si la decisión de rescindir el contrato de una persona en tales condiciones, se apoya u obedece a esa circunstancia y no media la autorización administrativa, la consecuencia jurídica es el reconocimiento de una indemnización, sin perjuicio de las demás indemnizaciones y prestaciones a que hubiera, por razón de la ineficacia del despido.

Así entonces en anterior doctrina, para poder acceder a las prerrogativas que consagra el artículo 26 de la Le\ 361δ de 1997, Ve requería primero, que el trabajador se encuentre en alguna de estas hipótesis : (a) con una limitación

Así entonces en anterior doctrina, para poder acceder a las prerrogativas que consagra el artículo 26 de la Le\ 361δ de 1997, Ve requería primero, que el trabajador se encuentre en alguna de estas hipótesis : (a) con una limitación ³modeUadá, TXe coUUeVponde a la ppUdida de la capacidad laboUal enWUe el 15% y el 25%, b) ³VeYeUá, ma\oU al 25% peUo inferior al 50% de la pérdida de la capacidad laboral, o c) ³pUofXndá cXando el gUado de minXVYalta VXpeUa el 50%; en segundo lugar que el empleador conozca de dicho estado de salud; y tercero, que la relación laboral se termine sin previa autorización del Ministerio de la PUoWecciyn Social. Sentido, en que le correspondía al demandante demostrar que fue despedido o retirado de forma forzosa del servicio en razón a su estado de salud, obra documental aportada: (i) historia clínica del demandante (fl. 9-11;20-33); (ii) terminación unilateral del contrato suscrito entre los litigantes (fl. 140); (iii) liquidación de prestaciones sociales definitivas (fl. 12:142); (iv) pagos efectuados al Sistema General de Seguridad Social Integral (fl.13); (v) circular relacionada con el alquiler de motocicleta (fl. 14-15; 167-168); (vi) correo electrónico referente a la eliminación del auxilio de transporte para aquella trabajadores que hacían uso de los carros de la empresa (fl.16); (vii) certificado de interrupciones en la prestación del servicio (fl. 17); (viii) solicitud presentada por el sindicato de trabajadores referente al pago del

transporte para aquella trabajadores que hacían uso de los carros de la empresa (fl.16); (vii) certificado de interrupciones en la prestación del servicio (fl. 17); (viii) solicitud presentada por el sindicato de trabajadores referente al pago del reajuste salarial de acuerdo a la convención colectiva de trabajo suscrita entre las partes y la categoría del cargo desempeñado por el demandante (fl. 18); (ix)reporte de accidente de trabajo del 22/11/091 (fl.40); (x) reporte de accidente de trabajo de 15/07/094 (fl.41); (xi) recomendaciones para elRadicación No. 76-520-31-05-002-2016-00131-00

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Página 5 de 10 reintegro laboral (fl. 42); (xii) historia de salud ocupacional (fl.45-47; 59-76); (xiii) remisión del señor Ramírez Bejarano a la EPS; (xiv) comprobante de pago (fl. 89-90); (xv) indemnización por despido injusto (fl.141); (xvi) examen de egreso (fl. 11;143); (xvii) dictámenes expedidos por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca y la Nacional de Calificación de invalidez (fl. 183-189); (xvii) certificado de prestaciones asistenciales reconocidas al demandante (fls. 145); (xviii) respuesta emitida por ARL Seguros Bolívar de la que se extrae que al 13 de abril de 2015 no se había iniciado

reconocidas al demandante (fls. 145); (xviii) respuesta emitida por ARL Seguros Bolívar de la que se extrae que al 13 de abril de 2015 no se había iniciado proceso de calificación de PCL alguno (fl. 146-147); (xix) sentencia de tutela proferida por el Juzgado Séptimo Civil Municipal de Palmira el 14/05/015 (fl. 148-166); (xx) respuesta a solicitud de reajuste salarial por aplicación del artículo 10 de la CCT (fl.169); (xxi) Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre las partes (fl. 171-180).

Del análisis de las anteriores, es preciso indicar que, en atención a lo enseñado por el órgano de cierre en las citadas sentencias, y al invocarse como fundamento de la demanda la Ley 361 de 1997, le correspondía al demandante demostrar que contaba con una pérdida de capacidad laboral o afectación de salud de cierta incidencia o relevancia para el momento del despido o que aquella que fuera posterior como presuntamente es su caso, se estructurara en vigencia del vínculo laboral; circunstancias fácticas relevantes que no fueron acreditadas, pese a obrar diligencias ante la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca y Junta Nacional de Calificación de Invalidez (fl.183-189;190198).

Lo anterior en virtud a la extemporaneidad de aquellas documentales al momento de allegarse al proceso, por no haber sido aportadas ni solicitados con la demanda o la reforma por el interesado, de manera que por esta misma razón no pueden someterse a valoración en esta instancia como lo pretende la recurrente en aplicación del artículo 83 del Código Procesal del Trabajo y de la

la demanda o la reforma por el interesado, de manera que por esta misma razón no pueden someterse a valoración en esta instancia como lo pretende la recurrente en aplicación del artículo 83 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, a más de que tampoco se evidencia la ocurrencia de alguna de las situaciones bajo las cuales en el trámite de apelación de sentencia, las partes pueden solicitar pruebas de conformidad con el artículo 327 del Código General del Proceso enunciado en el recurso de alzada.

En gracia de discusión, las mismas no acreditan que efectivamente para el momento del despido existía tal grado de disminución física del ex trabajador que conlleve a establecer el nexo de causalidad entre la terminación unilateral del contrato el 06/03/15 con la invalidez del actor estructurada para el 06/06/16, dejando sin soporte los argumentos de la recurrente cuando refiere que esta última no tiene que corresponder al momento del accidente de trabajo, dado que lo que se hacía reprochable frente al empleador era el despido como una conducta discriminatoria y para ello era necesario que se tuviera conocimiento del estado de salud del trabajador, lo cual no ocurrió bajo estas condiciones, pues se itera que la estructuración de la invalidez fue más de un año después de finalizada la relación de trabajo con el promotor de la acción de conformidad con las calendas enunciadas.

De manera que es claro, que el actor no es sujeto de estabilidad laboral reforzada por fuero de salud, en tanto que no demostró tener una pérdida de capacidad laboral estructurada o una afectación relevante en su estado de saludRadicación No. 76-520-31-05-002-2016-00131-00

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capacidad laboral estructurada o una afectación relevante en su estado de saludRadicación No. 76-520-31-05-002-2016-00131-00

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en vigencia de la relación de trabajo y las pruebas aportadas al proceso no enseñan que para el momento de expresar Manuelita S.A. su determinación de dar por terminado el contrato de trabajo, el señor Ramírez Bejarano conociera algún proceso de calificación. Máxime cuando se advierte que, para la extinción del vínculo el extrabajador se encontraba cumpliendo con sus funciones sin ningún tipo de restricción y para al momento de la realización del examen de egreso manifestó ³ultima cirugía fue de rodilla derecha hace tres años sin controles posteriores ni síntomas asociados durante este tiempó (fl.11;143 hecho 13 de la demanda fl.92); y tampoco se le habían otorgado derechos asistenciales y/o prestacionales relacionados con la pérdida de capacidad laboral en la que fundamenta el amparo, tal y como se desprende de las documentales de folio 145 a 147.

En atención a la doctrina actual de la H. Corte Suprema de Justicia, debe obVeUYaUVe TXeδen VenWencia SL1360/2018 en Casación LaboralδVe paUWiy del

pUeVXpXeVWo TXeδlaV Ua]oneV e[iVWenWeV TXe fXndamenWen en foUma objeWiYa la terminación del contrato de WUabajoδUeVXlWanδlegítimas,δpXeV lo TXe Ve eYiWa en la norma son los actos de diVcUiminaciyn,δnoδobVWanWe,δel WUabajadoU pXedeδ infirmar tal postulado, a quien le bastaráδ demostrar el estado de incapacidad y con ello trasladar la carga de la prueba al empleadoUδdemoVWUaU la e[iVWencia de la jXVWa caXVa,δenδconcUeWo menciony:δ δ ³(«) En esta dirección, la disposición que protege al trabajador con discapacidad en la fase de la extinción del vínculo laboral tiene la finalidad de salvaguardar su estabilidad frente a comportamientos discriminatorios, léase a aquellos que tienen como propósito o efecto su exclusión del empleo fundado en su deficiencia física, sensorial o mental. Esto, en oposición, significa que las decisiones motivadas en un principio de razón RbjeWiYa VRQ legtWimaV eQ RUdeQ a daU SRU cRQclXida la UelaciyQ de WUabajR.δδ δ Lo que atrás se afirma deriva del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues, claramente, en ese precepto no se prohíbe el despido del trabajador en situación de discapacidad, lo que se sanciona es que tal acto esté precedido de un criterio discriminatorio. Nótese que allí se dispone que «ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón

situación de discapacidad, lo que se sanciona es que tal acto esté precedido de un criterio discriminatorio. Nótese que allí se dispone que «ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de VX limiWaciyQª, lR TXe, cRQWUaUiR VeQVX, TXieUe deciUδTXe,δVi el motivo no eV VX eVWadR biRlygicR, fiViRlygicR R SVtTXicR, el UeVgXaUdR QR RSeUa.δδ δ Lo anterior significa que la invocación de una justa causa legal excluye, de suyo, que la ruptura del vínculo laboral esté basada en el prejuicio de la discapacidad del trabajador. Aquí, a criterio de la Sala no es obligatorio acudir al inspector del trabajo, pues, se repite, quien alega una justa causa de despido enerva la presunción discriminatoria; es decir, se soporta en XQa Ua]yQ RbjeWiYa.δδ δ Con todo, la decisión tomada en tal sentido puede ser controvertida por el trabajador, a quien le bastará demostrar su estado de discapacidad para beneficiarse de la presunción de discriminación, lo que de contera implica que el empresario tendrá el deber de acreditar en el juicio la ocurrencia de la justa causa. De no hacerlo, el despido se reputará ineficaz (C-531-2000) y, en consecuencia, procederá el reintegro del trabajador junto con el pagoRadicación No. 76-520-31-05-002-2016-00131-00

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Página 7 de 10 de los salarios y prestaciones dejados de percibir, más la sanción de 180 díaV de ValaUiRV cRQVagUada eQ el aUWtcXlR 26 de la Le\ 361 de 1997.δ («) δ AVt laV cRVaV, SaUa eVWa CRUSRUaciyQ:δδ δ a. La prohibición del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 pesa sobre los despidos motivados en razones discriminatorias, lo que significa que la extinción del vínculo laboral soportada en una justa causa legal es legtWima.δδ δ b. A pesar de lo anterior, si, en el juicio laboral, el trabajador demuestra su situación de discapacidad, el despido se presume discriminatorio, lo que impone al empleador la carga de demostrar las justas causas alegadas, so pena de que el acto se declare ineficaz y se ordene el reintegro del trabajador, junto con el pago de los salarios y prestaciones insolutos, y la sanción de 180 días de salario. («) ³δ δ Los anteriores presupuestos, también imponen la confirmación de la providencia de primer grado en este aspecto, como se ha indicado sin que se demuestre incapacidad del actor conocida al momento del despido, tampoco alguna enfermedad grave, aquellas catalogadas como desastrosas o que pudiera plantear la discusión de si la acción del empleador se encontraba directamente relacionada al estado de salud del trabajador, conllevan en no poder dar por

enfermedad grave, aquellas catalogadas como desastrosas o que pudiera plantear la discusión de si la acción del empleador se encontraba directamente relacionada al estado de salud del trabajador, conllevan en no poder dar por demostrado el ánimo o fin discriminatorio al informar sobre la terminación del vínculo, con la debida indemnización, tratándose de un contrato de trabajo a término indefinido entre los litigantes.

Era necesario que las partes y en particular quien pretende que se le reconozca un derecho, cumpla con el deber legal no solamente de mencionar los hechos constitutivos del mismo, sino también de desplegar todas las acciones con el propósito de probar aquellos supuestos fácticos que los respaldan, toda vez que su incuria, negligencia o pasividad probatoria conducen ineluctablemente al desconocimiento judicial de las pretensiones sin que, en tales eventos, sea función del operador jurídico suplir las falencias u omisiones probatorias en que incurre el obligado en atención a lo dispuesto por el artículo 167 del Código General del Proceso aplicable por analogía a los juicios del trabajo y de la seguridad social. ±Artículo 145 del Estatuto Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social-.

Ahora, en relación con la aclaración que hace la apoderada judicial del promotor de la acción en el recurso de alzada sobre el salario informado en los hechos de la demanda y aquel que encontró probado el juez, recayendo la diferencia en el monto que por concepto de arrendamiento de motocicleta le era reconoció por Manuelita S.A. se tiene que ninguna de las pretensiones o los puntos materia de inconformidad está encaminado a dicho reconocimiento prestacional como factor salarial, así como tampoco hechos acerca de los efectos del mismo sobre las

Manuelita S.A. se tiene que ninguna de las pretensiones o los puntos materia de inconformidad está encaminado a dicho reconocimiento prestacional como factor salarial, así como tampoco hechos acerca de los efectos del mismo sobre las prestaciones causadas en vigencia de la relación laboral, pero si indicación en el hecho vigésimo segundo que tal concepto era utilizado para realizar la labor del actor (fl 93), lo que propiamente no permite catalogarlo como salario según artículo 128 del CST, de manera que no hay lugar a pronunciarse favorablementeRadicación No. 76-520-31-05-002-2016-00131-00

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sobre su incidencia, al no ser dable incluir hechos o pretensiones diferentes en el trámite de la segunda instancia.

Al continuarse con el desarrollo del problema jurídico planteado, en cuanto al descanso que se alega no disfrutó el demandante en desarrollo de la relación de trabajo, precisa la Sala que tratándose del derecho que surge frente a la prestación del servicio en dominicales y festivos conforme al artículo 172 del Código Sustantivo del Trabajo, se observa que los desprendibles de pago allegados además de los conceptos a reconocer por el empleador en dicha mensualidad, no permitirían determinar durante qué semana no se disfrutó del descanso en cualquier otro día que se tome por compensatorio en caso de haber lugar a ello.

En ese sentido, se hace necesario precisar que si un trabajador presta sus servicios ocasionalmente un domingo o festivo de descanso obligatorio y escoge

descanso en cualquier otro día que se tome por compensatorio en caso de haber lugar a ello.

En ese sentido, se hace necesario precisar que si un trabajador presta sus servicios ocasionalmente un domingo o festivo de descanso obligatorio y escoge disfrutarlo posteriormente se entiende satisfecho su derecho al descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración correspondiente, toda vez que se encuentra incluida en el salario ordinario y si opta por no disfrutar del descanso, es decir, por no tener un día diferente de inactividad, sino por recibir el recargo del 75% por su labor durante el domingo o festivo, el cual es adicional a su salario ordinario, también se entiende otorgado su derecho al descanso compensatorio.

De allí, que al haberse reconocido desde la demanda que el empleador canceló la remuneración ordinaria más el equivalente al recargo por concepto de trabajo dominical y festivo, la discusión se centra exclusivamente en el descanso obligatorio al que tiene derecho el trabajador a efectos de equilibrar el descanso en la prestación del servicio y que entiende la Sala debió ser habitual es decir, presentarse en tres o más domingos al mes, para constituir un doble beneficio para el demandante, esto es, la remuneración con el recargo del 75% ya cancelada y la inactividad por un día sin descuento alguno sobre el salario ordinario ±artículo 179 del CST-.

Al respecto, que como ya se indicó las pruebas de folios 77 a 90 no resultan el medio probatorio conducente para esclarecer si se disfrutó o no el descanso obligatorio, y en todo caso, tratándose del trabajo dominical o festivo habitual, existiendo el derecho al pago del recargo sobre el día laborado más el descanso

medio probatorio conducente para esclarecer si se disfrutó o no el descanso obligatorio, y en todo caso, tratándose del trabajo dominical o festivo habitual, existiendo el derecho al pago del recargo sobre el día laborado más el descanso remunerado con el salario ordinario, lo cierto es que comprobada la cancelación de la nómina en el mes correspondiente y del recargo por el trabajo dominical o festivo, no se logran identificar en el asunto de la referencia los días efectivamente laborados, por cuanto la inactividad como compensatorio ocurre durante la semana y en ese caso, el valor liquidado por salario básico en las documentales, comprende tanto el trabajo dentro jornada ordinaria como el descanso, de allí que la documental presentada en soporte de las premisas de los artículos 172 a 175, 179 a 181 y 183 del CST no resulte suficiente a la certeza exigida en la liquidación de la labor alegada.

Resueltos los puntos materia de conformidad con lo expuesto la sentencia del a quo será confirmada.Radicación No. 76-520-31-05-002-2016-00131-00

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COSTAS

Costas en esta instancia a cargo del apelante vencido, sin agencias en derecho pues en sub