TSDJ BUG SL - 76-520-31-05-002-2016-00445-01-(26-06-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA

SALA SEGUNDA DE DECISIÓN LABORAL

PROCESO: ORDINARIO LABORAL

GRUPO: APELACIÓN DE SENTENCIA

DEMANDANTE: HÉCTOR OSWALDO HERNANDEZ

DEMANDADO: MUNICIPIO DE PALMIRA RADICACIÓN: 76-520-31-05-002-2016-00445-01

Guadalajara de Buga, Valle, seis (6) de octubre de dos mil veinte (2020),

Conforme lo establecido en el artículo 15 del Decreto 806 del 4 de junio del presente año, la Sala Segunda de Decisión Laboral, procede a resolver en forma escrita y previo traslado para alegaciones finales, el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, en contra de la Sentencia No. 89 del 26 de junio de 2019, proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Palmira, Valle, dentro del proceso ordinario laboral de la referencia.

Dentro del término de traslado concedido para las alegaciones finales (auto 501 del 9 de septiembre de 2020) las partes guardaron silencio, tal como consta en el informe secretarial del 25 del mismo mes y año.

En vista de que no quedan trámites pendientes por evacuar, se procede a proferir la,

SENTENCIA No. 197

Discutida y aprobada mediante Acta No. 38

1. ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL

En demanda presentada el 9 de noviembre de 2016, pretende el señor Hector Oswaldo

SENTENCIA No. 197

Discutida y aprobada mediante Acta No. 38

1. ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL

En demanda presentada el 9 de noviembre de 2016, pretende el señor Hector Oswaldo Hernández, que se condene al municipio de Palmira a cesar en los descuentos por salud en proporción al 12% sobre la pensión de jubilación convencional que percibe y que están dirigidos a la Nueva EPS; que se condene a dicha entidad a devolver lo descontando a la fecha por dicho concepto y desde el mes de junio del año 2015; que se disponga la indexación de las referidas sumas descontadas sin la autorización y notificación a cada uno de los pensionados por vulnerar el debido proceso y el derecho de defensa y; que se condene en costas al accionado. Fls. 14 y ss.

Como sustento de sus pretensiones y, para lo que interesa al proceso, informa el señor Hernández, a través de apoderado judicial, que laboró al servicio del municipio de Palmira, por espacio de 20 años, un mes y un día en calidad de trabajador oficial, siendo pensionado por esa entidad, conforme el artículo 65 de la Convención Colectiva, a partir del año 1999; que igualmente es pensionado por vejez desde el 1º de diciembre de 1997, prestación a cargo de Colpensiones; que por esta última pensión siempre se le ha realizado el descuento del 12% para el sistema de salud, específicamente para la Nueva EPS; que sólo a partir del mes de junio de 2015, el ente territorial demandado, comenzó a efectuar el mismo descuento, para la misma entidad, sobre la pensión de jubilación que le cancela; es decir, se realiza un doble pago a la misma entidad, lo que para el actor, implica un enriquecimiento

descuento, para la misma entidad, sobre la pensión de jubilación que le cancela; es decir, se realiza un doble pago a la misma entidad, lo que para el actor, implica un enriquecimiento ilícito; agrega, que de acuerdo con lo estipulado en los artículos 157 y 159 de la Ley 100 de 1993, tenía la opción de elegir EPS, sin embargo esa decisión la asumió el municipio sin consultarle; que tampoco autorizó por escrito el descuento, por lo que lo considera ilegal y2

vulneratorio de los derechos al debido proceso y de defensa; finaliza indicando que agotó la reclamación administrativa ante el municipio el 13 de agosto de 2015, recibiendo respuesta desfavorable el 19 de esos mismos mes y año.

La demanda así presentada, fue admitida mediante providencia del 10 de noviembre de 2016, fl. 27; notificada al municipio dio respuesta a través de apoderado judicial, fls, 49 a 52, admitiendo como ciertos los hechos identificados con los numerales 1, 3 y 13 e indicando que no son ciertos o no le constan los demás y exponiendo las razones de su dicho; se opuso en consecuencia a las pretensiones de la demanda y como excepciones propuso: Falta de legitimación procesal y material en la causa por activa y por pasiva; carencia de acción y de derecho para demandar; petición y cobro de lo no debido; Inexistencia de causación de los derechos laborales reclamados; carencia de derecho, carencia de acción y carencia de causa; Inexistencia de la obligación y; la genérica o innominadá.

Surtido el trámite procesal de primera instancia, se profirió la sentencia número 89 del 26

carencia de acción y carencia de causa; Inexistencia de la obligación y; la genérica o innominadá.

Surtido el trámite procesal de primera instancia, se profirió la sentencia número 89 del 26 de junio de 2019, en la que se absolvió a la accionada de las pretensiones de la demanda y se abstuvo de imponer condena en costas.

Como sustento de su decisión, el a quo, estableció que la ley consagra la obligatoriedad de cancelar aportes por ambas prestaciones, que los descuentos que realiza para tales efectos el municipio accionado son legales; en cuanto a la libre escogencia, manifestó que no quedó acreditado que el actor hubiese sido constreñido a afiliarse a la Nueva EPS.

2. RECURSO DE APELACIÓN

Inconforme con la decisión, la parte actora interpuso en su contra el recurso de alzada, el cual sustentó en los siguientes términos:

³EV cierWo qXe como derecho fXndamenWal de la Volidaridad \ de la VoVWenibilidad del ViVWema se debe cotizar, se deben hacer los descuentos para salud, además que la ley que se mencionó se autoriza los descuentos cuando una persona devenga pensión por empresa o por fondo privado o por convencional, también estamos de acuerdo; lo que motivó a esta demanda, a este proceso mejor, es el procedimiento que utilizó el municipio de Palmira con respecto al demandante; la norma, artículo 157 y 159 de la Ley 100 de 1993 establece, para la libre escogencia de la EPS en salud, que el pensionado determine. En este caso no se cumplió ese procedimiento ya que se empezó en el mes de junio del año 2015 a hacer

para la libre escogencia de la EPS en salud, que el pensionado determine. En este caso no se cumplió ese procedimiento ya que se empezó en el mes de junio del año 2015 a hacer esos descuentos que no son ilegales, en ningún momento se ha establecido eso ni se la mencionado para salud, lo que se establece es que no se cumplió el procedimiento o sea lo que llama constitucionalmente el debido proceso, en notificarlo que se le va a descontar para que él escogiera la EPS a la cual se le iban a realizar los descuentos, es más, inclusive a él se le viene descontando por parte del seguro social hoy Colpensiones, por salud el 12% para la Nueva EPS y para la misma Nueva EPS por parte del municipio de Palmira, cuando él hubiera podido escoger otra EPS para efectos de establecer diferente atención médica o hospitalaria.

Por eso es que se implementó o se demandó, porque no se le aplicó el procedimiento que la ley en estos casos establece.

En conclusión, nadie niega el principio de los derechos fundamentales de la sostenibilidad del sistema y de la solidaridad, tampoco se niega que los descuentos son ilegales, no, lo que se niega es, o sea, lo que entra en discusión es, no se estableció el procedimiento o sea el debido proceso y el derecho de defensa del demandante, por lo cual solicito al juez superior, después que se me acepte este recurso, se revoque lo resuelto en la sentencia que se está atacando para que en su lugar se proceda a devolver los dineros que se le han descontado al demandante por este concepto y se le dé la oportunidad para que él escoja3

a su libre albedrío la EPS a la cual desea estar afiliado por el municipio, diferente a la que

descontado al demandante por este concepto y se le dé la oportunidad para que él escoja3

a su libre albedrío la EPS a la cual desea estar afiliado por el municipio, diferente a la que Wenta con ho\ ColpenVioneV qXe eV la NXeYa EPS. EV Wodo.

Recibido el expediente en esta instancia, se admitió su conocimiento y se corrió el traslado de rigor conforme lo ordena el Art. 15 del Decreto legislativo 806 de 2020 como ya se expuso.

3. CONSIDERACIONES

3.1. PROBLEMAS JURIDICOS

¿Se vulnera el debido proceso y el derecho de defensa, cuando no se le brinda a un pensionado el derecho de elegir a que EPS desea estar afiliado? ¿Es posible estar afiliado a dos EPS diferentes?

3.2. FUNDAMENTOS LEGALES APLICABLES AL CASO Y DESARROLLO DE LOS

PROBLEMAS PLANTEADOS

En este asunto, quedó demostrado que el señor Héctor Oswaldo Hernández recibe pensión de vejez a cargo de Colpensiones y de jubilación a cargo del Municipio de Palmira (Resolución 010015 de 1997, fl. 3 y, 1529 de 1999, fls. 4 y 5, respectivamente); igualmente que sobre ambas prestaciones se le realiza el descuento del 12% para el régimen de salud, cancelados a la Nueva EPS como entidad administradora a la cual se encuentra afiliado (fls. 6 y 7); en primera instancia se determinó y no fue objeto de inconformidad por parte del actor, que ese doble pago está previsto en la ley, artículos 157 y 159 de la Ley 100 de 1993

(fls. 6 y 7); en primera instancia se determinó y no fue objeto de inconformidad por parte del actor, que ese doble pago está previsto en la ley, artículos 157 y 159 de la Ley 100 de 1993 \, el 26 del DecreWo 806 de 1998, ³Por el cual se reglamenta la afiliación al Régimen de Seguridad Social en Salud y la prestación de los beneficios del servicio público esencial de Seguridad Social en Salud y como servicio de interés general, en todo el territorio nacional.

El descontento del demandante tiene que ver entonces, con la vulneración de su derecho de escoger la EPS a la cual afiliarse y; que se le vinculara a la misma entidad, a la que ya venía afiliado por cuenta de Colpensiones, al considerar que de permitírsele elegir otra, tendría diferente atención médica u hospitalaria, en síntesis, el municipio de Palmira, al cancelar los aportes para salud que le descuenta de su mesada pensional a la Nueva EPS, lo priva de tener doble atención a cargo de entidades diferentes.

El derecho a la libre escogencia de EPS, está consagrado efectivamente en la ley, así lo contemplan entre otros, el mentado artículo 159 de la Ley 100 de 1993, en su numeral 3º como una de las garantías de los afiliados:

³Se garantiza a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud la debida organización y prestación del servicio público de salud, en los siguientes términos: «

3. La libre escogencia y traslado entre Entidades Promotoras de Salud, sea la modalidad de afiliación individual o colectiva, de conformidad con los procedimientos, tiempos, límites y efectos que determine el gobierno nacional dentro de las condiciones previstas en esta Ley.

individual o colectiva, de conformidad con los procedimientos, tiempos, límites y efectos que determine el gobierno nacional dentro de las condiciones previstas en esta Ley.

También la jurisprudencia nacional se ha pronunciado al respecto, como se lee en el siguiente aparte, extraído de la sentencia proferida el 3 de mayo de 2007 por el Consejo de Estado (Expediente No. 68..1-23-15-000-2007-00063-01), en el que se enumeran las normas es las que se consagra ese derecho:

³La libre escogencia es un principio reconocido en el artículo 153 de la Ley 100 de 1993, una garantía y un derecho de los afiliados como lo señala el artículo 159 de la misma norma, el numeral 4 del artículo 14 del Decreto No. 1485 de 1994 y el artículo 45 del Decreto No. 806 de 1998, por tanto el uso de cualquier mecanismo dirigido a impedir o restringir el derecho a la libre escogencia de Entidad Promotora de Salud, constituye una4

práctica no autorizada, conforme lo dispone el ordinal 4 del numeral 7 del artículo 14 del Decreto No. 1485 de 1994.

Entonces, en el caso que ocupa la atención de la Sala, es posible aseverar, que razón le asiste al vocero judicial del demandante cuando afirma que se vulneró el procedimiento de selección de empresa a la cual se le cancelarían los aportes descontados de su mesada pensional convencional, habida cuenta que no demostró el municipio, como correspondía, que le hubiese solicitado información al respecto; es de anotar, que no es que debiera autorizar el demandante dicho descuento, al estar consagrado en la ley, la obligatoriedad

pensional convencional, habida cuenta que no demostró el municipio, como correspondía, que le hubiese solicitado información al respecto; es de anotar, que no es que debiera autorizar el demandante dicho descuento, al estar consagrado en la ley, la obligatoriedad de realizarlos, hecho que, se itera, no está en discusión, pero lo que si debió la entidad accionada fue requerir al pensionado para que manifestara si era su intención continuar afiliado a la Nueva EPS, para realizar los aportes a dicha entidad.

Sin embargo, esa omisión por parte del municipio de Palmira, no conlleva la sanción que se pretende en este asunto, que se le devuelvan los aportes descontados y se le permita elegir, toda vez que la misma no se encuentra consagrada en la ley y por tanto, respetando el principio de legalidad, no puede imponerse.

La Corte Constitucional, en sentencia C 067 de 2016, enseñó lo siguiente:

³De acuerdo con el principio de legalidad, consagrado en el artículo 6º CP, ³los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la constitución y las leyes (…).

Respecto del principio de legalidad de las sanciones, esta Corte ha desarrollado jurisprudencia, en la que ha establecido la prohibición de imponer sanciones si no es de acuerdo a las normas sustanciales previas que las determinen. Ha dicho además que la finalidad de este principio consiste en garantizar la libertad de los administrados y controlar la arbitrariedad judicial y administrativa mediante el señalamiento legal previo de las penas aplicables.

En consecuencia, quien incurre en una actuación prohibida en la ley debe conocer previamente cuales son las consecuencias jurídicas de su comportamiento. Y este castigo de ninguna manera puede ser definido

de las penas aplicables.

En consecuencia, quien incurre en una actuación prohibida en la ley debe conocer previamente cuales son las consecuencias jurídicas de su comportamiento. Y este castigo de ninguna manera puede ser definido con posterioridad a la comisión del acto ilegal porque se abriría la puerta a una posible arbitrariedad. Ha definido además ciertos requisitos que exige este principio. Al respecto ha dicho que:

³(…) el principio de legalidad de las sanciones exige: (i) que el señalamiento de la sanción sea hecho directamente por el legislador; (ii) que este señalamiento sea previo (…) al acto que determina la imposición de la sanción; (iii) que la sanción se determine no sólo previamente, sino también plenamente, es decir que sea determinada y no determinable. Obviamente, esto no impide que el legislador diseñe mecanismos que permitan la graduación de la sanción, como el señalamiento de topes máximos o mínimos.

Lo que bien puede reclamar ahora el actor, es el traslado de entidad promotora de salud, si es que considera que la Nueva EPS no le presta un servicio adecuado, recordando que el traslado entre entidades es otra de las garantías de los afiliados.

Satisfecho el primer interrogante, procede el segundo, ¿es posible estar afiliado a dos EPSs?.

La respuesta la otorga la misma ley, como se lee a continuación:

Decreto 806 de 1998, artículo 46:

“En el Sistema General del Seguridad Social en Salud, ninguna persona podrá estar afiliada simultáneamente en el régimen contributivo y subsidiado, ni estar afiliada en más de una Entidad Promotora de Salud, ostentando simultáneamente alguna de las

“En el Sistema General del Seguridad Social en Salud, ninguna persona podrá estar afiliada simultáneamente en el régimen contributivo y subsidiado, ni estar afiliada en más de una Entidad Promotora de Salud, ostentando simultáneamente alguna de las siguientes calidades: Cotizante, beneficiario y/o cotizante y beneficiario.5

Norma que estaba vigente para el mes de junio de 2015, cuando indica el demandante, comenzaron a realizarse los descuentos por parte del accionado; sin embargo, las normas posteriores, que modificaron el Decreto 806, también consagran la prohibición:

Decreto 2353 de 20151, artículo 29: “En el Sistema General de Seguridad Social en Salud ninguna persona podrá estar afiliada simultáneamente en el régimen contributivo y subsidiado ni estar inscrita en más de una EPS o EOC ni ostentar simultáneamente las calidades de cotizante y beneficiario, cotizante y afiliado adicional o beneficiario y afiliado adicional, afiliado al régimen subsidiado y cotizante, afiliado al régimen subsidiado y beneficiario o afiliado al régimen subsidiado y afiliado adicional. Tampoco podrá estar afiliado simultáneamente al Sistema General de Seguridad Social en Salud y a un régimen exceptuado o especial. El Sistema de Afiliación Transaccional establecerá los mecanismos para controlar la afiliación o registro múltiple con la información de referencia que disponga. Decreto 780 de 20162, artículo 2.1.3.14: ³En el SiVWema General de SegXridad Social en SalXd ningXna perVona podri eVWar afiliada simultáneamente en el régimen contributivo y subsidiado ni estar inscrita en más de una EPS o EOC

³En el SiVWema General de SegXridad Social en SalXd ningXna perVona podri eVWar afiliada simultáneamente en el régimen contributivo y subsidiado ni estar inscrita en más de una EPS o EOC ni ostentar simultáneamente las calidades de cotizante y beneficiario, cotizante y afiliado adicional o beneficiario y afiliado adicional, afiliado al régimen subsidiado y cotizante, afiliado al régimen subsidiado y beneficiario o afiliado al régimen subsidiado y afiliado adicional. Tampoco podrá estar afiliado simultáneamente al Sistema General de Seguridad Social en Salud y a un régimen exceptuado o especial. El Sistema de Afiliación Transaccional establecerá los mecanismos para controlar la afiliación o registro múltiple con la información de referencia que disponga. Es decir, la pretensión del actor carece de sustento, todo lo contrario, constituye una prohibición en el sistema general de salud, ninguna persona puede estar afiliada a dos o más empresas promotoras de salud, razón por la cual no puede prosperar la solicitud que en tal sentido presenta su apoderado.

Conforme con lo hasta aquí expuesto, se confirma el fallo apelado, por encontrarse ajustado a la ley.

4. COSTAS

No hay lugar a imponer condena en costas en esta instancia, habida cuenta que no aparecen causadas.

5. DECISIÓN

En mérito de lo anteriormente expuesto, esta Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga Valle, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la Ley,

RESUELVE 1 Por el cual se unifican y actualizan las reglas de afiliación al Sistema General de Seguridad Social

del Distrito Judicial de Buga Valle, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la Ley,

RESUELVE 1 Por el cual se unifican y actualizan las reglas de afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud, se crea el Sistema de Afiliación Transaccional y se definen los instrumentos para garantizar la continuidad en la afiliación y el goce efectivo del derecho a la salud. 2 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social6

PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia No. 89 del veintiséis (26) de junio de dos mil diecinueve (2019), proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Palmira, dentro del proceso ordinario laboral promovido por HECTOR OSWALDO HERNÁNDEZ contra EL MUNICIPIO DE PALMIRA, conforme a las razones que anteceden.

SEGUNDO: SIN COSTAS en esta instancia por no aparecer causadas.

TERCERO: DEVUÉLVASE la actuación al juzgado de origen, una vez en firme la presente sentencia.

Notifíquese y cúmplase

Las Magistradas,

CONSUELO PIEDRAHITA ALZATE

Ponente

GLORIA PATRICIA RUANO BOLAÑOS

MARÍA MATILDE TREJOS AGUILAR

Firmado Por:

CONSUELO PIEDRAHITA ALZATE MAGISTRADO TRIBUNAL O CONSEJO SECCIONAL Despacho 001 De La Sala Laboral Del Tribunal Superior De Buga

Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica,

CONSUELO PIEDRAHITA ALZATE MAGISTRADO TRIBUNAL O CONSEJO SECCIONAL Despacho 001 De La Sala Laboral Del Tribunal Superior De Buga

Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12

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