TSDJ BUG SL - 76-520-31-05-002-2017-00020-01-(09-09-2021)

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL BUGA

SALA DE DECISIÓN LABORAL

Guadalajara de Buga1, -09de septiembre de dos mil veintiuno (2021)

CARLOS ALBERTO CORTÉS CORREDOR. M.P.

Radicación No. 76-520-31-05-002-2017-00020-01

Proceso: ORDINARIO LABORAL

Demandante: OLGA LUCIA RIVAS ARRECHEA

Demandado: ICBF

Asunto: CONSULTA (sentencia)

SENTENCIA2

El magistrado ponente, CARLOS ALBERTO CORTÉS CORREDOR, en asocio de los demás integrantes de la Sala Primera de Decisión, doctoras CONSUELO PIEDRAHITA ÁLZATE Y GLORIA PATRICIA RUANO BOLAÑOS, con la finalidad de desatar el grado jurisdiccional de consulta respecto de la sentencia proferida el 16 de diciembre de 2019 (16/12/19) por el Juzgado 2° Laboral del Circuito de Palmira.

ANTECEDENTES

La ciudadana OLGA LUCIA RIVAS ARRECHEA , por conducto de apoderado judicial presentó el 27/01/17 (fl.34) demanda ordinaria laboral de primera instancia en contra del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF-, cuyo conocimiento en primera instancia correspondió al Juzgado 2° Laboral del Circuito de Palmira.

Pretensiones encaminadas a que se declare la existencia de un contrato verbal de trabajo a término indefinido con extremo inicial del 17 /08/04 y final del 31/01/14; que se condene al pago de la liquidación por compensación de salarios, por

Pretensiones encaminadas a que se declare la existencia de un contrato verbal de trabajo a término indefinido con extremo inicial del 17 /08/04 y final del 31/01/14; que se condene al pago de la liquidación por compensación de salarios, por cesantías, por intereses a las cesantías, por vacaciones, por prima de servicios, todos adeudados a la terminación del contrato; que se condene al pago de la indemnización moratoria por no pago de salarios completos y prestaciones sociales del artículo 65 del CST, a la sanción por no pago de los intereses a las cesantías del artículo 99 de la ley 50 de 1990; que se haga uso de la facultad extra y ultra petita, del principio de favorabilidad laboral y se condene al pago de las costas y agencias en derecho.

Declaraciones que se fundamentan, en síntesis, en exponer que la actora prest ó labor como Madre Comunitaria para el ICBF, desde el 17/08/04 hasta el 31/01/14, en condición de afiliada a la Asociación Villagorgona y luego a la Asociación Veredal Villagorgona; que sus labores fueron ejecutadas en el hogar infantil Pequeños Gigantes; que la demandante desempeñaba funciones como cuidar un mínimo de

1 Sede del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga. Bajo directrices de trabajo en casa emergencia Covid19 (Decretos Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, aislamiento preventivo y emergencia sanitaria (Decretos 417, 637, 457, 749, 807 y 1076 de 2020,

Acuerdo del CSJ PCSJA20-11567 y PCSJA20-11581 de 2020, entre otros). 2 No. -158control estadísticoRadicación No. 76-520-31-05-002-2017-00020-01

Proceso: ORDINARIO LABORAL

Demandante: OLGA LUCIA RIVAS ARRECHEA Demandado: ICBF Página 2 de 7 12 niños, alimentarlos, organizar y realizar actividades pedagógicas diarias, estar pendiente de la salud e higiene personal; que la jornada laboral era de 7:00 a.m. hasta las 4:00 p.m.; que la señora RIVAS ARRECHEA presentó una petición ante el ICBF, solicitando q ue se le expidiera un certificado de permanencia dentro del Programa de Hogares de Bienestar Familiar, con fecha de ingreso, a lo que la entidad contestó que carecía de competencia en razón a que no existía ningún vínculo laboral con la peticionaria; que r ecibió una certificación por parte de la demandada que indica que la actora se desempeñaba como Madre Comunitaria a través de la Entidad Administradora de Servicio contratada por el ICBF, que por la naturaleza jurídica del programa no existía vínculo laboral con el ICBF; que devengó ingresos denominados becas por debajo del salario mínimo legal establecido por el gobierno Nacional; que recibió direccionamientos y órdenes por parte de func ionarios de la entidad demandada de la sede de Palmira.

Admitida la demanda mediante auto del 02/02/17 (fl.36), con notificación personal del 30/03/17 (fl.38), la entidad demandada contestó la demanda el 20/04/17, sin aceptar los hechos en que la actora funda la relación de trabajo, se opuso a las

del 30/03/17 (fl.38), la entidad demandada contestó la demanda el 20/04/17, sin aceptar los hechos en que la actora funda la relación de trabajo, se opuso a las pretensiones y presentó como excepciones falta de legitimación por pasiva, inexistencia de contrato laboral, imposibilidad del ICBF para celebrar contratos de trabajo, inexistencia de causa para demandar, cobro de lo no debido, inexistencia de solidaridad prestacional, prescripción, buena fe y la genérica. (fl. 43 y sig.), el a quo en auto del 08 de mayo de 2017 tuvo por contestada la demanda (fl.66).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado 2° Laboral del Circuito de Palmira en sentencia del 16/12/19, absolvió al demandado Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF- (Fs.78-80 vuelto).

El a quo organizó su conclusión en indicar que referente a los elementos esenciales del contrato de trabajo en razón al artículo 23 del CST, la coexistencia de los 3 elementos configura el contrato de trabajo, así no hubiese mediado entre las partes la voluntad de celebrarlo; que la presunción que se establece en el artículo 24 del CST, en cuanto a la relación personal se rige por un contrato de trabajo y no pierde la condición por el nombre, las características que se le atr ibuyan, encaminadas a enmascarar un contrato realidad, que es al trabajador a quien le corresponde probar la existencia de una relación laboral con los elementos, condiciones generales, circunstancias adicionales, duración y alegar el derecho a las prestac iones reclamadas, mientras que al empleador, le corresponde demostrar la inexistencia

la existencia de una relación laboral con los elementos, condiciones generales, circunstancias adicionales, duración y alegar el derecho a las prestac iones reclamadas, mientras que al empleador, le corresponde demostrar la inexistencia del derecho pedido por el trabajador, porque no se ha causado o extinguido, pues no podría deducirse del escrito de la demanda o de la contestación de la misma, la verdad real de los hechos; que acerca de la relación laboral, aunque la demandante manifestó haber laborado para la demandada, no existe prueba documental de esta relación, que no quedó claro y probado fehacientemente la relación laboral, más si la actora no asistió a la audiencia ni los testigos citados, además que la demandada no aceptó la relación laboral entre las partes. (Min. 02:13-16:42)

CONSULTA

En el presente asunto por la parte demandante no se formuló inconformidad alguna frente al fallo de primera instancia por lo que se deberá conocer en grado jurisdiccional de la consulta en favor de la señora OLGA LUCÍA RIVAS ARRECHEA de conformidad con lo preceptuado por el artículo 69 del CPTSS.Radicación No. 76-520-31-05-002-2017-00020-01

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Demandante: OLGA LUCIA RIVAS ARRECHEA Demandado: ICBF Página 3 de 7

TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

Allegado el proceso a esta instancia, sin que oportunamente se presentara interés jurídico en que se declarara nulidad advertida de conformidad con el artículo 137 del CGP, una vez admitido, dentro de la oportunidad procesal el ICBF, de acuerdo

Allegado el proceso a esta instancia, sin que oportunamente se presentara interés jurídico en que se declarara nulidad advertida de conformidad con el artículo 137 del CGP, una vez admitido, dentro de la oportunidad procesal el ICBF, de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 806 de 2020, presentó alegatos de conclusión por intermedio de su apoderada judicial, al respecto en forma relevante, considera que “Como se encuentra probado dentro del expediente y se ha manifestado por la defensa desde la contestación de la demanda, la vinculación del personal al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF -; a) se surten de manera legal y reglamentaria; mediante el nombramiento a través de acto administrativo y la toma de posesión para lo cual es imperativo de legal que el se encuentre dentro de la planta global de la misma, y para proveerlos se requiere de contar con disponibilidad presupuestal para la respectiva erogación; b) los cargos de la planta de personal de la entidad por mandato constitucional (articulo 125) hacen parte del sistema de carrera administrativa a cargo de la Comisión Nacional del Servicio Civil y para proveerlos | se hace mediante concurso de méritos; c) se encuentra probado en el proceso con la certificación expedida por el Coordinador del Grupo Administrativo del ICBF – Regional Cauca aportada con el escrito de contestación de la demanda que, en la planta global de personal del ICBF no existe el de MADRE COMUNITARIA, y que consultada la base de la planta de cargos de la entidad, se verificó que la demandante, señora OLGA LUCIA RIVAS, nunca ha estado vinculada con el ICBF.”

Adicionalmente indica que la relación de los hogares comunitarios funcionan a cargo

entidad, se verificó que la demandante, señora OLGA LUCIA RIVAS, nunca ha estado vinculada con el ICBF.”

Adicionalmente indica que la relación de los hogares comunitarios funcionan a cargo de las asociaciones de padres de familia u organizaciones comunitarias, las que se rigen por el artículo 4 del Decreto 1340 de 1995, y que solo hasta el Decreto 289 de 2014 se estableció la vinculación laboral pero co n las citadas asociaciones, operadores o administradoras de servicios, estas que suscriben contratos de aporte con el ICBF y que la función de supervisores del ICBF es sobre programas, aunado la inexistencia de solidaridad con tal representada, apoyada además de acuerdo a lo dispuesto por la H. Corte Constitucional en sentencias SU079-18 y SU273/19, por ello que el desarrollo de actividad de la actora fue con la ASOCIACION DE HOGARES

DE BIENESTAR VEREDAL VILLA GORGONA y no con el ICBF.

CONSIDERACIONES

El problema jurídico conlleva a resolver sobre la declaratoria del contrato de trabajo en atención a sus elementos fundantes concernientes a la prestación personal de servicio, subordinación y remuneración, que involucra a l Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBFy la calidad que se aduce de trabajadora, en la labor de Madre Comunitaria.

Planteada la controversia, conviene precisar ante la afirmación de la existencia de un contrato de trabajo realidad con la Institución llamada a juicio por parte de la señora OLGA LUCIA RIVAS, que se describe que laboró como Madre Comunitaria desde el 17/08/04 al 31/01/14 a favor de l ICBF, como afiliada a la Asociación Villagorgona

OLGA LUCIA RIVAS, que se describe que laboró como Madre Comunitaria desde el 17/08/04 al 31/01/14 a favor de l ICBF, como afiliada a la Asociación Villagorgona posteriormente Asociación Veredal Villagorgona en el Hogar Infantil Pequeños Gigantes perteneciente al hogar agrupado Un Mundo Para Soñar.Radicación No. 76-520-31-05-002-2017-00020-01

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Demandante: OLGA LUCIA RIVAS ARRECHEA Demandado: ICBF Página 4 de 7

Al respecto, la demanda indicó como medios de prueba respuesta del ICBF del 6/10/16 en donde se abstiene de certificar prestación de servicios como Madre Comunitaria (fl. 14), correos electrónicos que indican que las certificaciones deben ser dirigidas a las personas jurídicas o naturales que hayan prestado servicios ( 57), certificación del ICBF Centro Zonal Palmira que indica que la actora se desempeñó como Madre Comunitaria a través de la entidad admi nistradora de servicios contrata dos por el ICBF para prestación de servicios en Hogares Comunitarios de Bienestar, sin aceptar vínculo laboral, certificación ciudadana del 15/12/16 que mencionan que la señora Olga Lucia Rivas se desempeñó como Madre Comunitaria desde el 2004 (fl. 9-12), acta de entrega de material didáctico del 18 de mayo de 2016 , en el marco de un contrato de aporte 76.26.16.204 y reconocimientos de madres comunitarias como gestoras de vida del 9/7/10 y de participación en Dialogo para Mejoramiento de la Calidad de Atención en Hogares

reconocimientos de madres comunitarias como gestoras de vida del 9/7/10 y de participación en Dialogo para Mejoramiento de la Calidad de Atención en Hogares Comunitarios de Bienestar Familiar (fl. 14 -15), así como declaración extraprocesal del 23/01/17 por Olga Lucia Rivas ante la Notaria Única de Candelaria , en similar sentido a los hechos de la demanda, así como ejercicio de liquidación de emolumentos que se consideran adeudados a la actora (fl. 17).

Al respecto que sea del caso indicar la existencia de controversia por la prestación personal del servicio de la actora a la demandada, lo que implica el tiempo que este pudo perdurar ; así como de establecerse lo anterior, la condición de la posible existencia de vinculo regido por el contrato de trabajo y de ser el caso la prueba acerca de la subordinación. En este orden , que resulte pertinente citar lo indicado por la Honorable Corte Suprema de Justica en su Sala de Casación laboral, en sentencia SL4430-2018:

“En este orden de ideas, se tiene que la entidad contratante del sublite es un establecimiento público descentralizado dedicado a la prestación del servicio público del bienestar familiar. Sobre los servicios públicos, el capítulo 5 de la Constitución, titulado “De la finalidad social del Estado y de los servicios públicos”, en su artículo primero dispone:

ARTÍCULO 365. Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.

Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades

Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.

Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita.

De la norma superior pre trascrita se desprende que la modalidad de servicio público asumida por el Estado colombiano, implica que su prestación ha de hacerse conforme al régimen jurídico que fije la ley y que, si bien puede ser prestado directa o indirectamente por aquel o por particulares, en todo caso el Estado conserva la regulación, el control y vigilancia de dichos servicios. En ese orden, la posibilidad constitucional de que los particulares sean encargados de la prestación de un servicio público y las condiciones en que lo pueden hacer son las que señale la ley. Así las cosas, bien puede el legislador para efectos de laRadicación No. 76-520-31-05-002-2017-00020-01

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Demandante: OLGA LUCIA RIVAS ARRECHEA Demandado: ICBF Página 5 de 7 prestación de un servicio público -con base en el nl. 23 en concordancia con el inciso final del artículo 150 de la Constitución - autorizar a las entidades estatales

Demandado: ICBF Página 5 de 7 prestación de un servicio público -con base en el nl. 23 en concordancia con el inciso final del artículo 150 de la Constitución - autorizar a las entidades estatales designadas como responsables de la prestación del servicio público para celebrar los contratos pertinentes, como lo hizo de tiempo atrás el nl. 9º del artículo 21 de la Ley 7 de 1979, por la cual se dictan las normas para la protección de la niñez, se establece el Sistema Na cional de Bienestar Familiar, se reorganiza el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y se dictan otras disposiciones. Siendo a su vez reglamentado por el D. 2388 de 1979, en cuyo artículo 127 consagró los contratos de aportes, como el que ligó a los a quí codemandados, cuya celebración debe estar acorde con el 128 ibídem.

La Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de analizar la naturaleza, contenido y alcance del contrato estatal de aportes que celebra el ICBF, definiéndole las siguientes características esenciales : i) es un contrato estatal regido por la Ley 80 de 1993; ii) se trata de un negocio jurídico atípico, principal y autónomo; iii) oneroso, solemne y formal al igual que todos los contratos estatales, por cuanto se requiere que medie una contraprestación a favor del contratista; consta por escrito y debe estar suscrito por las partes, en los términos consagrados en el artículo 41 de la Ley 80 de 1993; iv) es bilateral y sinalagmático, en la medida que se desprenden obligaciones y cargas para las

favor del contratista; consta por escrito y debe estar suscrito por las partes, en los términos consagrados en el artículo 41 de la Ley 80 de 1993; iv) es bilateral y sinalagmático, en la medida que se desprenden obligaciones y cargas para las dos partes del negocio, esto es, el aportante y el contratista; y v) es conmutativo, toda vez que las prestaciones contenidas en el negocio jurídico son equivalentes, puesto que el contratista asume la prestación de un servici o propio del sistema de bienestar familiar y social a cambio de una contraprestación, al margen de que el contratista pueda ser una institución sin ánimo de lucro. A los que esta Corte agrega que vi) el contratista asume la prestación del servicio público directamente a la comunidad mediante recursos del Estado. Es decir, el objeto del contrato se trata de una actividad sui generis regulada por normas especiales de derecho público y «solo están sujetas a las cláusulas obligatorias de todo contrato administrativo», art. 128 del D.2388 de 1979, «actividad que se cumple bajo la exclusiva responsabilidad de la institución», art. 127 ibídem, lo que excluye la aplicación del artículo 34 del CST.”

De lo expuesto, en relación con la prestación personal del servicio que no pueda asumirse que de haber existido, lo fuera directamente al ICBF , pues los hechos 1.1. y 1.2 de la demanda informan y así lo corrobora la documental allegada que la labor de la actora fue en con dición de afiliada a la Asociación Veredal Villa Gorgona en un Hogar Infantil perteneciente al hogar Agrupado Un Mundo Para Soñar, por otra parte la documental enunciada , en especial la certificación del

la labor de la actora fue en con dición de afiliada a la Asociación Veredal Villa Gorgona en un Hogar Infantil perteneciente al hogar Agrupado Un Mundo Para Soñar, por otra parte la documental enunciada , en especial la certificación del 31/01/14 (fl. 8) explican que la actividad de la actora como Madre Comunitaria fue a través de la entidad Administradora del Servicio contratada por el ICBF, aunado que los documentos que se enuncian como certificados allegados de terceros y la misma declaración extraprocesal de la actora resultan débiles ante la crítica probatoria, pues no permiten conocer condiciones de credibilidad o razón de su dicho y tampoco provienen de persona que se enuncie con grado alguno de representación de la demandada, aunado que no ha sido considerado como prueba aquella reconstrucción de los hechos que hace la parte interesada , pues de lo contrario solo sería necesario en términos generales la reconstrucción fáctica en la demanda para dar credibilidad sobre lo allí asentado. Por otra parte, en rigor las certificaciones del Instituto vinculado sobre partici pación de la actora en actividades de formación no contribuyen a probar la prestación personal del servicio.Radicación No. 76-520-31-05-002-2017-00020-01

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Demandante: OLGA LUCIA RIVAS ARRECHEA Demandado: ICBF Página 6 de 7

En la audiencia d el artículo 80 del CPTSS , pese el decreto de medios prueba solicitadas por la actora, su práctica resultó huérfana dada la inasistencia de los testigos solicitados por la parte interesada (min. 1:25,3:12 y sig.), lo anterior

solicitadas por la actora, su práctica resultó huérfana dada la inasistencia de los testigos solicitados por la parte interesada (min. 1:25,3:12 y sig.), lo anterior conlleva a concluir que no quedaron acreditados los supuestos de la demanda de la prestación de servicio de la actora a la entidad demandada, de la prueba recaudada nada puede concluirse al respecto; más si es necesario que las partes y en particular quien pretende que se le reconozca un derecho cumpl a con el deber legal , no solamente de mencionar los hechos constitutivos de este, sino de desplegar todas las acciones con el propósito de probar aquellos supuestos fácticos que los respaldan, toda vez que la ausencia del hecho probado conduce a que las pretensiones desvanezcan, sin que en tal evento sea función del operador jurídico suplir la ausencia probatoria, en atención a los dispuesto por el artículo 167 del Código General del Proceso aplicable por remisión a los juicios del trabajo y de la seguridad social. –Artículo 145 CPTSS-, como se ha explicado el primer presupuesto como carga de la prueba a cargo de la actora era demostrar la prestación personal del servicio, del que como se ha visto la documental allegada no resulta suficiente y por el contrario permite concluir que de haber existido no lo fue en forma directa al ICBF sino a través de organizaciones o entidades en el esquema normativo fijado para aquella entidad que mediante contrato de aportes, contrib uían en el cuidado de la niñez, aunado que el Decreto 289 de 2014 publicado en el Diario Oficial 49062 del 12/02/14, en su artículo 2 modificó aquel régimen para regular la vinculación mediante contrato de trabajo3, pero no directamente al ICBF sino con las entidades

del 12/02/14, en su artículo 2 modificó aquel régimen para regular la vinculación mediante contrato de trabajo3, pero no directamente al ICBF sino con las entidades administradoras del Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar.

Por lo anterior, esta Colegiatura no encuentra razones para modificar la sentencia absolutoria proferida por el Juzgado 2º Laboral del Circuito de Palmira del 16/12/19, la que será confirmada en su integridad.

COSTAS

Resuelto los puntos materia de inconformidad, deberá indicarse que no obrará condena de costas en esta instancia por haberse conocido en grado jurisdiccional de consulta; se confirma el sentido de las de primera instancia.

De conformidad con lo resuelto por la Honorable Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Laboral, auto AL2550-2021 del 23/06/21, la presente providencia se notificará por edicto. Lo anterior dando aviso por secretaria, en este caso en forma electrónica en la sección asignada en la página web a este Tribunal y Sala Especializada, que identifique el presente proceso, sus partes, fecha de la presente providencia y contenido de su parte resolutiva; de conformidad con los artículos 40 y 41 de l CPTSS, con fijación por el término de un día. Por secretaria insértese el enlace electrónico para la lectura de la presente providencia y manténgase el histórico de consulta sobre estos. En la sección web del estado, infórmese que las sentencias deben consultarse en la sección por edicto. En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

3 Incorporado en el artículo 2.2.1.6.5.2 del Decreto Único Reglamentario 1072 de 2015Radicación No. 76-520-31-05-002-2017-00020-01

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Demandante: OLGA LUCIA RIVAS ARRECHEA Demandado: ICBF Página 7 de 7

PRIMERO: -CONFIRMARla sentencia del 16 de diciembre de 2019, proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Palmira, en donde es demandante la ciudadana -OLGA LUCIA RIVAS ARRECHEA - identificada con C.C. 66.993.173 y demandado INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR , conforme lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: SIN COSTAS en esta instancia, conforme lo antes expuesto.

Notifíquese por edicto El Magistrado y Magistradas

CARLOS ALBERTO CORTÉS CORREDOR

CONSUELO PIEDRAHITA ÁLZATE

GLORIA PATRICIA RUANO BOLAÑOS

Firmado Por:

Carlos Alberto Cortes Corredor Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 004 Laboral Tribunal Superior De Buga - Valle Del Cauca

Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez

Firmado Por:

Carlos Alberto Cortes Corredor Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 004 Laboral Tribunal Superior De Buga - Valle Del Cauca

Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12

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